A. Par jugement du 30 avril 2009, la présidente du Tribunal civil du district de [...] a prononcé la faillite de la société R. SA, à [...], société active dans l'exploitation d'un bureau de placements de personnel toutes professions. Au moment de la faillite, X. était inscrit au registre du commerce comme administrateur-président de la société depuis le 15 septembre 2002, alors que la fiduciaire P. SA était désignée comme organe de révision.

B. Par jugement du 28 juin 2011, X. a été reconnu coupable de gestion fautive (art. 165 CP) et d'avantages accordés à certaines créanciers (art. 167 CP). Il a été condamné par le Tribunal de police du Littoral et du Val-de-Travers à une peine de 150 jours-amende à 22 francs (soit 3'300 francs au total) avec sursis pendant 2 ans et à 1'877.50 francs de frais de justice. En bref, le tribunal a retenu qu'en tout cas dès le 1^er septembre 2008 le prévenu avait connaissance du surendettement de la société R. SA et qu'il aurait dû déposer le bilan à ce moment-là plutôt que de continuer son activité. Accordant une confiance aveugle à B., respectivement sa fiduciaire, il a commis des fautes de gestion, alors qu'il savait que depuis mi-2007 la fiduciaire ne jouait plus le rôle qui lui avait été confié. Il a notamment fait des dépenses exagérées pour la société et pour lui-même, et ce faisant a aggravé la situation de surendettement. S'agissant de la fixation de la peine, le tribunal a retenu que le dommage causé était important, mais qu'à la décharge du prévenu, celui-ci avait manifestement été abusé par B.

C. X. a fait appel de ce jugement par déclaration du 31 octobre 2011 prenant pour conclusion l'annulation du chiffre 2 du jugement attaqué, son acquittement de la prévention de gestion fautive au sens de l'article 165 CP, sa condamnation à une peine de 30 jours amende à 22 francs avec sursis pendant 2 ans pour infraction à l'article 167 CP, la réduction des frais de première instance, la mise à la charge de l'Etat des frais de la procédure de recours et l'allocation en sa faveur d'une indemnité pour ses frais de défense. Il a déposé à l'appui de sa déclaration un lot de pièces.

Les 7 et 9 décembre 2011, les parties ont admis que la cause soit traitée en procédure écrite.

D. Le 18 janvier 2011, l'appelant a déposé un mémoire d'appel motivé dans lequel il reprend les conclusions de sa déclaration d'appel. Invoquant la violation du droit et la constatation incomplète et erronée des faits, il estime qu'il doit être libéré du chef d'inculpation de gestion fautive, dans la mesure où il ressort du dossier qu'il a été abusé par le réviseur de la société et que cela n'a pas été suffisamment pris en compte par le premier juge. Il fait valoir que la condition subjective de l'intention de l'article 165 CP fait défaut, puisque le réviseur l'a trompé en optimisant le chiffre d'affaire et lui a caché la situation réelle de la société. L'appelant demande par ailleurs que la quotité de la peine infligée pour violation de l'article 167 CP soit réduite, au vu notamment de son comportement coopératif durant l'instruction et de son casier judiciaire vierge.

E. Par courrier du 16 février 2012, le Ministère public a renoncé à se prononcer sur l'appel motivé et a conclu à son rejet dans toutes ses conclusions, ainsi qu'à la mise à charge de l'appelant des frais de procédure.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. a) Interjeté dans les formes et délai légaux (art. 398 ss CPP), l'appel est recevable.

b) En principe, la procédure de recours se fonde sur les preuves administrées pendant la procédure préliminaire et la procédure de première instance (art. 389 al. 1 CPP). L'appelant n'a ici pas fait expressément de réquisitions de preuves dans sa déclaration d'appel, mais a directement joint un lot de pièces. Dans la mesure où la production desdites preuves peut être envisagée comme complément à l'administration menée en procédure préliminaire et en première instance (art. 389 al. 2 CPP) et que celle-ci n'a pas été contestée par le Ministère public, elles seront admises en procédure d'appel.

2. a) Selon l'article 165 ch. 1 CP, le débiteur qui, de manières autres que celles visées à l'article 164, par des fautes de gestion, notamment par une dotation insuffisante en capital, par des dépenses exagérées, par des spéculations hasardeuses, par l'octroi ou l'utilisation à la légère de crédits, par le bradage de valeurs patrimoniales ou par une négligence coupable dans l'exercice de sa profession ou dans l'administration de ses biens aura causé ou aggravé son surendettement, aura causé sa propre insolvabilité ou aggravé sa situation alors qu'il se savait insolvable, sera, s'il a été déclaré en faillite ou si un acte de défaut de biens a été dressé contre lui, puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire. L'article 29 CP permet d'imputer à une personne physique un devoir particulier incombant à la personne morale, dans la mesure où cette personne physique a agi en qualité d'organe de la personne morale.

b) La faute de gestion peut consister en une action ou en une omission, cette dernière ne pouvant être reprochée que s'il existait un devoir juridique d'agir. L'article 165 ch.1 CP ne décrit pas, de manière précise et exhaustive, en quoi consiste la faute de gestion. Selon le message du Conseil fédéral, la norme ne vise pas un comportement en soi illégal, mais plutôt une gestion, en principe autorisée, que l'auteur exerce d'une façon telle qu'il cause ou aggrave sa situation alors qu'il se sait insolvable (FF 1991 II 1033). On ne peut souvent pas dire qu'un comportement de gestion (actif ou passif) est d'emblée et par nature prohibé ; il faut examiner dans quel contexte il intervient pour apprécier s'il constitue une faute de gestion. C'est d'abord en fonction des dispositions spécifiques qui définissent les devoirs de l'auteur qu'il faut déterminer si celui-ci a usé des précautions commandées par les circonstances et sa situation personnelle. Il ne faut pas réprimer n'importe quel choix inadéquat ou n'importe quelle appréciation malencontreuse, mais seulement un comportement qui dénote indiscutablement une légèreté blâmable (Corboz, Les infractions en droit suisse, 3^e éd., 2010, n. 15 ss ad art. 165 CP, et les références citées). Ainsi, il a été admis que l'administrateur qui néglige de donner l'avis d'insolvabilité prescrit à l'article 725 al. 2 CO se rend coupable de gestion fautive (arrêt de l'Obergericht zurichois du 04.03.1996, cité par Favre/Pellet/Stoudmann, in Code pénal annoté, n. 1.10 ad art. 165 CP ; cf aussi ATF 115 IV 38, 42). D'après la jurisprudence, seules des perspectives d'assainissement concrètes et réalisables à court terme peuvent justifier, cas échéant, que le juge ne soit pas immédiatement avisé d'une situation de surendettement (ATF 127 IV 110, cons. 5a, cité in Favre/Pellet/Stoudmann, op. cit., n. 1.4 ad art. 165 CP).

Pour contrevenir à l'article 165 ch. 1 CP, la faute de gestion doit avoir eu pour conséquence l'apparition ou l'aggravation du surendettement ou de l'insolvabilité. Chaque aggravation ne suffit toutefois pas, il faut une aggravation importante et durable de la situation de fortune (Schubarth/Albrecht, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, BT, Bd. 2, n. 6 ad art. 165 CP). Il faut par ailleurs que la faute de gestion soit en rapport de causalité naturelle et adéquate avec le surendettement ou son aggravation (Corboz, op. cit., n. 34 ss ad art. 165 CP)

L'article 165 CP consacre un délit intentionnel qui, en raison de la définition des formes particulières de gestion fautive, contient néanmoins certains éléments de négligence (FF 1991 II 1037, cité in Favre/Pellet/Stoudmann, op. cit., n. 1.8 ad art. 165 CP). L'intention de causer un préjudice n'est pas exigée ; il suffit que l'auteur ait causé ou aggravé l'insolvabilité par une négligence grave (Corboz, op. cit., n. 49 ad art. 165 CP).

c) En résumé, l'auteur doit avoir adopté volontairement un comportement qui, considéré objectivement, doit être qualifié de fautif, en fonction des circonstances dont il avait connaissance ou acceptait l'éventualité ; il faut encore que ce comportement, de manière prévisible pour lui, ait causé l'insolvabilité ou le surendettement ou aggravé cette situation. Selon la doctrine et la jurisprudence, la faute de gestion doit être caractérisée, en ce sens qu'elle doit dénoter un manque du sens des responsabilités. L'ouverture de la faillite ou la délivrance d'un acte de défaut de biens est une condition objective de punissabilité (Corboz, op. cit., n. 58 ad art. 165 CP).

3. En l'espèce, s'agissant des faits, l'appelant ne conteste pas les constatations du premier juge selon lesquelles, en tout cas dès le 1^er septembre 2008, il connaissait le surendettement de la société et aurait dû déposer le bilan à ce moment-là plutôt que de continuer son activité jusqu'en mars 2009. Il ne nie pas non plus les facteurs ayant conduit la société à la faillite retenus dans le jugement querellé, à savoir : 1. Des dépenses exagérées. B. a été rémunéré à hauteur de 10'000 francs par mois jusqu'à fin août 2008, alors qu'il n'exécutait plus le travail qui lui était réclamé depuis au moins mars 2007 ; 2. Le rachat des actions de C. en 2006 ou 2007 pour 60'000 francs, soit le double de leur prix de vente ; 3. L'utilisation d'argent pour des dépenses personnelles à hauteur d'environ 180'000 francs et un remboursement d'emprunt à C. de 200'000 francs.

L'appelant fait valoir en revanche que le premier juge a procédé à une constatation incomplète et erronée des faits en ne tenant pas compte du fait que B. était exclusivement responsable de la gestion de la société ; que celui-ci a tout mis en œuvre pour masquer des malversations commises, notamment par l'établissement de faux rapports de révision et de faux bilans ; qu'en tant qu'organe de révision, B. ne l'a pas averti de la situation de surendettement qu'il connaissait depuis fin 2007 ; qu'au moment où il a effectué des prélèvements d'ordre privé, les documents comptables validés par la fiduciaire laissaient apparaître une situation favorable.

S'agissant du rôle occupé par B. et sa fiduciaire, le premier juge relève bien dans son jugement que celui-ci était inscrit au registre du commerce comme organe de révision mais s'occupait de fait de la gestion de la société et qu'il était censé soutenir l'appelant dans cette gestion, ce dernier n'étant pas lui-même un gestionnaire. Ces constatations ne sont pas critiquables au regard du dossier.

Quant à de prétendues malversations commises par B., bien que celui-ci ait effectivement été reconnu coupable par le premier juge de faux dans les titres, des détournements d'argent en sa faveur n'ont pas pu être prouvés et l'appelant ne fait valoir aucun élément susceptible de remettre en cause cet acquittement.

A propos du défaut d'avis de surendettement de la fiduciaire à l'appelant depuis fin 2007, le premier juge ne fait effectivement pas allusion à cet élément dans la partie du jugement consacrée à l'appelant (il l'évoque, mais dans la partie traitant des faits reprochés à B.). Il en va de même du fait que les prélèvements effectués par l'appelant l'ont été à une période où les documents comptables présentés par la fiduciaire laissaient apparaître une situation favorable. Reste toutefois à déterminer si ces deux éléments de fait omis par le premier juge ont une incidence sur la culpabilité de l'appelant, question de droit que nous traiterons ci-dessous.

4. a) En droit, l'appelant ne conteste pas que les faits retenus par le premier juge, et rappelés ci-dessus au considérant 3 in initio, soient constitutifs de fautes de gestion au sens où l'entend la jurisprudence. Il ne nie pas non plus l'aggravation du surendettement de la société et le lien de causalité entre les fautes de gestion et ladite aggravation. En revanche, il fait valoir que la condition de l'intention, élément subjectif de l'infraction, fait défaut en l'espèce, dans la mesure où il n'assumait aucun pouvoir de gestion financière, celle-ci étant exclusivement la tâche de B. ; qu'il n'était pas au courant de la manière dont était en réalité gérée la société ; que les comptes présentés par le réviseur était optimistes et présentaient un chiffre d'affaire important ; qu'il a lui même injecté 400'000 francs provenant de sa fortune personnelle ; que dès qu'il a été informé de la véritable situation il a immédiatement pris les mesures nécessaires en déposant le bilan de la société et en portant plainte contre son réviseur ; qu'enfin la responsabilité de la mauvaise gestion de la société est exclusivement celle de B. Ainsi, l'appelant prétend qu'il n'a jamais pensé aggraver la situation financière de la société par son comportement. La Cour ne peut cependant adhérer à ce raisonnement.

b) L'appelant ne saurait en premier lieu se prévaloir pour se disculper du fait que la gestion effective de la société était confiée à l'organe de révision et qu'il n'était au courant de rien, dans la mesure où le principe d'indépendance de cet organe (art. 728 CO) n'a pas été respecté. L'appelant invoque son propre comportement contraire à la loi, ce qui n'est pas admissible (nemo auditur propriam turpitudinem allegans). Au demeurant, selon la jurisprudence, celui qui accepte d'assumer un mandat d'administrateur tout en sachant qu'il ne pourra pas le remplir consciencieusement ou qui le conserve alors qu'il est incapable d'en remplir les attributions légales viole son obligation de diligence (ATF 122 III 195 cons. 3b). De plus, ainsi que l'a relevé le premier juge, l'appelant recevait le listing bancaire et avait accès à l'e-banking de la société et, constatant que certaines factures n'étaient pas payées, il aurait pu exiger des explications de B. Le comportement peu transparent de ce dernier dans la gestion de la société ne saurait ainsi exonérer l'appelant de sa responsabilité, puisqu'il aurait dû exercer son devoir de surveillance avec d'autant plus de diligence que les parties avaient créé une confusion illégale entre l'administration de la société et la révision des comptes de celle-ci.

En deuxième lieu, bien que les comptes présentés par le réviseur dès 2007 aient été favorables et aient indiqués un chiffre d'affaire important, l'appelant a reconnu qu'il se doutait que la situation n'était pas aussi bonne que présentée et notamment que la société souffrait d'un manque important de liquidités. Sachant que des apports d'argent étaient nécessaires au fonctionnement de la société, il a ainsi lui-même injecté en mai et septembre 2007 un total de 300'000 francs et a emprunté à C. (200'000 francs), D. (400'000 francs) et M. (115'000 francs) des sommes de plus de 700'000 francs, elles-aussi injectées dans la société. Dans ces conditions, on doit considérer avec le premier juge qu'un président de société responsable, même avec les comptes maquillés que le réviseur lui présentait, pouvait se douter que les dépenses décrites au considérant 3 ci-dessus mettraient en péril la société.

S'agissant en dernier lieu de la réaction de l'appelant après avoir découvert début septembre 2008 la situation de surendettement de la société, celui-ci prétend qu'il a de suite déposé le bilan de la société et porté plainte contre le réviseur. En réalité, il ressort du dossier qu'il s'est écoulé 7 mois jusqu'à la demande de faillite du 30 mars 2009 16 mois jusqu'au dépôt de plainte à l'encontre de B. (22 décembre 2009). Visiblement, l'appelant a refusé de voir la vérité en face. Il a voulu sauver sa société malgré tout et a tenté jusqu’à la fin de trouver des investisseurs, alors même qu'il n'existait pour la société plus d'espoir raisonnable d'assainissement.

c) En définitive, on doit considérer que l'appelant a commis un certain nombre de fautes de gestion, lesquelles dénotent objectivement un manque du sens des responsabilités. Outre celles décrites par le premier juge relatives à des dépenses exagérées, on retiendra également le fait d'avoir violé le principe d'indépendance de l'organe de révision, de s'être déchargé de sa responsabilité d'administrateur sur ledit organe et d'avoir tardé à réagir après avoir pris connaissance de la situation de surendettement. Le comportement adopté dans cette affaire par l'appelant était volontaire, puisque non réalisé sous la contrainte ou l'emprise d'une erreur sur les faits. Même si les comptes présentés par l'organe de révision étaient favorables, l'appelant se doutait en effet des difficultés rencontrées par la société et devait ainsi adapter son comportement aux circonstances. Enfin, il n'est pas contesté par l'appelant que ses agissements ont aggravé la situation de surendettement, situation prévisible pour lui bien qu'il ne fût pas un gestionnaire hors paire. Il y a ainsi lieu de constater que les conditions de l'infraction de gestion fautive sont réalisées.

5. a) Enfin, dans la mesure où l'appelant conclut à une réduction de la peine, dans la perspective il est vrai de l'abandon d'une prévention qui n'a, on vient de le voir, pas lieu, il reste encore à examiner si la peine prononcée par le premier juge est conforme à l'article 47 CP ou au contraire trop sévère comme le prétend l'appelant. Selon lui, il ne s'est jamais soustrait à ses obligations devant la justice, il a des difficultés financières et est durement touché moralement par la faillite de la société. Il rappelle par ailleurs qu'il a un casier judiciaire vide.

b) Selon l'article 47 CP, le juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l'effet de la peine sur son avenir (al. 1). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l'acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (al. 2). Les critères, énumérés de manière non exhaustive par cette disposition, correspondent à ceux fixés par l'art. 63 aCP et la jurisprudence élaborée en application de cette disposition, laquelle conserve toute sa valeur de sorte que l'on peut continuer à s'y référer (arrêt du TF du 18.02.2010 [6B_812/2009], et les réf. citées). Il convient ainsi de prendre en considération : la gravité de la faute, que le juge doit évaluer en fonction de tous les éléments pertinents, notamment de ceux qui ont trait à l'acte commis, à savoir le résultat de l'activité illicite, le mode d'exécution, l'intensité de la volonté délictuelle et les mobiles, de même que ceux qui concernent l'auteur, soit ses antécédents, sa situation personnelle ainsi que son comportement après l'acte et au cours de la procédure pénale.

L'article 47 CP confère un large pouvoir d'appréciation au juge. Par conséquent, celui-ci ne viole le droit fédéral en fixant la peine que s'il sort du cadre légal, s'il se fonde sur des critères étrangers à l'article 47 CP, s'il omet de prendre en considération des éléments d'appréciation prévus par cette disposition ou, enfin, si la peine qu'il prononce est exagérément sévère ou clémente au point de constituer un abus du pouvoir d'appréciation (arrêt du TF du 18.04.2011 [6B_1029/2010], et les réf. citées). Quant à la juridiction d'appel, son rôle ne consiste pas à substituer, en toutes circonstances, sa propre appréciation à celle, large, du premier juge.

c) En l'occurrence, le premier juge s'est exprimé comme suit, s'agissant de la sanction qui devait être infligée à l'appelant :

« Pour fixer la peine, il y lieu de tenir compte du fait que le dommage causé est important, le montant total des créances ouvertes dans la faillite s'est élevé à plus de Fr. 3'000'000.00. A sa décharge, X. a manifestement été abusé par B. qui était censé le soutenir dans la gestion de la société. Lui-même n'est pas gestionnaire. Il a voulu sauver son entreprise. Il s'est investi personnellement. Il n'a pas d'antécédents judiciaires. […] Le prévenu a péché par une sorte de naïveté en particulier en faisant confiance à B. Il a été durement touché par la faillite de sa société ».

Dans sa critique de cette sanction, l'appelant n'expose ni ne fait la démonstration que le premier juge aurait tenu compte, dans son appréciation, d'éléments dénués de pertinence ou n'aurait au contraire pas pris en considérations des éléments déterminants. Le fait qu'il ait collaboré à l'enquête, au contraire de B. qui a fui ses responsabilités, comme il le fait valoir, ne démontre pas un véritable repentir et une prise de conscience telle qu'on peut considérer qu'il s'abstiendra à l'avenir de commettre d'autres infractions (Queloz/Humbert, CR-CP, n. 79-80 ad art. 47). Durant ses interrogatoires, X. a en effet été parfois confus dans ses explications et a souvent minimisé ses agissements, ne les reconnaissant que mis face aux éléments réunis par la police. On relèvera par ailleurs que l'appelant avait un intérêt personnel à l'avancée de l'enquête, et donc à collaborer à celle-ci, puisqu'il avait lui-même porté plainte contre B. S'agissant de ses difficultés financières, le premier juge a tenu compte de la situation économique de l'appelant dans la fixation du montant du jour-amende, lequel n'est pas contesté, et lorsqu'il a écarté la possibilité d'infliger au prévenu une peine additionnelle. Quant à l'impact moral que la faillite de la société a eu sur l'appelant et à son casier judiciaire vierge, ces critères ont été explicitement pris en compte par le premier juge, comme le démontre l'extrait reproduit ci-dessus.

6. Au vu de ce qui précède, l'appel s'avère mal fondé et le jugement du 28 juin 2011 doit être confirmé.

Vu le sort de l'appel, il ne sera pas alloué à l'appelant l'indemnité au sens de l'article 429 al. 1 let. a CPP qu'il réclame.

Les frais de la procédure d'appel sont mis à la charge de l’appelant.

Par ces motifs,
LA COUR PENALE

Vu les articles 47, 165 CP,

1. Rejette l'appel.

2. Arrête les frais de la procédure d'appel à 1'000 francs et les met à la charge de l'appelant.

Neuchâtel, le 29 novembre 2012

Art. 47 CP

Principe

¹ Le juge fixe la peine d’après la culpabilité de l’auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l’effet de la peine sur son avenir.

² La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l’acte, par les motivations et les buts de l’auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures.

Art. 165 CP

Gestion fautive

1. Le débiteur qui, de manières autres que celles visées à l’art. 164, par des fautes de gestion, notamment par une dotation insuffisante en capital, par des dépenses exagérées, par des spéculations hasardeuses, par l’octroi ou l’utilisation à la légère de crédits, par le bradage de valeurs patrimoniales ou par une négligence coupable dans l’exercice de sa profession ou dans l’administration de ses biens,

aura causé ou aggravé son surendettement, aura causé sa propre insolvabilité ou aggravé sa situation alors qu’il se savait insolvable,

sera, s’il a été déclaré en faillite ou si un acte de défaut de biens a été dressé contre lui, puni d’une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d’une peine pécuniaire.

2. Le débiteur soumis à la poursuite par voie de saisie ne sera poursuivi pénalement que sur plainte d’un créancier ayant obtenu contre lui un acte de défaut de biens.

La plainte devra être portée dans les trois mois à partir du jour où l’acte de défaut de biens a été délivré.

Le créancier qui aura entraîné le débiteur à contracter des dettes à la légère, à faire des dépenses exagérées, à se livrer à des spéculations hasardeuses, ou qui l’aura exploité usurairement n’aura pas le droit de porter plainte.