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Arrêt du Tribunal Fédéral Arrêts du 02.12.2024 [6B_1055/2023 et 6B_1056/2023] |
A. a) X.________ est né en 1975. Il a suivi une scolarité ordinaire et a obtenu une maturité de type E dans une l’école de commerce. Il estime que fort de cette formation, il dispose d’assez bonnes connaissances de comptabilité : savoir passer les écritures, être en mesure de s’adapter à un logiciel dédié à cette activité et n’avoir aucun souci pour effectuer des paiements ; en revanche il a affirmé ne pas être en mesure de faire les bouclements. Le 3 octobre 2005, X.________ et A.________, née en 1979, ont été engagés comme co-gérants par l’Association B.________. Le 6 juin 2008, le couple s’est marié. Le 27 avril 2012, X.________ et A.________ ont fondé la société Y.________ SA en vue d’exploiter le restaurant C.________. Leur divorce a été prononcé en avril 2017 ; la liquidation du régime matrimonial n’a pas réglé le sort des actions de Y.________ SA qui est resté litigieux, A.________ étant d’avis qu’elles lui reviennent en totalité et X.________ n’envisageant pas de s’en séparer autrement qu’en les lui vendant ou de les lui céder en échange de l’engagement de rembourser ses parents.
b) X.________ a déjà été condamné deux fois à des peines pécuniaires notamment pour avoir conduit une voiture alors qu’il n’était pas en état de le faire après avoir consommé de la drogue ou de l’alcool.
B. Le 17 juillet 2019, Y.________ SA agissant par l’un de ses administrateurs disposant de la signature individuelle, soit A.________, a déposé une plainte pénale. En substance, elle a exposé avoir découvert lors d’un contrôle TVA qui concernait l’Association B.________ (ci-après B.________) que X.________, son ex-mari qui tenait la comptabilité de cet établissement, avait dissimulé 71'600 francs de recettes en diminuant artificiellement le chiffre d’affaires et empoché la différence. Un contrôle TVA chez Y.________ SA avait montré que X.________, en agissant d’une façon similaire, avait détourné au moins 100'000 francs au préjudice de cette société dont il était l’un des administrateurs en charge de la comptabilité.
C. Le 26 juillet 2019, le ministère public a transmis la plainte ou dénonciation à la police et a invité celle-ci à procéder à des investigations. A.________ a été entendue par la police le 19 août 2019 et D.________, le président de l’Association B.________, le 22 août 2019. Les contrats de travail de A.________ et de X.________ ont été versés au dossier. La police a requis et obtenu plusieurs documents en lien avec les faits de la plainte et a dressé un rapport d’enquête, le 12 décembre 2019. Le 3 mars 2020, le ministère public a ouvert une instruction contre X.________ prévenu d’abus de confiance, subsidiairement de vol, escroquerie et/ou gestion déloyale pour des malversations commises au préjudice de B._______________ et de Y.________ SA, portant respectivement sur 71'600 et 18'145 francs. Le même jour, le ministère public a confié à la police un mandat d’investigation, visant notamment l’audition d’un témoin – E.________ – et du prévenu. Après avoir procédé à ces actes d’instruction et s’être fait remettre des documents en lien notamment avec les situations financières tant de Y.________ SA que de l’association précitée, la police a rendu un rapport complémentaire, le 28 septembre 2020. Le 29 septembre 2020, un avis de prochaine clôture a été remis aux parties. Le 13 novembre 2020, Y.________ SA a transmis des observations et une liasse de pièces disposées dans deux classeurs dont un contenait une clé USB avec les vidéos de frasques du prévenu en 2013 ou 2014. La lésée a également formulé des réquisitions en lien avec la comptabilité de B._______________ et de Y.________ SA. Le prévenu a aussi déposé des observations et requis des pièces en lien avec ses remboursements. Le 10 décembre 2020, le ministère public a donné un nouveau mandat d’investigation à la police. Ces offres de preuves ont été satisfaites après l’adjonction de divers papiers et l’audition du témoin de F.________, ainsi que celles de A.________, comme personne appelée à donner des renseignements. Les parties ont fourni de nouvelles observations et de nouvelles pièces, les 21 avril et 4 mai 2021. Le 17 mai 2021, les enquêteurs ont établi un dernier rapport complémentaire. Un extrait du casier judiciaire concernant le prévenu a complété le dossier.
D.
Par acte d'accusation du 8 juin 2021,
X.________ a été renvoyé devant le tribunal de police. Les infractions
reprochées au prévenu étaient les suivantes :
des abus de confiance (art. 138 CP), éventuellement des vols (art. 139 CP), des escroqueries (art. 146 CP) et/ou des actes de gestion déloyale (art. 158 CP), et des faux dans les titres (art. 251 CP)
pour avoir,
1. à Z.________ et en tout autre endroit, entre janvier 2013 et le 1er décembre 2013, en sa qualité de directeur/gérant de l’Association B.________, prélevé sans droit et à son profit un montant minimum de CHF 246'000.— dans la caisse de cet établissement public, avant de le rembourser entièrement ;
2. à Z.________ et en tout autre endroit, courant 2014, alors qu’il s’occupait de la comptabilité de l’Association B.________, prélevé sans droit et à son profit un montant minimum de CHF 68’205.— au préjudice de ladite association, dissimulant ses malversations en ne reportant pas de manière systématique et à l’identique dans la comptabilité les montants mentionnés sur les bandes de contrôle journalières et disposant ainsi de la différence ;
3. à Z.________ et en tout autre endroit, entre le 2 avril 2014 et le 10 octobre 2015, alors qu’il s’occupait de la comptabilité de Y.________ SA, prélevé sans droit et à son profit un montant total de CHF 60'199.10 au préjudice de ladite société, dissimulant ses malversations en ne reportant pas de manière systématique et à l’identique dans la comptabilité les montants mentionnés sur les bandes de contrôle journalières et disposant ainsi de la différence. »
E. a) En prévision de l’audience de jugement, le 9 mars 2022, la plaignante a requis et obtenu du tribunal de police l’édition du dossier de la procédure PORD.2021.7. X.________ a indiqué qu’il avait changé de mandataire, Me G.________, succédant à Me H.________. Il a ensuite requis l’audition de plusieurs témoins ; la plaignante s’y est opposée. Par décision incidente du 3 février 2022, la présidente du tribunal de police a admis l’audition de diverses personnes.
b) À son audience du 22 février 2022, le tribunal de police a entendu en qualité de témoin I.________ et J.________, puis comme plaignante A.________ ; il a ensuite été procédé à l’interrogatoire du prévenu.
c) Par jugement du 22 février 2022, le tribunal de police a reconnu X.________ coupable d’abus de confiance au préjudice de l’Association B.________ pour des montants arrondis respectivement à au moins 200'000 francs en 2013 et 60’000 francs en 2014. La première juge a retenu que les agissements du prévenu en 2014 au préjudice de l’association relevaient aussi de faux dans les titres. Elle l’a également reconnu coupable d’un abus de confiance pour avoir détourné entre 2014 et 2015 une somme globale de 50'000 francs au détriment de Y.________ SA, sans retenir de faux dans les titres. Au moment de fixer la peine, la première juge a retenu, en bref, une culpabilité lourde, une énergie criminelle intense, une réparation partielle du dommage, un cas de concours, mais pas de circonstances atténuantes (repentir sincère et écoulement du temps au sens de l’article 48 CP).
d) Comme déjà indiqué, le 10 juin 2022, X.________ dépose une déclaration d’appel motivée, attaquant le jugement de première instance dans son ensemble, sauf l’octroi du sursis, en concluant à son acquittement. Il fait valoir une constatation erronée des faits, l’inopportunité et une violation du droit. S’agissant de B._______________, il expose que le chiffre de 200'000 francs est trop élevé. Il conteste avoir dépensé plus de 150'000 francs pour ses addictions. Ses prélèvements n’ont pas dépassé une fourchette entre 60'000 et 80'000 francs, soit une somme très inférieure à ce qu’il a redonné à l’association. Il n’a ainsi pas été tenu compte de l’« Ersatzbereitschaft » qui annihile pourtant dans ce cas tout dessein d’enrichissement illégitime. Pour 2014, il n’est pas établi qu’il a pris 71'600 francs et le contrôle de la TVA, qui a été effectué sans que l’appelant n'ait été entendu, n’était guère probant. Il conteste être à l’origine des reports des bandes de contrôle de la caisse enregistreuse vers la comptabilité. Cela étant, il faut là aussi prendre en compte l’« Ersatzbereitschaft », eu égard à ses importants remboursements. Les sommes de 35'000 et 40'000 francs versées par le prévenu en faveur de Y.________ SA – supérieures au supposé abus de confiance – font obstacle à toute condamnation. Enfin, faute de documents comptables probants, aucun faux dans les titres n’a été démontré. Les erreurs aléatoires de saisie du prévenu ne présentent aucun caractère intentionnel.
F. a) À l’audience du 21 juin 2023, K.________ a été entendu. Il a exposé qu’il était le frère de l’appelant et qu’il était proche de lui. À la fin de l’année 2013, X.________ avait sollicité de sa part un prêt de 76'000 francs, afin de rembourser des dettes de jeu. K.________ était entré en matière et lui avait versé la somme demandée, sans avoir prévu de plan de remboursement.
b) X.________ été interrogé. Il a donné des renseignements sur sa situation personnelle et des précisions au sujet des faits de la cause. En bref, il a confirmé ses précédentes déclarations. Il était toujours propriétaire de la moitié des actions de Y.________ SA. Il n’était pas possible, à sa connaissance, de fausser les bandes de contrôles des caisses enregistreuses de B._______________ et du restaurant C.________, sans la complicité des techniciens de la société qui était chargée de la maintenance de ces appareils. Entre 2013 et 2015, il tenait la comptabilité de B._______________ et celle de Y.________ SA. Il reportait dans les comptes ce qui figurait dans le livre de caisse, qui était rempli par les responsables de salles, rentrait les factures et utilisait un logiciel de comptabilité sur un ordinateur « Mac » mis à disposition par son employeur. À la fin de l’exercice, il envoyait les classeurs à la fiduciaire pour vérification. Après décembre 2013, il était en cure dans l’institution L.________ pendant quelques temps. À sa sortie en mars 2014, il avait repris ses activités de comptable, mais avec des accès restreints ; il n’avait plus la clé de B._______________, ni celle du bureau et était toujours sous la surveillance de son ex-femme. La collaboration s’était poursuivie ainsi jusqu’en 2015-2016. En 2013, il pensait avoir pris 120'000 ou 180'000 francs dans la caisse de B._______________. Ce n’était pas lui qui avait sciemment fait augmenter le solde du compte de caisse jusqu’à 325'000 francs. Cependant, il y avait, à la fin de 2013, un tel micmac dans la comptabilité, que cela pouvait expliquer ce chiffre douteux. Il a contesté avoir détourné à son profit 71'600 francs, au préjudice de B._______________ en 2014. Il a soutenu avoir signé le procès-verbal confidentiel daté du 26 octobre 2018, alors qu’il se trouvait dans un état second, après avoir pris des médicaments. Jusqu’à ce jour, il avait ignoré si ces 71'600 francs avaient été remboursés ou non ; à l’audience, il avait appris que tel avait été le cas, jusqu’à concurrence de 40'508.70 francs. Il était en charge de la comptabilité de Y.________ SA dès son ouverture et jusqu’à novembre 2013. Après, il s’occupait du report du livre de caisse dans la comptabilité. Il utilisait un ordinateur sur lequel tournait « winbiz », jusqu’à environ 2015-2016. En 2014 et 2015, il avait pris de l’argent dans des enveloppes. Il ne se souvenait plus combien, mais il savait qu’il pouvait prendre des sommes jusqu’à un montant maximal de l’ordre de 43'000 francs, parce qu’il disposait d’une créance d’un montant équivalent envers cette société. Quand il prélevait de l’argent, il reportait le solde de caisse correctement dans l’ordinateur et ses prélèvements dans son compte d’actionnaires. En outre, il avait remboursé à la société 35'000 francs et une autre fois 40'000 francs.
c) Dans sa plaidoirie, la défense a exposé que l’appelant et A.________ s’étaient séparés en 2014 ou 2015. Leur union n’avait pas été heureuse. A.________, qui s’était retrouvée en 2017 divorcée et sans enfant, avait également perdu des expectatives sur la fortune de son mari. Ce dernier avait refusé de lui céder ses actions de la société Y.________ SA. A.________ était fâchée et voulait se retirer de B._______________. Elle souhaitait également remettre le restaurant C.________. Pour favoriser la remise de cet établissement, elle n’avait eu de cesse de diminuer la fortune de Y.________ SA, jusqu’à ne laisser qu’une « coquille vide ». Le procès-verbal confidentiel, prétendument daté du 26 octobre 2018 et selon lequel l’appelant avait admis avoir dérobé 71'600 francs à l’Association B.________, devait contribuer à ce résultat, en alourdissant de manière fictive le passif de Y.________ SA. Le contrôle TVA en vue duquel A.________ avait repris en 2018 la comptabilité de B._______________ se rapportant à 2014 et y avait découvert des irrégularités n’était qu’un prétexte. Les écarts de chiffres d’affaires mis en évidence par le taxateur auprès de B.________ n’étaient pas très différents de ceux découverts lors d’un autre contrôle TVA, opéré chez Y.________ SA et à l’issue duquel il avait été estimé que les différences demeuraient admissibles, parce que ne dépassant pas la marge d’erreur usuelle dans le domaine de la restauration. Le contrôle de la TVA intervenu en 2018 auprès de B.________ avait toutefois donné lieu à un redressement fiscal après une reprise de chiffre d’affaires de 71'600 francs, alors que le fonctionnaire de l’Administration fédérale des finances, sans autre investigation, n’avait fait qu’admettre comme argent comptant les chiffres que A.________ lui avait préparés pour les besoins de la cause. Toujours est-il que X.________ avait reconnu cette dette dans des circonstances suffisamment douteuses pour que la validité du document qu’il avait signé soit fortement remise en cause : on l’avait accusé sans preuve de malversations, on le menaçait de déposer une plainte pénale contre lui et on avait obtenu sa signature, alors même qu’il était affaibli et sous l’effet de puissants psychotropes ; A.________ avait ensuite repris cette dette, qui, en définitive, avait fini chez Y.________ SA. Cet artifice, qui était cousu de fil blanc, ne devait tromper personne ; surtout que des incohérences apparaissaient dans la chronologie des faits : alors que les 71'600 francs résultaient apparemment du procès-verbal confidentiel du 26 octobre 2018, cette prétention figurait déjà au passif de Y.________ SA en juin 2018, ce qui ne pouvait guère s’expliquer. À cela s’ajoutait que la date de ce « procès-verbal confidentiel » était fausse. Le procédé décrit dans l’acte d’accusation, selon lequel l’appelant aurait détourné de l’argent – les fameux 71'600 francs – en reportant faussement les chiffres d’affaires journaliers depuis la bande de contrôle dans la comptabilité, était tellement grossier que F.________ – expert-comptable –, en charge du contrôle des comptes, l’aurait immédiatement percé à jour. Durant l’assemblée générale des actionnaires du 14 juillet 2019, Me M.________ avait exigé de X.________ qu’il reconnaisse devoir à Y.________ SA plus de 100'000 francs, mais il y avait un double écueil : l’absence de justificatif comptable et le fait que X.________ avait cessé ses activités depuis 2016. Le procès-verbal confidentiel tombait, dans ce contexte, à point nommé.
Le tribunal de police avait retenu que X.________ avait détourné en 2013 au moins 200'000 francs depuis la caisse de B._______________. Ce chiffre était excessif. Tout l’argent prêté par la famille de X.________ à l’appelant et à A.________ n’avait pas pour seule vocation de permettre l’assainissement des finances de B._______________. Une part non négligeable de cet argent avait servi au démarrage des activités de Y.________ SA qui était encore fragile. Un tableau en couleurs (vert et bleu) établi par la défense montrait ce qu’il en était. X.________ avait remboursé tout l’argent qu’il avait pris dans la caisse à la date butoir, le 31 décembre 2013. Il n’y avait ainsi aucun dessein d’enrichissement illégitime et, partant aucun abus de confiance. Seule était déterminante la situation au 31 décembre 2013 ; entretemps, l’Association B.________ ne voyait pas d’inconvénient à ce que l’un de ses gérants utilise une partie de la fortune de l’association pour des besoins ponctuels, pour autant que tout soit remboursé à la fin de l’exercice. X.________ avait pris des dispositions déjà en septembre 2013 et remis ce qui manquait dans la caisse en temps et en heure.
Enfin, X.________ savait qu’il disposait d’une créance de 43'000 francs envers Y.________ SA et il n’avait en principe jamais pris plus d’argent que ce que la société lui devait. Si, parfois, c’était lui qui devait de l’argent à Y.________ SA, alors il avait toujours été en mesure de remettre ce qu’il devait. En outre, il avait systématiquement reporté au débit de son compte d’actionnaire au passif une écriture correctrice. L’évolution de ce compte montrait qu’il avait versé à Y.________ SA successivement 35'000 francs en décembre 2014 et 40'000 francs en février 2015. Il n’y avait ainsi aucun dessein d’enrichissement illégitime et, partant aucun abus de confiance. L’appelant devait également être acquitté de l’infraction de faux dans les titres, en l’absence de documents probants et signés des personnes autorisées, en lien avec la comptabilité de B._______________ et de Y.________ SA.
d) En plaidoirie, la plaignante a soutenu que X.________, qui avait détourné l’argent de B._______________ et celui de Y.________ SA, n’était malheureusement pas le genre de personne à reconnaître ses erreurs et à faire amende honorable, ce qui aurait été pourtant la seule chose à faire ici. A.________, F.________ et D.________ avaient eu de nombreux égards pour lui et avaient fait en sorte d’éviter qu’il ne soit compromis dans une affaire pénale. Le procès-verbal confidentiel du 26 octobre 2018 était précisément l’une des précautions en vue de « sauver les fesses » de X.________. Au lieu de se montrer reconnaissant envers ceux qui s’efforçaient de lui éviter le pire, l’appelant avait fait volte-face et menacé A.________, sous de vains prétextes, de déposer une plainte pénale contre elle pour gestion déloyale, alors que celle-ci n’avait eu de cesse de réparer les erreurs de son ex-mari, tout en préservant au mieux les intérêts de ce dernier. C’était dans ce contexte que finalement A.________ s’était résignée à déposer une plainte contre le prévenu. Durant la procédure pénale, X.________ s’était permis de faire de l’humour, ce qui était tout à fait déplacé. Au commencement, étaient les addictions sévères de X.________ ; excessif en tout, il avait plongé dans les stupéfiants et sa consommation se mesurait en quantités ahurissantes, lesquelles, à elles seules, correspondaient à au moins 180'000 francs par an. Ces dépenses étaient certes très élevées, mais elles ne concernaient que la drogue. Il fallait y ajouter la rémunération des services nombreux de prostituées, ce qui alourdissait considérablement la note. A.________ avait dû « prendre sur elle », en assumant la gestion de l’association B._______________ et celle du restaurant C.________. Elle avait pris des dispositions en vue de réparer les manquements de son ex-mari et s’était efforcée de lui éviter des suites pénales. Une convention avait été signée. Le prévenu avait reconnu avoir pris de l’argent et reconnu une dette de 71'600 francs en faveur de B._______________. La matérialité des faits tels que décrits au chiffre 2 de l’acte d’accusation ne faisait aucun doute. A.________ avait fini par reprendre à son compte l’engagement de X.________ – portant sur les 71'600 francs dont il vient d’être question –, qu’elle avait éteint partiellement par compensation, jusqu’à concurrence d’environ 40'000 francs. L’Association B.________ lui devait en effet de l’argent pour la reprise d’un stock de victuailles et des gratifications. Alors que le prévenu n’avait rien à reprocher – et au contraire ! pourrait-on dire – à son ex-épouse, l’intéressé n’avait pas cru bon devoir raisonner ses parents qui avaient fini par ouvrir action devant la justice civile contre A.________ pour lui réclamer, à elle seule, le remboursement de montants qu’ils avaient prêtés aux deux ex-époux. Profitant de l’occasion, X.________ avait fourni des versions contradictoires au sujet de certains montants qui avaient transités dans la comptabilité de Y.________ SA, afin de tirer le meilleur parti dans chacune des procédures. Tantôt devant le juge civil, une somme de 40'000 francs avait été prêtée à A.________ qui devait la rembourser, tantôt, devant le juge pénal, le prévenu affirmait pour les besoins de la cause que cette même somme d’argent avait été investie par lui dans Y.________ SA. Ce procédé était insupportable. La crédibilité du prévenu, ainsi que l’avait retenu le tribunal de police, était très limitée. S’agissant de Y.________ SA, il avait été démontré que le prévenu avait pris de l’argent sur la recette du jour et qu’il avait dissimulé son prélèvement en diminuant d’autant la recette dans la comptabilité (pour s’en convaincre, il fallait examiner les tickets de la caisse enregistreuse avec la mention du chiffre d’affaires journalier ; les opérations comptables en lien avec l’inscription dans la comptabilité des produits et calculer les différences qui correspondaient à ce que le prévenu avait empoché). Ce procédé, qui se situait en amont de la ventilation des opérations dans la comptabilité, excluait toute nouvelle écriture rectificative. Il n’y avait donc pas de compensation possible et il s’ensuivait que le dessein d’enrichissement illégitime était réalisé. La somme de ces prélèvements atteignait 60'199.10 francs. Enfin, s’agissant des malversations en 2013 au préjudice de B._______________, le découvert avait atteint 325'000 francs. Le prévenu, qui avait dû emprunter de l’argent pour boucher les trous dans la comptabilité, ne pouvait pas se prévaloir d’un quelconque « Ersatzbereitschaft » au sens où l’entendait la jurisprudence.
C O N S I D E R A N T
1. Interjeté dans les formes et délai légaux (art. 399 CPP) par une partie ayant qualité pour recourir contre le jugement du tribunal de première instance qui a clos la procédure (art. 398 al. 1 CPP), l’appel d’Arun Van Op Den Bosch est recevable.
2. Aux termes de l’article 398 CPP, la juridiction d’appel jouit en principe d’un plein pouvoir d’examen sur les points attaqués du jugement (al. 2), l’appel peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation, le déni de justice et le retard injustifié, pour constatation incomplète ou erronée des faits et pour inopportunité (al. 3). La Cour pénale limite son examen aux violations décrites dans l’acte d’appel (art. 404 al. 1 CPP), sauf en cas de décision illégale ou inéquitable, dans l’intérêt du prévenu (art. 404 al. 2 CPP).
3. a) L'article 9 CPP consacre la maxime d'accusation. Selon cette disposition, une infraction ne peut faire l'objet d'un jugement que si le ministère public a déposé auprès du tribunal compétent un acte d'accusation dirigé contre une personne déterminée sur la base de faits précisément décrits. En effet, le prévenu doit connaître exactement les faits qui lui sont imputés et les peines et mesures auxquelles il est exposé, afin qu'il puisse s'expliquer et préparer efficacement sa défense (ATF 143 IV 63 cons. 2.2 ; 141 IV 132 cons. 3.4.1). Le tribunal est lié par l'état de fait décrit dans l'acte d'accusation (principe de l'immutabilité de l'acte d'accusation), mais peut s'écarter de l'appréciation juridique qu'en fait le ministère public (art. 350 al. 1 CPP), à condition d'en informer les parties présentes et de les inviter à se prononcer (art. 344 CPP). Il peut également retenir dans son jugement des faits ou des circonstances complémentaires, lorsque ceux-ci sont secondaires et n'ont aucune influence sur l'appréciation juridique. Le principe de l'accusation est également déduit de l'art. 29 al. 2 Cst. féd. (droit d'être entendu), de l'art. 32 al. 2 Cst. féd. (droit d'être informé, dans les plus brefs délais et de manière détaillée, des accusations portées contre soi) et de l'art. 6 par. 3 let. a CEDH (droit d'être informé de la nature et de la cause de l'accusation ; arrêts du TF des 13.02.2023 [6B_1443/2021] cons. 1.1 ; 06.09.2021 [6B_136/2021] cons. 3.3 ; et 07.07.2021 [6B_1188/2020] cons. 2.1).
b) Selon l'article 325 CPP, l'acte d'accusation désigne notamment les actes reprochés au prévenu, le lieu, la date et l'heure de leur commission ainsi que leurs conséquences et le mode de procéder de l'auteur, les infractions réalisées et les dispositions légales applicables de l'avis du ministère public. En d'autres termes, l'acte d'accusation doit contenir les faits qui, de l'avis du ministère public, correspondent à tous les éléments constitutifs de l'infraction reprochée au prévenu. L'acte d'accusation définit l'objet du procès et sert également à informer le prévenu (fonction de délimitation et d'information ; ATF 143 IV 63 cons. 2.2 ; 141 IV 132 cons. 3.4.1 et les références citées ; et les arrêts précités [6B_1443/2021] cons. 1.1 ; [6B_136/2021] cons. 3.3).
4. a) Selon l'article 389 al. 1 CPP, la procédure de recours se fonde sur les preuves administrées pendant la procédure préliminaire et la procédure de première instance. L'article 389 al. 3 CPP règle les preuves complémentaires. Ainsi, la juridiction de recours administre, d'office ou à la demande d'une partie, les preuves complémentaires nécessaires au traitement du recours. Conformément à l'article 139 al. 2 CPP, il n'y a pas lieu d'administrer des preuves sur des faits non pertinents, notoires, connus de l'autorité ou déjà suffisamment prouvés. Le législateur a ainsi consacré le droit des autorités pénales de procéder à une appréciation anticipée des preuves. Le juge peut renoncer à l'administration de certaines preuves, notamment lorsque les faits dont les parties veulent rapporter l'authenticité ne sont pas importants pour la solution du litige (arrêts du TF du 19.02.2020 [6B_1000/2019] cons. 14.1 et du 04.04.2019 [6B_217/2019] cons. 2.1).
b) En l’occurrence, la Cour pénale a requis à la demande de la plaignante l’édition du dossier PORD.2021.7 et d’office auprès de l’Administration fédérale des contributions (AFC), la « notification d’estimation » datée du 11 janvier 2019 qui faisait suite au contrôle TVA intervenu auprès de l’Association B.________ les 29 et 30 octobre 2018.
5. a) Selon l’article 10 CPP, toute personne est présumée innocente tant qu’elle n’est pas condamnée par un jugement entré en force (al. 1). Le tribunal apprécie librement les preuves recueillies, selon l’intime conviction qu’il retire de l’ensemble de la procédure (al. 2). Lorsque subsistent des doutes insurmontables quant aux éléments factuels justifiant une condamnation, le tribunal se fonde sur l’état de fait le plus favorable au prévenu (al. 3).
b) D’après la jurisprudence (arrêt du TF du 29.07.2019 [6B_504/2019] cons. 1.1), la présomption d'innocence, garantie par les articles 10 CPP, 14 § 2 Pacte ONU 2, 6 § 2 CEDH et 32 al. 1 Cst. féd., ainsi que son corollaire, le principe in dubio pro reo, concernent tant le fardeau de la preuve que l'appréciation des preuves (au sens large ; ATF 144 IV 345 cons. 2.2.3.1). En tant que règle relative au fardeau de la preuve, la présomption d'innocence signifie, au stade du jugement, que toute personne prévenue d'une infraction pénale doit être présumée innocente jusqu'à ce que sa culpabilité soit légalement établie et, partant, qu'il appartient à l'accusation de prouver la culpabilité de celle-là (cf. aussi ATF 127 I 38 cons. 2a ; arrêt du TF du 30.06.2016 [6B_914/2015] cons. 1.1). Comme règle d'appréciation des preuves, la présomption d'innocence signifie que le juge ne doit pas se déclarer convaincu de l'existence d'un fait défavorable à l'accusé si, d'un point de vue objectif, il existe des doutes quant à l'existence de ce fait. Il importe peu qu'il subsiste des doutes seulement abstraits et théoriques, qui sont toujours possibles, une certitude absolue ne pouvant être exigée. Il doit s'agir de doutes sérieux et irréductibles, c'est-à-dire de doutes qui s'imposent à l'esprit en fonction de la situation objective.
c) Il est généralement admis qu’en présence de plusieurs versions successives et contradictoires des faits présentés par la même personne, le juge doit en principe accorder la préférence à celle qui a été donnée alors que l’intéressé en ignorait peut-être les conséquences juridiques, soit normalement la première, les explications nouvelles pouvant être consciemment ou non le fruit de réflexions ultérieures (RJN 2019, p. 417, p. 421 ; 1995 p. 119 ; ATF 121 V 45 cons. 2a). Lorsque le prévenu fait des déclarations contradictoires, il ne peut en outre invoquer la présomption d’innocence pour contester les conclusions défavorables que le juge a, le cas échéant, tiré de ses déclarations (arrêt du TF du 30.06.2016 [6B_914/2015] cons. 1.2).
d) Le principe de l’appréciation libre des preuves interdit d’attribuer d’entrée de cause une force probante accrue à certains moyens de preuves, comme des rapports de police (arrêts du TF du 14.12.2015 [6B_353/2015] cons. 2 ; du 04.08.2006 [1P.283/2006] cons. 2.3 ; du 22.08.2016 [6B_146/2016] cons. 4.1). On ne saurait toutefois dénier d’emblée toute force probante à un tel document. Celui-ci est en effet, par sa nature, destiné et propre à servir de moyen de preuve, dans la mesure où le policier y reproduit des faits qu’il a constatés et où il est fréquent que l’on se fonde, dans les procédures judiciaires, sur les constatations ainsi transcrites (cf. arrêt du TF du 05.05.2011 [6B_750/2010] cons. 2.2 et l’arrêt du 22.08.2016 précité).
6. La Cour pénale retient les éléments suivants :
Les rapports entre les caisses enregistreuses et la tenue des comptabilités De B._______________ et de Y.________ SA au moyen d’un ordinateur
a) En s’appuyant sur le témoignage de E.________ qui a été entendu par la police, le 20 juillet 2020, la Cour pénale retient que ce dernier a travaillé durant dix ans pour la société N.________ SA (qui fournit aux commerçants et aux restaurateurs des caisses enregistreuses et des terminaux acceptant les cartes à débit direct et de crédit) et que, jusqu’en 2018, il n’y avait aucun système informatique qui intégrait la tenue de la comptabilité et le traitement automatisé des données des caisses enregistreuses. Il en ressort qu’entre 2013 et 2015, les soldes de caisse journaliers devaient être saisis manuellement pour être introduits dans la comptabilité de l’Association de B._______________ ou de Y.________ SA et que pour ce qui est des recettes, seuls les impressions des rouleaux au moyen de la caisse enregistreuse faisaient foi pour autant que l’on imprime la bande de contrôle originale sur un rouleau, ce qui en l’espèce semble avoir été le cas ; selon le prévenu, il est pratiquement impossible d’intervenir en vue de modifier après coup les données relatives à des paiements, sans disposer d’un mot de passe connu des seuls techniciens de l’entreprise N.________.
Les responsabilités de X.________ co-gérant de B._______________ et administrateur de Y.________ SA
b) Entre le 15 novembre 2005 – date de la signature de son contrat de travail – et le 31 octobre 2017 – fin de son engagement auprès de B.________ –, X.________ a été l’employé de l’association B.________ en qualité de co-gérant du restaurant du même nom. Il partageait la direction de cet établissement public avec son épouse A.________, qui avait été engagée, le même jour et aux mêmes conditions. Il résulte de leur répartition des tâches, que c’était X.________ qui tenait la comptabilité de B._______________ en 2013 et 2014 ; il reportait dans les comptes ce qui figurait dans le livre de caisse, qui était rempli par les responsables de salles, rentrait les factures et utilisait un logiciel de comptabilité sur un ordinateur « Mac » mis à disposition par son employeur. À la fin de l’exercice, il envoyait les classeurs à la fiduciaire F.________ SA pour vérification. Dès avril 2012, il tenait les comptes de Y.________ SA.
c) En 2013, alors que X.________ et son épouse A.________ exploitaient ensemble deux établissements publics – B.________ chacun comme co-gérant salarié d’une association et le restaurant C.________ par le biais de Y.________ SA dont ils étaient les deux les administrateurs avec une signature individuelle (extrait du registre du commerce avec radiation) –, des fournisseurs ont envoyés des rappels de factures, lesquels ont inquiété A.________.
La descente aux enfers
d) Au mois de novembre de la même année, A.________ a découvert que la caméra Go-pro du couple avait été utilisée d’une façon insolite, soit en dehors du temps de leurs vacances. Après l’avoir branchée à son ordinateur, elle a découvert des vidéos scabreuses de son mari qui se tenaient avec d’autres femmes en petite tenue. Sommé de s’expliquer, X.________ a reconnu qu’il fréquentait assidument des prostituées et qu’il était devenu dépendant de ces rencontres et de la cocaïne qu’il consommait en abondance avec celles dont il payait les services. Le goût pour ces frasques, bien qu’elles fussent onéreuses – entre 2'000 et 3'000 francs la soirée –, s’était rapidement mué en une irrépressible envie à laquelle il cédait en tout cas une fois par semaine depuis la fin de l’année 2012. Entre 2013 et 2016, c’est dans ce contexte que l’intéressé a consenti à des dépenses extravagantes ; devant la police, X.________ a estimé que celles-ci représentaient tantôt 350'000 ou 400'000 francs, puis plus tard, devant le tribunal de police, seulement 120'000 ou 180'000 francs. Quoi qu’il en soit, ces frais ont rapidement excédé les possibilités financières de l’intéressé, même s’il ne payait plus ses impôts pour augmenter artificiellement son disponible. Il a admis avoir pris en catimini de l’argent de B._______________ dans la caisse, dès la fin de 2012 et jusqu’à la découverte du pot aux roses en novembre 2013. Au départ, il pensait pouvoir rembourser son employeur. Mais au bout d’un certain temps, en novembre 2013 – et même avant que sa femme ne le confonde –, il a réalisé qu’il avait perdu pied (« (…) tout cela s’est arrêté en novembre 2013 car je ne savais plus où j’en étais vis-à-vis de la somme que je devais à B.________ »), qu’il avait toujours plus de peine à tenir une comptabilité et que les fournisseurs n’étaient plus payés. Il s’est tourné vers son frère qui lui a prêté 76'000 francs et en a parlé à sa mère.
Le trou
e) Dans son rapport complémentaire du 17 mai 2021, la police a constaté que, le 1er décembre 2013, le solde du compte de caisse était de 325'250.55 francs et qu’il ne correspondait pas à la réalité. À la fin de 2012, qui était une année ordinaire sans soustraction d’argent, le bilan présentait un compte de caisse à 53'079.10 francs. Le 31 décembre 2013, après remboursement de tout ou partie des prélèvements du prévenu, la caisse a été ramenée de 325'250.55 francs à 85'907.15 francs. La police en a déduit que B.________ n’avait jamais eu, le 1er décembre 2013, 325'000 francs en caisse, comme cela figurait dans les comptes et que ce chiffre était aberrant. Pour les enquêteurs, le prévenu et son ex-épouse avaient mis à disposition de B._______________ une somme de 239'343.40 francs (325'250.55 – 85'907.15) et c’est ainsi que le compte de caisse avait été ramené à un montant de 85'907.15 francs, valeur au 31 décembre 2013. Le prévenu et son épouse avaient fait d’une pierre deux coups, en remboursant et en cachant ces prélèvements frauduleux à leur employeur (cf. les déclarations de D.________ qui, lors de son audition par la police le 22 août 2019, ignorait tout de malversations qui auraient été antérieures à 2014). Lors de son premier interrogatoire par la police le 19 août 2019, A.________ a soutenu avoir consulté en 2014 – en fait il est établi que c’était à la fin de l’année 2013 – le livre de caisse d’où il ressortait qu’il devait y avoir à peu près 300'000 francs en espèces, alors que cela était impossible et qu’il n’y avait au coffre que 1'000 ou 3'000 francs, en billets de 100 francs. Entendue à nouveau le 31 mars 2021, A.________ a rapporté qu’en 2013, le prévenu avait pris dans la caisse, en prenant soin de noter sur des billets – mais pas systématiquement – ce qu’il avait pris ; à sa demande, le prévenu avait refait un livre de caisse cohérent, ils étaient arrivés à un solde de 325'250.55 francs qui aurait dû se trouver au coffre-fort. F.________ (l’expert-comptable en charge de la révision des comptes de B._______________ et de Y.________ SA, cf. cons.6.b) n’a fourni aucun éclaircissement concernant le compte de caisse au début et à la fin du mois de décembre 2013. Lors de son premier interrogatoire, le prévenu n’a pas été questionné sur cet aspect. Devant le tribunal de police, il a affirmé n’avoir aucune idée des raisons qui faisaient que le compte de caisse présentait un solde d’environ 325'000 francs. Devant la Cour pénale, il a déclaré qu’il ne pouvait pas expliquer ce chiffre qui lui avait été donné par A.________ et F.________. Il a d’abord soutenu que ce n’était pas lui qui avait porté le compte de caisse à plus de 300'000 francs, mais ensuite a reconnu qu’« [i]l y avait un tel micmac dans la comptabilité par ma faute que cela a pu conduire à ces 325'000 francs ». La Cour pénale retient donc que c’est le prévenu, alors chargé de tenir la comptabilité, qui était à l’origine de l’évolution douteuse du compte de caisse, lequel a été faussé par ses prélèvements d’argent liquide. Il ressort des déclarations concordantes de A.________ et de X.________ que le compte de caisse était mal tenu et qu’il a dû être repris à la fin de 2013. Comme déjà mentionné, le 1er décembre 2013, X.________ et A.________ sont parvenus à un solde de 325'250.55 francs. Sur ce point, la Cour pénale considère que le prévenu, en prenant discrètement dans la caisse et en inscrivant la valeur du retrait sur un billet, n’a pas agi sur le compte d’exploitation – en diminuant fictivement les produits ou en ajoutant des charges fictives –, mais seulement sur le bilan en augmentant de manière factice le compte de caisse – à l’actif – par des notes de créance griffonnées sur des bouts de papier qui ont progressivement remplacé les espèces sonnantes et trébuchantes de la caisse (cf. également cons. 6.s.a). Ce procédé se rapproche, dans son inspiration, un peu de ce qu’aurait pu faire en toute transparence un actionnaire, qui aurait emprunté de l’argent à sa société en le prenant dans la caisse et qui aurait fait figurer le prêt au bilan en augmentant la ligne de crédit d’un compte débiteur ouvert à son nom à l’actif, à ceci près que ledit actionnaire aurait dans le même temps dû faire figurer une écriture au débit du compte de caisse, pour diminuer d’autant les espèces, ce qui aurait évité de faire grossir le compte de caisse et de fausser grossièrement le bilan. La Cour pénale retient que le prévenu avait en outre un intérêt à grossir le compte de caisse à chaque retrait d’argent liquide, afin de dissimuler la situation tant que faire se pouvait.
Conseil de famille et assainissement
f) Les efforts du couple pour renflouer leur employeur ne pouvant suffire à combler le trou, il a été décidé de demander une aide financière à la famille. Entre le mois de décembre 2013 et janvier 2014, les proches des époux A.________-X.________ ont versé 246'000 francs. À cela s’ajoutaient 100'000 francs des père et mère de X.________, 76'000 francs versés par son frère K.________ et le versement en espèce de 148'399.60 francs sur le compte bancaire de l’association B.________. L’effort familial a ainsi sans doute excédé les 500'000 francs. Pour amortir les prêts consentis par ses proches, X.________ a vendu un immeuble – plus précisément une part de copropriété – et cela lui a permis de verser en décembre 2014 une somme de 363'795.05 francs à ceux qui lui étaient venus en aide. L’employeur des époux A.________-X.________ a été tenu à l’écart de ce sauvetage. Il s’ensuit que le dossier ne permet pas de savoir si tout cet argent a véritablement servi à dédommager B.________ ou si certaines sommes ont été affectées à d’autres buts, en particulier à renflouer également Y.________ SA comme le soutient la défense. Cela étant, il parait assez probable que le trou laissé dans les comptes de B._______________ était d’au moins 300'000 francs, en chiffres ronds (les 239'343.40 francs qui ont servi à ramener le compte de caisse à un solde jugé plausible de l’ordre de 85'000 francs et les 60'000 francs que le prévenu reconnaît avoir pris sur le compte bancaire). En définitive, il conviendra de s’en tenir prudemment aux 200'000 francs qui ont été retenus en première instance, faute d’appel ou d’appel joint sur ce point de la part du ministère public ou de la plaignante.
Faits retenus en lien avec le chiffre 1 de l’acte d’accusation
g) La Cour pénale retient en définitive que, durant l’année 2013, X.________, qui était co-gérant, ainsi que sa femme, de B._______________ dont ils étaient les employés, tenait les comptes ; notamment, il reportait dans la comptabilité ce qui figurait dans le livre de caisse et utilisait dans son travail un logiciel sur un ordinateur « Mac » mis à disposition par son employeur. Depuis le début de l’année 2013, X.________ a puisé dans la caisse l’argent dont il avait besoin pour se procurer de la drogue et s’offrir les services de prostituées. Ces actes de disposition n’entraient pas dans les activités ordinaires d’un gérant de restaurant. Pour dissimuler ces prélèvements, lesquels à ses yeux devaient rester secrets, il a ajouté au solde du compte de caisse les montants de ses prélèvements intempestifs en laissant dans la caisse, au lieu d’argent frais, des petits papiers avec l’inscription de tout ou partie de ses retraits, ce qui a eu pour effet de de faire gonfler le compte de caisse jusqu’à parvenir au montant inhabituellement élevé de 325'250.55 francs et, partant, de fausser le bilan. En novembre de la même année, il s’est aperçu qu’il avait perdu la maîtrise sur la marche de ses affaires, qu’il avait creusé un trou d’au moins 300'000 francs dans les comptes de son employeur et que les fournisseurs n’étaient plus payés. L’acte d’accusation ne faisant nulle référence à des actes de disposition qui aurait porté atteinte au compte bancaire ou à des actes ayant eu pour finalité de fausser la comptabilité, la Cour pénale retient qu’en 2013, le prévenu a soustrait, en plusieurs fois, au moins 200’000 francs de la caisse qui lui avait été confiée, alors qu’il était co-gérant de B._______________ et que ces opérations, qui visait à permettre au prévenu à s’offrir de coûteux plaisirs, sortaient manifestement du cadre de ses prérogative d’exploitant d’un établissement public. À la fin du mois de décembre 2013, après que A.________ avait découvert la double vie de son mari et que des membres de leurs deux familles, ainsi que des amis, les avait aidés financièrement, X.________ a été en mesure de redresser la situation financière de l’Association B.________. Comme cette dernière a été dédommagée alors que le comité et l’assemblée générale ignoraient le péril qui avait menacé, temporairement à tout le moins, son existence, il n’a pas pu être donné quittance au prévenu que ses efforts auraient été suffisants pour remettre la lésée dans la situation qui était la sienne avant les malversations. Au bénéfice du doute et faute pour la lésée d’avoir des griefs à l’encontre du prévenu en lien avec la gestion de B._______________ en 2013, la Cour pénale considère que le dommage a été entièrement réparé. La thèse de la défense, qui a soutenu que l’Association B.________ était au courant des prélèvements du prévenu et qu’elle était d’accord avec cela pour autant qu’elle soit remboursée au plus tard à la fin du mois de décembre 2013, ne saurait être suivie, puisque, lors de son audition, le président de cette association a déclaré qu’il ignorait qu’il fût reproché à X.________ d’autre malversations avant 2014.
Nouveaux soupçons en 2018 en lien avec la gestion de B._______________ en 2014
h) En substance, il est reproché au chiffre 2 de l’acte d’accusation à X.________ d’avoir, en 2014, prélevé à de multiples reprises, toujours dans le cadre de son activité de gérant de B._______________, sans droit et à son profit, de l’argent en espèces jusqu’à concurrence de 68'205 francs (cf. le rapport de police du 17 mai 2021 pour connaître les raisons du ministère public de retenir 68'205 francs à la place des 71'600 mentionnés dans la plainte et le procès-verbal confidentiel du 26 octobre 2018) au préjudice de l’Association B.________ ; pour dissimuler ses malversations, l’auteur aurait sciemment reporté de manière erronée dans la comptabilité certains chiffres des bandes de contrôle journalières – qui indiquaient les recettes – depuis le livre de caisse en les diminuant, de façon à occulter des actes de disposition, en faussant ainsi la comptabilité, pour disposer de la différence.
i) L’accusation se fonde sur plusieurs éléments à charge qui sont : a) un échange de courriels entre A.________ et X.________ entre les 25 et 26 octobre 2018, b) un document intitulé : « Procès-verbal confidentiel concernant la comptabilité de B._______________ daté du 26 octobre 2018 », c) la signature dudit procès-verbal par X.________, d) une recension de différences entre le livre de caisse – le livre de caisse se présentant apparemment sous la forme d’un fichier Word ou Excel selon les déclarations du prévenu devant la Cour pénale – et la comptabilité de 2014 (qui ne contient que la liste des différences entre le livre de caisse et la comptabilité, mais pas ladite comptabilité), e) le témoignage du témoin D.________, f) certaines déclarations du prévenu qui pourraient être interprétées comme des aveux, g) les déclarations du témoin F.________, h) les antécédents de l’appelant en 2013 et i) les auditions de A.________.
j.a) Après un examen de ces éléments, la Cour pénale ne parvient pas, faute d’aveux, à se convaincre, au-delà de tout doute raisonnable, de la culpabilité du prévenu pour les faits décrits au chiffre 2 de l’acte d’accusation.
j.b.a) A titre liminaire, la formulation du « Procès-verbal confidentiel concernant la comptabilité de B._______________ daté du 26 octobre 2018 » est sibylline, absconde, voire potentiellement trompeuse. Il y est d’abord question de la découverte en 2018, après coup et par hasard – par A.________ avant un « contrôle TVA » qui aurait été mené par l’AFC les 29 et 30 octobre 2018 – d’une différence de chiffre d’affaires en 2014 qui aurait été consécutive à des irrégularités commises au moment de la saisie, depuis les rouleaux de la caisse enregistreuse, des chiffres d’affaires journaliers, en vue de les introduire dans la comptabilité. La somme de ces écritures comptables problématiques représentait une perte de recettes de 71'600 francs. Toujours selon ce document, aucune autre malversation n’aurait été identifiée lors de l’examen des chiffres des autres années. « [L]ors d’une entrevue le samedi 10 novembre » (soit tout de même deux semaines après la soi-disant date du procès-verbal confidentiel), il est indiqué que X.________, mettant en avant des souvenirs flous et un mauvais état de santé à cette période, mais « [s]ans avouer spontanément » s’être servi dans la caisse, avait admis que lui seul pouvait être le responsable de ces détournements. Il s’était engagé à réparer le dommage par le versement, le plus vite possible, de l’argent manquant. L’association soucieuse de ne pas accabler une personne affaiblie renonçait à déposer une plainte pénale. Figure ensuite ceci : « Cette demande [on comprend qu’il s’agit de la réparation du dommage] ne pouvant pas être réalisée par X.________ vu sa situation financière précaire, A.________ accepte de prendre le relai de trouver les fonds nécessaires et de compenser en partie avec ses parts aux bénéfices non reçues depuis 4 ans. Les parts aux bénéfices en suspens de X.________ d’environ CHF 20'000.-, sont pour l’instant annulées au vu des circonstances » « X.________ accepte les termes de la présente et reconnais (sic) le montant dû à restituer », « A.________ accepte la prise en charge intérimaire du montant dû qu’elle réclamera elle-même à X.________ ultérieurement ».
j.b.b) Tout d’abord, ce document, dont on ne sait pas à quelle date il a été établi et signé (le procès-verbal confidentiel aurait été signé le 26 octobre 2018, mais en réalité il a été vraisemblablement antidaté, puisqu’il se réfère à une entrevue qui se serait déroulée le samedi 10 novembre 2018, soit ultérieurement) est peu clair, en ce sens que l’on ignore s’il faut comprendre que X.________ a véritablement reconnu ou non ses torts (cf. la formule « Sans avouer spontanément […] »). Il semble en outre que ce document suppose d’abord l’existence d’une reconnaissance de dette de 71'600 francs par X.________ envers l’association, puis une reprise de cette même dette – à tout le moins temporairement – par A.________ « qui accepte de prendre le relai afin de trouver les fonds nécessaires et de compenser en partie avec sa part aux bénéfices non reçue depuis 4 ans » et, enfin le renoncement du prévenu à des parts de bénéfice non reçues depuis quatre ans à hauteur « d’environ 20'000 francs » ; ces mêmes gratifications dont F.________ dira lors de son audition du 23 février 2021 que X.________ y avait renoncé et qu’elles n’avaient pas été calculées. Il n’est donc pas évident de savoir à sa seule lecture si le renoncement consenti par le prévenu à un avantage financier de l’ordre de 20'000 francs, que lui devait par son employeur, représente une remise de dette ou si ce cette somme doit être retranchée des 71'600 francs prétendument reconnus par l’appelant et dont on apprend à la fin du document que c’est finalement A.________ qui devrait cet argent à l’association, du moins de façon temporaire. Par ailleurs, on ne sait pas s’il faut interpréter ce document dans le sens d’un engagement pris par A.________ de payer, après compensation partielle, un reliquat à l’association en espèces sonnantes et trébuchantes. Jusqu’à peu, on pouvait légitimement en douter, puisque le dossier, pendant presque quatre ans, ne contenait aucune preuve d’un quelconque paiement à ce titre ; ce n’est qu’à l’audience des débats d’appel que A.________ a produit un avis de débit daté du 5 décembre 2018 qui se rapporte au paiement en faveur de B._______________ d’une somme de 40'508.70 francs depuis le compte bancaire de Y.________ SA, étant entendu que, selon A.________, cette somme serait un reliquat des fameux 71'600 francs dont il est ici question. Quoiqu’il en soit, il n’est pas du tout certain que le témoin D.________, président de l’Association B.________, dont on relève au passage qu’il semble ignorer tout d’un précédent sauvetage en 2013 (ce qui paraît assez discutable du point de vue de la morale des affaires et ce qui fait dire au sujet du procès-verbal qu’il est sibyllin), ait compris les enjeux de l’opération, puisqu’il a déclaré à ce propos ceci : « Vu l’arrangement trouvé entre les parties, l’association est rentrée dans ses frais par l’intervention de A.________ et l’affaire a été close ». Il semble que D.________ a compris que de l’argent aurait manqué – 71'600 francs – suite à des détournements et que l’arrangement signé par tous les protagonistes de l’affaire allait permettre d’y remédier après la restitution de la totalité de l’argent manquant à l’association.
j.b.c) À cela s’ajoute que le « Procès-verbal confidentiel concernant la comptabilité de B._______________ daté du 26 octobre 2018 » se rapporte à un contrôle TVA qui a visé l’Association B.________, les 29 et 30 octobre 2018. En s’y préparant, A.________ aurait percé des irrégularités financières remontant à 2014. À l’origine, le dossier de la procédure pénale ne comportait aucune trace de l’intervention de l’AFC. On y trouvait seulement des listes énumérant des différences relevées entre des tickets de caisse et les chiffres de la comptabilité tenue au moyen du logiciel winbiz ; pourtant, le « Résultat du contrôle » effectué probablement les 29 et 30 octobre 2018 – la date du contrôle ne ressortant pas d’un document officiel – auprès de B.________ aurait représenté une preuve décisive des circonstances auxquelles se réfère le procès-verbal confidentiel. L’absence de justificatif en lien avec une intervention de l’AFC en octobre 2018, alors que le « Résultat du contrôle » de l’AFC chez Y.________ SA (daté du 9 janvier 2018) qui étaye une accusation similaire contre le prévenu s’y trouve, n’est guère compréhensible (on voit mal en particulier que l’Association B.________ aurait refusé de donner cette pièce aux autorités de poursuite pénale). C’est la raison pour laquelle, la direction de la procédure d’appel a requis et obtenu ce document auprès de l’AFC. Il en ressort que B.________ a été contrôlé par l’AFC à une date non précisée en 2018 et que pour l’année 2014, le taxateur a relevé que la comptabilité indiquait des recettes de 1'391'200 francs, que ce chiffre devait être rectifié selon « liste établie par A.________ », en ce sens que les recettes étaient en réalité supérieures de 71'600 francs et que le chiffre d’affaires s’élevait en définitive à 1'574'096 francs (on relèvera que ces chiffres ne sont pas immédiatement parlant, puisque la différence des deux chiffres d’affaire ne donne pas 71'600 francs, mais 182'896 francs ; on comprend tout de même que l’AFC a ajouté aux 71'600 un montant de 111'296 francs de TVA due sur le chiffre d’affaires). On verra plus loin que cette « augmentation » des recettes suscite un certain scepticisme et que le résultat de ce contrôle ne peut être pris pour argent comptant, sans autre analyse.
j.b.d) Le rapport de la fiduciaire F.________ SA daté du 9 juillet 2019, qui apparemment s’occupait des comptes de Y.________ SA, ainsi que de contrôler la comptabilité de B._______________, n’est pas non plus d’une clarté solaire, ce qui ajoute à l’incertitude. On y apprend que les 71'600 francs que X.________ aurait prélevés sans droit en 2014 et que A.________ a promis de rembourser à l’Association de B._______________ (cf. cons. 6.j.b.a) ont fini par atterrir au passif du bilan de Y.________ SA après divers abattements. Il a d’abord été porté en déduction de cette somme 10'924.80 francs que B.________ devait à Y.________ SA après l’achat d’un stock de victuailles le 31 décembre 2017 (valeur qui découlerait d’un inventaire, et les explications de F.________ devant la police), soit dix mois avant l’élaboration du fameux « Procès-verbal confidentiel concernant la comptabilité de B._______________ daté du 26 octobre 2018 », puis 20'166.50 francs en compensation de gratifications non prises dues à A.________ par B.________. Enfin, selon F.________, en définitive, la dette de 71'600 francs se résume finalement à un « solde dû à B.________ versé en 2018 par Y.________ SA » de 40'508.70 francs. C’est d’ailleurs ce montant que l’on retrouve au passif du bilan qui a été établi au 30 juin 2018, soit avant que ne naisse la prétention initiale qui portait sur les fameux 71'600 francs reconnu dans le procès-verbal du 26 octobre 2018, ce qui laisse pantois. On ajoutera que la force de persuasion du rapport de l’entreprise fiduciaire n’est pas renforcée en raison de l’absence de justificatifs en lien avec la soi-disant vente d’un stock de nourriture à B.________ en décembre 2017 ou se rapportant au décompte des gratifications non prises durant quatre ans. Le processus, qui a débuté par la reconnaissance de dette du prévenu envers son ancien employeur, dette, reprise à titre « intérimaire » par A.________, avant de se retrouver dans les comptes d’une autre société, ne semble guère sérieux. En outre, les amortissements partiels portés en déduction des 71'600 francs ne sont pas documentés et, partant, douteux. Dans ces conditions, il ne peut pas être exclu que ces prétendus amortissements se résument en réalité à du vent ; l’idée qu’il pourrait en aller de même de la dette initiale – les fameux 71'600 francs reconnus par le prévenu – ne peut en tout cas pas être écartée, même si en définitive on apprend au stade de l’appel qu’un montant d’environ 40'000 francs a été payé à B.________ en décembre 2018, sans que l’on comprenne pourquoi on a fait tant de mystère (cf. les déclarations du prévenu devant la police « On ne m’a jamais prouvé que A.________ ait bien payé ce montant. Je ne vois pas de quoi il s’agit » et aussi les déclarations du prévenu devant la Cour pénale) autour de ce paiement, qui est intervenu – à en croire l’avis de débit – sans indication d’un quelconque motif, mais qui est censé se rapporter au règlement d’une dette qui figurait déjà au passif de Y.________ SA en juin 2018, soit avant que ne naisse la prétention se rapportant aux 71'600 francs (le procès-verbal confidentiel remontant à octobre ou novembre 2018) qui nous occupent ici. Dans ces conditions et en l’absence de relevés bancaires se rapportant aux comptes de B._______________ et à ceux de Y.________ SA depuis décembre 2018, on ne peut que se montrer suspicieux en lien avec la cause du paiement par Y.________ SA de 40'508.70 francs en faveur de B._______________.
j.b.e) Il ressort des déclarations de A.________ que la liquidation du régime matrimonial intervenue dans le cadre de son divorce en 2017 avec le prévenu n’a pas porté sur le sort des actions de la société Y.________ SA et que les ex-époux en sont encore les propriétaires chacun pour la moitié. L’ex-épouse de l’appelant aurait souhaité acquérir gratuitement les actions de son ex-mari, mais ce dernier souhaite apparemment plutôt les lui vendre ou à tout le moins aurait accepté de les lui céder, mais seulement pour autant que de son côté A.________ s’engage à rembourser certaines sommes d’argent aux parents de l’appelant. L’inscription d’une dette de 40'000 francs au passif du bilan d’une société anonyme diminue d’autant la fortune nette de celle-ci et il est indéniable que cet élément est décisif pour déterminer la valeur vénale des actions. Dans un tel contexte, on doit admettre que le fait de porter au passif de Y.________ SA, déjà en juin 2018, une dette supplémentaire allait dans le sens de faire baisser le prix des actions et que cela pouvait présenter un certain avantage pour A.________, surtout si finalement on parvenait à la conclusion que cette dette serait fictive, sans que l’on puisse totalement exclure à ce stade que des prélèvements intempestifs aient encore eu lieu en 2014 et que le prévenu en aurait été l’auteur, mais un doute important subsiste tout de même sur ce point pour au moins encore une raison que l’on va exposer maintenant.
j.b.f) Comme déjà dit, il est établi qu’en 2013, X.________ s’est mal conduit et qu’il a massivement détourné l’argent de B._______________. À cette époque, en tant que gérant, il disposait des clés du coffre, avait accès à l’ordinateur prévu pour tenir la comptabilité et il était le seul à passer des écritures pour recenser les recettes ou ventiler les factures. En novembre et décembre 2013, il a été mis un terme à ses agissements et il est établi qu’en 2014, il a passé le début de l’année en cure de désintoxication à l’institution L.________. Par ailleurs, il paraît assez évident qu’après l’année 2013, qui par la faute de l’intéressé avait été une année tout à fait calamiteuse, X.________ n’a plus disposé de la même liberté de manœuvre dans la gestion des affaires financière de B._______________, de peur qu’il finisse par couler l’établissement et par la même occasion les finances des ex-époux. C’est d’ailleurs ainsi que l’on comprend les premières déclarations de A.________ à la police. Cette version trouve également écho dans les propos du prévenu qui, de façon convaincante, a toujours soutenu que, après les incidents de 2013, il n’avait plus eu de marge de manœuvre auprès de B.________ : il n’avait plus la clef du bureau et qu’il devait toujours être avec A.________ en 2014, quand il s’occupait de la comptabilité. Devant le tribunal de police, il a d’ailleurs affirmé, en n’hésitant pas à s’incriminer lui-même pour une autre infraction, ceci : « [d]ans ma tête je ne pense pas que cela soit moi. C’est tellement grossier. Je n’ai jamais fait ce genre d’erreurs durant 7 ans. Moi j’ai prélevé dans les enveloppes mais je n’ai rien fait d’autre. Pour vous répondre, en 2014 j’ai également prélevé de l’argent en cash mais cela était au restaurant C.________. Auprès de B.________, j’étais encadré, A.________ m’avait pris les clés et je devais être présent avec elle. Je n’ai pas trafiqué de chiffres de B.________. Ce que j’ai fait c’est uniquement prélever du cash dans la caisse en 2013. En 2014 je n’ai pas pu le faire car je n’avais plus d’accès au coffre de B._______________. C’est d’ailleurs pour cela que j’allais au C.________ prélever du cash ». Il semble ainsi peu probable – même si ce n’est pas totalement impossible – que le prévenu ait été en mesure de commettre de nouveaux détournements auprès de B.________ en 2014.
j.b.g) La Cour pénale a examiné les bandes de contrôle journaliers de la caisse enregistreuse de B._______________ aux dates critiques mises en évidence par A.________ qui avait soutenu avoir mis à jour des divergences entre les chiffres d’affaires journaliers de bande de contrôle de la caisse enregistreuse, le livre de caisse et les chiffres recensés dans la comptabilité. Selon elle, ces incohérences ne pourraient s’expliquer que par la volonté du prévenu de dissimuler des soustractions d’argent. Par sondage, il a été procédé à des rapprochements (en examinant le tableau Excel « Contrôle CA et encaissement 2014 » apparemment établi en prévision du contrôle TVA d’octobre 2018 [en mars et décembre 2014]) avec les extraits du livre de caisse de 2014 et les justificatifs se rapportant à ce même livre de caisse sous la forme de plusieurs liasses de pièces (factures et tickets en tout genre dans des emballages confectionnés avec du papier et du papier collant avec la référence à l’année concernée). Dans chaque cas, la Cour pénale est parvenue à retrouver les chiffres du tableau Excel « Contrôle CA et encaissement 2014 » qui recensent – sur plusieurs pages – les supposées différences entre les bandes journalières de la caisse enregistreuse et le livre de caisse. Pourtant, ces congruences ne sont pas suffisantes pour que la Cour pénale soit en mesure de se forger une intime conviction au sujet de possibles détournements d’argents en 2014. Si l’on examine le document intitulé « Contrôle CA et encaissement 2014 », seules les trois premières colonnes sont vérifiables et, partant, jugées incontestables (puisqu’elles se fondent sur les bandes de contrôles qui détaillent sans risque de se tromper : le chiffre d’affaires journalier, les paiements par cartes, les débiteurs et les espèces). Par contre, la colonne « winbiz », qui récapitule les chiffres d’affaires journaliers – apparemment – tels que reportés dans la comptabilité, demeure incertaine, faute de trouver des confirmations dans la comptabilité de B._______________ (qui n’est pas au dossier), lesquelles auraient pu montrer si des chiffres d’affaires journaliers avaient été faussement reportés dans le logiciel de comptabilité et dans quelle mesure. La Cour pénale relève que pour établir l’existence de prélèvements d’argent dans la caisse entre 2014 et 2015 au préjudice de Y.________ SA, la plaignante a justement été en mesure de fournir – comme on le verra ci-après – la liste des opérations comptables en lien avec la saisie des recettes. Pour ce qui est du chiffre 2 de l’acte d’accusation, la démonstration des dissimulations de recettes n’est pas établie pleinement, faute d’éléments probants qui étayeraient les chiffres des deux dernières colonnes du document « Contrôle CA et encaissement 2014 » (les colonnes « winbiz » et « différence »).
j.b.h) La thèse selon laquelle X.________ aurait encore prélevé 71'600 francs en 2014 au préjudice de B._______________, sans que cela ne se soit remarqué avant un contrôle de TVA inopiné en 2018, ne s’impose en outre pas comme l’explication la plus convaincante, sans autre élément de preuve décisif. Si l’on se réfère aux bilans et comptes de pertes et profits de l’Association B._______________ entre 2012 et 2014, il apparaît que l’établissement réalisait chaque année un bénéfice de l’ordre de 22'000 ou 29’000 francs selon les années. En 2014, le compte de perte et profit présente un bénéfice de 22'149.85 francs qui est certes un peu en dessous des autres années, mais dans une mesure apparemment assez peu significative (24'617.02 en 2013 et 29'204.77 en 2012). Il paraît ainsi assez peu probable qu’une perte de recette de plus de 70'000 francs ait pu passer inaperçue, après la mésaventure de 2013. Un autre élément paraît suspect : la notification d’estimation établie par l’AFC le 11 janvier 2019, qui a été requise par la direction de la procédure d’appel, mentionne que le chiffre d’affaires aurait dû être de 1'574'096 francs au lieu des 1'370'731.08 francs qui figurent au compte de pertes et profits de l’association. Par ailleurs, il est uniquement reproché au prévenu d’avoir reporté des soldes de caisse inférieurs à ce qui figurait sur la bande de contrôle de la caisse enregistreuse tout au long de 2014, mais en aucun cas il n’a été envisagé qu’il eût pu, dans le même temps avoir effectué des opérations frauduleuses sur les charges, pour faire diminuer dans la même proportion notamment les achats de denrées alimentaires et de boissons. Il s’ensuit qu’une diminution artificielle des recettes – qui aurait résulté de ponctions importantes dans les produits – aurait conduit à un résultat incohérent, parce que les dépenses auprès des fournisseurs – lesquelles seraient demeurée inchangées – seraient apparues trop élevées par rapport au chiffre d’affaires réalisé. En bref, la situation aurait été analogue à celle d’un établissement public qui aurait vendu de la marchandise avec moins de marge que les autres années. À titre de comparaison, on peut prendre les chiffres du compte de pertes et profits en 2012 et 2013 pour lesquelles les recettes s’élevaient respectivement à 1'474'974.22 francs et à 1'520'302.97 francs et les achats marchandises cuisine à 454'584.71 et 490'487.82 francs ce qui représente en moyenne, le 30 % des recettes (30.81 % en 2012 et 32.26 % en 2013). Si l’on reprend maintenant les chiffres de 2014, le compte de pertes et profits mentionne 1'370'731.08 francs de recettes et 405'794.17 francs d’achats marchandises cuisine. Ces chiffres apparaissent cohérents à mesure qu’ils restent dans les mêmes proportions qu’en 2012 et 2013 (les achats de marchandises représentant environ le 30 % [29.6 %] des recettes). Il n’y a donc à priori aucune raison de supposer que des pertes sur le chiffre d’affaires – liées à de prétendues soustractions d’argent en espèces – auraient faussé la comptabilité de B._______________ en 2014. Toutes choses étant égales par ailleurs, à supposer que les charges n’eussent pas augmenté en relation avec les recettes – ce qui, sans autres explications en lien avec une augmentation des prix, paraît hautement improbable –, cela aurait signifié que le résultat de l’exercice 2014, selon ce qui figure dans la notification d’estimation de la TVA, aurait conduit à un bénéfice de presque 100'000 francs, ce qui semble incongru (un bénéfice en hausse de 233 % par rapport à 2012 qui était la meilleure des trois années dont on a parlé) ; toujours selon cette hypothèse, les charges n’auraient plus représenté que le 26.69 % des recettes ce qui semble également s’écarter significativement des ratios des autres années. Enfin, on peut ajouter que si en 2012 le chiffre d’affaires atteignait 1’474974.22 francs, le résultat de l’exercice a été un bénéfice de 20'204.77 francs et qu’en 2013, pour un chiffre d’affaires de 1'520'302.97 francs, l’excédent a été de 24'617.02, ce qui est assez éloigné des100'000 francs dont on vient de parler.
j.b.i) La Cour pénale doute que le constat de l’AFC corresponde à la vérité matérielle, en ce sens que s’il subsiste un doute irrémédiable sur le fait que les pièces fournies au taxateur, quatre ans après les faits, fussent véritablement conformes à la réalité matérielle. Il n’y a en revanche aucune raison de remettre en cause l’intégrité du fonctionnaire qui a procédé au contrôle TVA, en se fiant aux documents que A.________ lui a montrés (la notification d’estimation du 11 janvier 2019 indique que les constatations du taxateur sont intervenues « selon liste établie par A.________ »). Au vu de ce qui précède, il n’est donc pas établi que le prévenu aurait disposé des recettes de la lésée à hauteur de 71'600 francs en prélevant de l’argent et en faussant la comptabilité pour s’emparer de la différence, il n’est dès lors plus utile de se prononcer sur les circonstances dans lesquelles le prévenu a été amené à signer le procès-verbal du 26 octobre 2018 ; il conviendra ainsi d’admettre l’appel s’agissant du chiffre 2 de l’acte d’accusation et d’acquitter le prévenu.
Le traitement de la comptabilité de Y.________ SA entre le 2 avril 2014 et le 10 octobre 2015
k) Au chiffre 3 de l’acte d’accusation, il est reproché à X.________ d’avoir, entre avril 2014 et le 10 octobre 2015, prélevé sans droit et à de multiples reprises, alors qu’il s’occupait de la comptabilité de Y.________ SA, de l’argent liquide jusqu’à concurrence de 60'199.10 francs au préjudice de cette même société ; pour dissimuler ses malversations, l’auteur aurait sciemment reporté de manière erronée dans la comptabilité certains chiffres des bandes de contrôle journalières – qui indiquaient les recettes – en les minimisant, de façon à occulter des actes de disposition, en faussant ainsi le comptabilité pour disposer de la différence.
l) C’est le moment de rappeler, en s’appuyant sur le témoignage de E.________, qu’entre 2014 et 2015, faute d’un système informatique intégrant la tenue de la comptabilité et la tenue de la caisse enregistreuse, les soldes de caisse journaliers devaient être saisis manuellement pour être introduits dans la comptabilité de l’Association B._______________ ou de Y.________ SA et que pour ce qui est des recettes, seules les impressions des rouleaux au moyen de la caisse enregistreuse faisaient foi (cf. déjà supra, cons. 6.a). En effet, ce témoin a exposé que si on « (…) imprime la remise à zéro ou la bande de contrôle sur un rouleau, ceci est le décompte officiel de la caisse enregistreuse. ». En lien avec la tenue de la comptabilité, il a ajouté ceci : « Après si on reporte les données dans un autre système informatique que celles figurant sur les rouleaux, on peut effectivement noter ce que l’on veut. Il n’y a aucun système comptable compatible avec le système de caisse en 2018. Donc, à l’époque X.________ pouvait consulter les données de la caisse, mais celle-ci ne pouvaient pas être importées directement dans un système comptable, cela devait se faire manuellement ».
m) X.________ a admis qu’en 2014 et 2015, il reportait dans la comptabilité les « livres de caisse et le total du listing de la caisse enregistreuse » et que des erreurs ont pu intervenir au moment de la saisie, mais selon lui par inadvertance (« L’erreur provient donc d’un report entre le livre de caisse et la comptabilité. Je vous précise que c’est moi qui faisais ces reports. Ces erreurs peuvent venir de moi mais je ne l’ai pas fait sciemment. Moi ce qui m’intéressait c’était le cash et de pouvoir en bénéficier pour mes addictions »). Devant la Cour pénale, il a confirmé sa version.
n) A cette même période, le prévenu a admis avoir prélevé de l’argent dans des enveloppes. Il a ajouté qu’il n’avait informé personne de ses prélèvements ; « Pour moi ça n’était pas important car j’avais un compte créancier sur lequel nous avions 45'000 francs de crédit ».
o) Entendu comme témoin par la présidente du tribunal de police, J.________ a exposé qu’à la fin de leur service – en parlant du restaurant C.________ exploité par Y.________ SA –, le soir, les employés mettaient dans une enveloppe l’argent de leur caisse et il vérifiait le lendemain matin le montant, en comparant l’argent avec les informations de la caisse enregistreuse ; il y avait parfois de petites différences, mais en général, elles pouvaient être rapidement corrigées. Il n’avait jamais relevé de grosses variations. Il rentrait ensuite « les sommes présentes » dans un tableau Excel auquel X.________ avait également accès. Par contre, X.________ venait prélever de l’argent liquide dans ces enveloppes et cela engendrait des différences entre le récapitulatif de la caisse enregistreuse et le livre de caisse – le tableau Excel. Cela s’était produit une dizaine de fois ; X.________ avait fait inscrire les montants – plusieurs milliers de francs parfois – en question sous rubrique « perte exceptionnelle ». Devant la Cour pénale, le prévenu a confirmé cela, en soutenant qu’il reportait le solde de caisse correctement dans winbiz et qu’il ventilait ses prélèvements dans le compte actionnaire. Il s’est référé au dossier qui contient l’extrait de son compte courant d’actionnaire (au passif) avec le détail des opérations entre avril 2012 et avril 2016. Il a contesté avoir pris de l’argent dans la caisse, sans avoir passé les écritures idoines dans la comptabilité.
p.a) Le rapport de police du 28 septembre 2020 relève que la comparaison des extraits de la bande de contrôle de la caisse enregistreuse avec la comptabilité de Y.________ SA montre qu’entre 2013 et 2016, à de multiples reprises – à au moins vingt-neuf reprises (pour la recension de ces prélèvements d’argent, X.________ a été interrogé sur chacune de ces opérations –, les recettes journalières n’avaient pas été intégralement reportées dans la comptabilité de Y.________ SA et que la somme de ces écarts correspondait à un montant total de 60'199.10 francs (les prélèvements litigieux, dans l’ordre chronologiques, sont les suivants : 02.04.2014 : 1'000 francs ; 06.04.2014 : 2'000 francs ; 11.04.2014 : 1'892 francs ; 04.05.2014 : 2'263.20 francs ; 06.05.2014 : 960 francs ; 19.07.2014 : 2'000 francs ; 05.08.2014 : 1'000 francs ; 22.09.2014 : 2'557.70 francs ; 24.09.2014 : 1'250.20 francs ; 25.09.2014 : 1'820.30 francs ; 26.09.2014 : 2'934.10 francs ; 27.09.2014 : 2'786.10 francs ; 28.09.2014 : 5'362 francs ; 22.10.2014 : 373.30 francs ; 23.10.2014 : 579.60 francs ; 24.10.2014 : 1'855.90 francs ; [somme des prélèvements en 2014 : 30'634.40 francs] ; 20.08.2015 : 2'000 francs ; 21.08.2015 : 2'200 francs ; 22.08.2015 : 2'000 francs ; 25.08.2015 : 2'200 francs ; 26.08.2015 : 5'060.60 francs ; 27.08.2015 : 1'600 francs ; 28.08.2015 : 4'500 francs ; 29.08.2015 : 2'180.10 francs ; 30.08.2015 : 2'020 francs ; 31.08.2015 : 3'964 francs [somme des prélèvements effectués entre le 20 août et le 31 août 2015 : 27'664.70 francs] ; 01.10.2015 : 500 francs ; 03.10.2015 : 900 francs ; 10.10.2015 : 500 francs [somme des prélèvements entre le 20 août et le 10 octobre 2015 29'564.70 francs], étant précisé que 30'634.40 + 29'564.70 = 60'199.10 francs).
p.b) Ainsi, par exemple, le 20 août 2015, la bande de contrôle de la caisse enregistreuse indiquait que le chiffre d’affaires journalier était de 5'898.70 francs, alors que sur le compte « 10000 ventilation caisse » le report ne s’est fait qu’à hauteur de 3'898.70 francs, soit avec un manque de 2'000 francs. Le 11 avril 2014, le chiffre d’affaires journalier s’élevait à 6'143.30 francs, alors que le report dans le compte de caisse n’est intervenu qu’à hauteur de 4'251.30 francs, soit avec une différence de 1'892 francs. On mentionnera aussi que le chiffre d’affaires du 22 septembre 2014 qui était de 2'557.70 francs n’a tout simplement pas été reporté dans la comptabilité et qu’il en est allé de même avec la recette du 24 septembre 2014 (1’250.20 francs). Enfin, on relèvera que le 28 août 2015, le chiffre d’affaires du jour était de 11'341.60 francs selon la bande de contrôle et qu’il n’a été reporté dans la comptabilité que jusqu’à concurrence de 6'841.60 francs, soit avec un manque de 4'500 francs. Ces vérifications opérées par sondage ont permis à la Cour pénale de confirmer les conclusions de la police, selon lesquelles les prélèvements incriminés ont à chaque fois induit une baisse du chiffre d’affaires et, partant, faussé le compte de pertes et profits. Pour sa défense, le prévenu n’a d’ailleurs pas objecté que certains prélèvements auraient donné lieu à un autre type d’écritures comptables que celles mise en évidence par les enquêteurs et, au vu du dossier, la Cour pénale n’a aucune raison de supposer que tel aurait pu être le cas.
q) Interrogé par la police, le 10 septembre 2020, X.________ a d’abord nié être à l’origine de ces erreurs et avoir pris de l’argent dans la caisse. Lors de son interrogatoire devant le tribunal de police, il n’a plus contesté avoir pris de l’argent dans les enveloppes qui contenaient la recette journalière. À la question de savoir s’il avait pris de l’argent chez Y.________ SA, il a répondu « oui. Je l’ai remboursé ». Il a également affirmé ce qui suit : « Moi ce qui m’intéressait c’était le cash et de pouvoir en bénéficier pour mes addictions ». Lors du même interrogatoire, X.________ n’a pas expressément remis en cause le montant de 60'199.10 francs, mais on comprend entre les lignes qu’il n’a admis des prélèvements d’argent qu’à hauteur des 36'000 francs que la société lui devait par le biais de son compte courant d’actionnaire, sans que l’on sache comment il est arrivé à ce chiffre plutôt qu’à un autre. Toujours devant le tribunal de police, l’intéressé a reconnu qu’il pouvait avoir commis des erreurs de saisie au moment de reporter les chiffres de la bande de contrôle de la caisse enregistreuse, mais seulement par inadvertance et non pas en vue de dissimuler des malversations. Devant la Cour pénale, le prévenu a soutenu, en résumé, qu’il n’avait pas pris plus d’argent que ce que la société Y.________ SA lui devait, soit 43'000 francs. Il avait versé successivement 35'000 et 40'000 francs en faveur de cette société, les 2 décembre 2014 et 20 février 2015 et considérait que ces sommes étaient supérieures aux montants qu’on lui reprochait d’avoir pris, de sorte qu’aucune infraction ne pouvait lui être reprochée. Enfin, il avait toujours « ventilé » ses prélèvements dans le compte d’actionnaire, ce dont on comprend qu’il a soutenu avoir à chaque fois reporté au débit de son comte d’actionnaire ses prélèvements.
r.a) L’examen du bilan de Y.________ SA, entre 2014 et le 30 juin 2017, montre qu’au passif, sous la rubrique « Fonds étrangers à long terme », figure un compte « Créancier X.________ ». L’extrait de ce compte, entre juin 2012 et juin 2018, recense les écritures y afférentes. Il en ressort que X.________ a disposé de l’argent de Y.________ SA de deux façons différentes : la première, que l’on peut considérer comme la plus transparente, lorsque X.________ a inscrit au débit du compte « Créancier X.________ » les sommes dont il entendait disposer, ce qui a eu pour conséquence de diminuer d’autant la dette de la société envers lui et, durant plusieurs mois en 2014 et aussi en 2015 entre septembre et octobre, de le faire apparaître comme le débiteur de Y.________ SA, sans qu’il ait été jugé utile d’ouvrir un compte débiteur à son nom à l’actif, ce qui aurait été sûrement plus compréhensible et la seconde, la plus opaque, quand de l’argent a été pris dans la caisse, avec un faux report de la recette journalière dans la comptabilité, sans qu’une autre écriture n’apparaisse au débit du compte « Créancier X.________ » (cf. cons. 6.p.a).
r.b) Les reproches faits au prévenu au chiffre 3 de l’acte d’accusation ne concernent que la seconde catégorie d’opérations. C’est donc en vain que la défense soutient que X.________ aurait systématiquement ajusté le solde de son compte d’actionnaire à ses prélèvements, puisque l’extrait du compte « Créancier X.________ » ne contient aucune trace des vingt-neuf prélèvements litigieux (cf. cons. 6.p.a). En outre, les variations de ce compte, après avoir porté au débit les prélèvements douteux, montrent que le compte « Créancier de X.________ » – au passif du bilan de Y.________ SA – présentait un solde en faveur du prévenu entre le 2 avril et le 1er juillet 2014 (entre le 5 décembre 2013 et le 9 mai 2014 le solde en faveur du prévenu a passé de 24'945.45 francs à 13'155.45 francs ; et les prélèvements litigieux totalisaient, le 6 mai 2014, 8'115 francs) ; dès le 2 juillet 2014 (selon l’extrait de compte, le solde était de 1’844.55 francs en faveur de Y.________ SA) et jusqu’au 5 février 2015 (2'038.70 francs en faveur de Y.________ SA), le compte indiquait que c’était le prévenu qui devait de l’argent à la société, sans même encore considérer les 30'634.40 francs pris en 2014, mais n’apparaissant pas au débit de ce compte ; entre le 20 février 2015 (valeur selon l’extrait de compte : 40'517.50 francs, mais en réalité 10'401 francs si l’on tient compte des 30'634.40 francs pris en 2014) et le 1er juillet 2015 (selon l’extrait de compte, la société devait 49'829.40 francs au prévenu, alors qu’en réalité cette créance n’était plus que de 19'195 francs, après que l’on avait retranché les fameux 30'634.40 francs), le solde était bénéficiaire du point de vue du prévenu ; enfin, dès le 4 septembre 2015 (selon l’extrait de compte, c’était la société qui devait 41'829.40 francs au prévenu, alors qu’en réalité c’était le prévenu qui devait 16’469.70 francs à la société Y.________ SA, après avoir déduit ce qui avait été pris en 2014 : 30'634.40 francs et les 27'664.70 francs soustraits en août 2015) et jusqu’au 10 octobre 2015 – fin de la période incriminée – (ce n’était pas la société qui devait 41'829.40 francs en faveur du prévenu, mais en réalité, le prévenu qui devait à Y.________ SA 18'369.70 francs, après avoir retiré les 30'634.40 francs pris en 2014, les 27'664.70 francs soustraits en août 2015 et les 1'900 francs prélevés en octobre 2015), c’était de nouveau X.________ qui devait de l’argent à la société (cf. cons. 6.p.a).
s.a) On peut rappeler qu’une comptabilité en partie double consiste en une présentation de la situation financière d’une entité économique, qui a cela de particulier que chaque écriture doit nécessairement être contrebalancée par une autre écriture, au risque sinon d’être faussée. Elle permet d’ajuster l’état de la fortune – le bilan – à l’évolution du compte de pertes et profits, lequel décrit l’évolution dynamique de la marche des affaires. On peut distinguer les opérations comptables entre celles qui n’ont d’influence que sur le bilan (par exemple : le remboursement par la caisse ou la banque [A pour compte à l’actif] d’un emprunt [P pour compte au passif] ; un versements de la caisse [A] vers la banque [A] ou le prélèvement de liquidités dans la caisse [A] avec une deuxième écriture qui viendrait alourdir le solde d’un compte d’actionnaire débiteur [A]) et celles qui ont trait à la marche des affaires et qui vont d’abord avoir un effet sur les compte de pertes et profits et simultanément un effet sur le bilan (CPP pour compte de pertes et profits ; par exemple : le paiement des charges [salaire, loyer etc. CPP] par la banque [A] ; l’affectation des recettes [CPP] au compte de caisse [A] ; l’utilisation des recettes [CPP] pour payer un fournisseur [CPP], opération qui impacte le bilan par la diminution de la trésorerie [A] ou celle de l’endettement à court terme [P : compte fournisseur au passif] ; ou encore l’actionnaire qui disposerait d’une part des recettes [CPP], tout en augmentant le solde de son compte débiteur [A] ou en portant ce montant au débit d’un compte d’actionnaire [P], étant rappelé que dans ce cas, l’actionnaire aurait prêté de l’argent à la société et le prélèvement de recette irait en déduction de sa créance envers la société], etc.).
s.b) En l’occurrence, il est établi que X.________ a prélevé en plusieurs fois (à vingt-neuf reprises) au moins 60'199.10 francs, en se servant dans des enveloppes qui contenaient la recette de la journée et qu’il en a disposé à son profit, sans en informer quiconque et sans inscrire dans la comptabilité une quelconque écriture en lien avec ces ponctions, tout en notant faussement et à la baisse dans les produits le résultat de l’exploitation du jour se rapportant à l’enveloppe dont il avait soustrait une partie de la substance. Comme on vient de le voir, ce procédé qui consiste à n’inscrire dans la comptabilité qu’une seule écriture, qui plus est irrégulière, ne pouvait avoir comme résultat que d’en fausser le résultat, pour dissimuler des soustractions d’argent. Si le prévenu avait voulu utiliser tout ou partie des recettes – mais en toute transparence –, il aurait dû augmenter un compte débiteur à l’actif de la somme qu’il prenait pour lui ; faute de quoi il diminuait artificiellement le résultat (CPP) d’une façon qui ne trouvait aucun écho au bilan, ce qu’en principe une comptabilité en partie double tend justement à éviter. C’est donc à bon droit que Y.________ SA a reproché au prévenu d’avoir disposé pour son agrément de valeurs patrimoniales confiées dans un but qui était étranger à la gestion du restaurant exploité par le biais de cette société. Il est également correct d’affirmer, ainsi que l’a soutenu la mandataire de la société lésée, que le procédé utilisé par le prévenu – minimiser les recettes en reportant faussement les chiffres d’affaires journaliers dans les produits (CPP) – était en soi douteux et qu’il se suffisait à lui-même, puisqu’intervenant en court-circuitant l’étape du passage des écritures, ce qui explique l’absence d’autres mentions en lien avec les montants litigieux au débit du compte « Créancier X.________ » – et d’ailleurs, contrairement à ce qu’a soutenu la défense, il n’y en a pas eu – ou au crédit d’un compte débiteur à l’actif. Cela s’explique aisément par le fait que le procédé en lui-même visait à soustraire en catimini de l’argent à la société et n’obéissait donc clairement pas aux règles qui régissent la tenue d’une comptabilité, soit l’exigence d’intégralité et par ricochet les principes de sincérité et de véracité du bilan (art. 958c CO).
t.a) Il faut encore se demander si les versements opérés par le prévenu en faveur de la société – 35'000 et 40'000 francs – peuvent, ainsi que le prétend la défense, être considérés comme des remboursements en faveur de Y.________ SA, ce qui, à ses yeux, ferait obstacle à un éventuel dessein d’enrichissement illégitime.
t.b) Tel n’est à l’évidence pas le cas : en se servant de l’argent liquide gagné durant la journée, en diminuant ensuite frauduleusement le compte de produits (CPP) sans inscrire l’acte de disposition au crédit dans un compte débiteur (A), le prévenu a non seulement dissimulé ses actes disposition – ce qui est incompatible avec une intention subséquente en vue d’un remboursement –, mais encore faussé le bilan, en diminuant, d’une part, l’actif – le compte de produit doit avoir une correspondance avec un compte à l’actif : caisse, banque, débiteur – et, d’autre part, en augmentant artificiellement le passif de la société – en comptabilisant de pseudo-remboursements au crédit de son compte d’actionnaire (P) comme s’il s’agissait de prêts consentis à la société, ce qui a eu pour conséquence d’augmenter sa propre créance envers la société –, ce qui est également une curieuse façon d’envisager l’extinction d’une dette. Les versements de 35'000 et 45'000 francs dont il vient d’être question ne peuvent dès lors pas être assimilés à des remboursements. Pour achever de s’en convaincre, on ajoutera par surabondance – ce qui d’ailleurs paraît tellement trivial qu’il aurait peut-être fallu commencer par là –, que ces pseudo-« remboursements » ont été comptabilisés parmi les fonds étrangers, ce qui montre qu’il ne s’agit pas d’une augmentation de fortune de Y.________ SA, comme X.________ aurait dû le faire en inscrivant ses remboursements au débit d’un compte débiteur (A) et au crédit du compte caisse ou de celui de la banque, étant entendu qu’au moment de verser les 35'000 et 40'000 francs, c’était en réalité l’appelant qui devait de l’argent à Y.________ SA et non l’inverse comme l’a prétendu l’intéressé.
t.c) Quoi qu’il en soit, il ne ressort pas du dossier que le prévenu prenait de l’argent pour éteindre par compensation la dette qu’il avait à l’encontre de la société, puisqu’il dit avoir agi pour s’approprier le « cash » de la société et financer ainsi de coûteuses distractions. Par ailleurs, de par la nature même de son mode opératoire, X.________ a de facto dissimulé toute une série de prélèvements d’une valeur de 60'199.10 francs, en perdant ainsi de vue la véritable situation financière de la lésée et en imaginant faussement – conformément à ce qui figurait dans la comptabilité qu’il avait lui-même faussée par des écritures irrégulières – que la société lui devait durant toute la période incriminée environ 40'000 francs, alors qu’en réalité tel n’était de loin pas toujours le cas. À cet égard, on rappellera que dès le 4 septembre 2015 ce n’était pas Y.________ SA qui devait au prévenu 41'829.40 francs, mais bien plutôt l’intéressé qui devait à la lésée 16’469.70 francs. Le 10 octobre 2015 – fin de la période incriminée – ce n’était pas la société qui devait 41'829.40 francs au prévenu, mais l’appelant qui devait à Y.________ SA 18'369.70 francs. Enfin, le 29 avril 2016, la comptabilité mentionnait que la société était redevable de 57'537.15 francs au prévenu, alors qu’en définitive c’était plutôt X.________ qui lui devait 2’661.95 francs (60'199.10 francs - 57'537.15 francs ; cf. cons. 6.r.b). Il s’ensuit que le prévenu ne peut guère se prévaloir d’avoir eu à tout moment la volonté et la possibilité de restituer ce qu’il avait pris, puisque, d’une part, durant la période incriminée il ne savait plus vraiment ce qu’il avait pris, ce que la société lui devait, ni à quelle autre période c’était plutôt lui qui devait de l’argent à Y.________ SA, et que, d’autre part, il avait essayé de cacher les montants soustraits, ce qui était incompatible avec l’idée même d’une future restitution et ce qui ne pouvait que conduire à un appauvrissement de Y.________ SA.
u) La Cour pénale retient donc que le prévenu a prélevé sans droit une somme globale d’au moins 50'000 francs au préjudice de Y.________ SA – ainsi que l’a retenu le tribunal de police –, selon le procédé décrit au chiffres 3 de l’acte d’accusation. La Cour pénale, pour ce qui se rapporte à l’évolution du compte d’actionnaire du prévenu peut renvoyer, pour le surplus, au jugement de première instance (art. 82 al. 4 CPP ; cf. cons. 4).
7. À ce stade, il convient de rappeler qu’il reste à qualifier juridiquement les faits décrits aux chiffres 1 et 3 de l’acte d’accusations qui ont été retenus comme établis. La prévention visée au chiffre 2 de ce même acte d’accusation a quant à elle été écartée (cons. 6.j.b.i) et il n’y a plus lieu d’y revenir.
8. a) Commet un abus de confiance au sens de l’article 138 ch. 1 CP, celui qui pour se procurer ou pour procurer à un tiers un enrichissement illégitime, se sera approprié une chose mobilière appartenant à autrui et qui lui avait été confiée (al. 1), de même que celui qui, sans droit, aura employé à son profit ou au profit d’un tiers des valeurs patrimoniales qui lui avaient été confiées (al. 2). Le Code pénal vise ainsi deux formes d’abus de confiance qui se distinguent par leur objet : une chose mobilière ou des valeurs patrimoniales. En l’occurrence, seule cette dernière forme est visée par l’acte d’accusation.
b) La jurisprudence précise (arrêt du TF du 01.06.2022 [6B_1354/2020] cons. 2.1) que l'alinéa 2 de l'article 138 ch. 1 CP ne protège pas la propriété, mais le droit de celui qui a confié la valeur à ce que celle-ci soit utilisée dans le but qu'il a assigné et conformément aux instructions qu'il a données ; est ainsi caractéristique de l'abus de confiance au sens de cette disposition le comportement par lequel l'auteur démontre clairement sa volonté de ne pas respecter les droits de celui qui lui fait confiance (ATF 129 IV 257 cons. 2.2.1 ; 121 IV 23 cons. 1c ; cf. l’arrêt du TF du 11.07.2019 [6B_694/2019] cons. 2.2). Bien que cet élément ne soit pas explicitement énoncé par l'article 138 ch. 1 al. 2 CP, la disposition exige que le comportement adopté par l'auteur cause un dommage, qui représente l’élément constitutif objectif non écrit (ATF 111 IV 19 cons. 5 ; v. parmi d'autres: les arrêts du TF des 04.05.2022 [6B_291/2022] cons. 3.3.1 ; 20.11.2018 [6B_972/2018] cons. 2.1). S’agissant du dommage, il faut ajouter qu’il suffit qu'une mise en danger du patrimoine telle qu'elle a pour effet d'en diminuer la valeur du point de vue économique, respectivement un préjudice temporaire, suffisent à constituer le dommage exigé implicitement par l'article 138 CP (v. ATF 129 IV 124 cons. 3.1 ; 121 IV 104 cons. 2c ; et l’arrêt du TF du 28.03.2022 [6B_645/2021] cons. 3.1).
c) Lorsque l'auteur a commis plusieurs séries d'abus de confiance, les divers abus de confiance, qui composent chacune des séries, forment une unité du point de vue de la prescription, s'ils ont été perpétrés en violation d'un devoir permanent de l'auteur d'utiliser les avoirs confiés conformément aux instructions et au but prévus (ATF 127 IV 49 cons. 1d ; 131 IV 83 et l’arrêt du TF du 09.10.2008 [6B_25/2008] cons. 3.3.2).
d) Selon la jurisprudence, celui qui transfert des valeurs patrimoniales à un tiers en contrepartie d'une prestation (comme cela est le cas d’un contrat de prêt) ne les lui « confie » pas, de sorte que le tiers ne peut pas être puni pour abus de confiance s'il ne verse pas la contre-prestation (arrêt du TF du 08.06.2020 [6B_239/2020] cons. 2.3.1 et les arrêts cités).
e) D’un point de vue subjectif, l’auteur doit avoir agi intentionnellement et dans un dessein d’enrichissement illégitime, lequel peut être réalisé par dol éventuel (ATF 118 IV 32 cons. 2a).
f) Le dessein d’enrichissement illégitime fait en revanche défaut si, au moment de l’emploi illicite de la valeur patrimoniale (cf. art. 138 ch. 1 al. 2 CP), l’auteur en paie la contre-valeur, s’il avait à tout moment ou, le cas échéant, à la date convenue à cet effet, la volonté et la possibilité de le faire (théorie de l’« Ersatzbereitschaft » ; ATF 118 IV 32 cons. 2a) ou encore s’il était en droit de compenser (ATF 105 IV 29 cons. 3a). Cette dernière hypothèse implique que l’auteur ait une créance d’un montant au moins égal à la valeur qu’il s’est appropriée ou à la valeur patrimoniale qu’il a utilisée et qu’il ait vraiment agi en vue de se payer (ATF 105 IV 29 cons. 3a).
9. En l’occurrence, il n’est pas contesté que les faits décrits aux chiffres 1 et 3 de l’acte d’accusation réalisent les éléments constitutifs objectifs de l’abus de confiance sous l’angle de l’article 138 ch.1 al. 2 CP. En tant que co-gérant salarié de B._______________ en charge de la comptabilité, il est incontestable que le prévenu s’était vu confier des valeurs patrimoniales afin de diriger un restaurant. Son pouvoir de disposition ne lui permettait donc pas d’accaparer les produits de l’exploitation. Il en allait de même de ses activités d’administrateur en charge de la tenue de la comptabilité de la société Y.________ SA qui exploitait le restaurant C.________. Les actes de disposition du prévenu en vue de s’offrir d’extravagantes distractions excédaient largement son devoir de gestion, de sorte que les faits qui lui sont reprochés tombent bien sous le coup de l’abus de confiance ; la gestion déloyale n’entre ainsi pas en considération. En outre, les au moins 200'000 et 50'000 francs qui ont été pris à B.________ et à Y.________ SA constituent une chose fongible qui relève de ce que la loi appelle des valeurs patrimoniales. Enfin, il est indéniable que les actes de disposition commis par prévenu ont causé un dommage à tout le moins temporaire au préjudice de l’Association B.________, dont le patrimoine a été, pendant plusieurs mois, gravement menacé par les agissements du prévenu, jusqu’à ce qu’il trouve – ce qui n’était de loin pas garanti – l’argent nécessaire pour la renflouer. Il n’a pas été en mesure de le faire immédiatement avec son propre argent, puisqu’il a dû préalablement obtenir des prêts de la part de de sa famille ; l’obtention de ces prêts n’était sûrement pas garantie et le projet de sauvetage de l’association aurait tout aussi bien pu échouer. Il s’ensuit qu’en novembre et décembre 2013, le prévenu n’était plus en mesure de payer immédiatement et avec ses propres ressources la contre-valeur de ce qu’il avait pris. Il ne ressort pas non plus du dossier que ces prélèvements seraient intervenus, parce que le prévenu entendait éteindre une créance qu’il aurait eue envers l’association. En ce qui concerne Y.________ SA, le prévenu a pris de l’argent sans l’annoncer et en dissimulant ses prélèvements par des écritures comptables erronées. Par ses prélèvements, il n’entendait pas éteindre une supposée créance qu’il aurait eu contre la société, mais profiter du « cash » pour financer ses « addictions ». Comme cela a été exposé précédemment, les versements effectués en faveur de Y.________ SA n’ont en tout cas pas été comptabilisés comme des remboursements, puisque les prélèvements n’ont jamais été comptabilisés au débit du compte d’actionnaire (au passif), mais comme fonds étrangers dont la société lui restait redevable. Cela a eu pour effet d’alourdir les dettes à long terme et de diminuer la fortune nette de la société en augmentant le passif. Les choses auraient pu être différentes si les prétendus remboursements de 35'000 et 40'000 francs avait servi à diminuer un compte débiteur à l’actif et à augmenter par le biais du compte caisse ou de la banque les liquidités de la société. Enfin, sur le plan subjectif, l’intention du prévenu de disposer de l’argent qui lui avait été confié en violation de son devoir de gestion et au préjudice de l’Association B.________ et de Y.________ SA est évidente, compte tenu du modus operandi qui supposait la volonté de prendre de l’argent et des actes de dissimulations altérant la comptabilité.
10. a) Selon l'article 251 ch. 1 CP, se rend coupable de faux dans les titres celui qui, dans le dessein de porter atteinte aux intérêts pécuniaires ou aux droits d'autrui, ou de se procurer ou de procurer à un tiers un avantage illicite, aura créé un titre faux, falsifié un titre, abusé de la signature ou de la marque à la main réelles d'autrui pour fabriquer un titre supposé, ou constaté ou fait constater faussement, dans un titre, un fait ayant une portée juridique, ou aura, pour tromper autrui, fait usage d'un tel titre. Sont des titres tous les écrits destinés et propres à prouver un fait ayant une portée juridique et tous les signes destinés à prouver un tel fait (art. 110 al. 4 CP).
b) La jurisprudence (arrêt du TF du 16.03.2023 [6B_52 et 56/2022] cons. 4.1.3) rappelle que l'article 251 ch. 1 CP vise notamment le titre faux ou la falsification d'un titre, soit le faux matériel. Il y a faux matériel lorsque l'auteur réel du document ne correspond pas à l'auteur apparent, alors que le faux intellectuel vise un titre qui émane de son auteur apparent, mais dont le contenu ne correspond pas à la réalité. Un simple mensonge écrit ne constitue cependant pas un faux intellectuel. Le document doit revêtir une crédibilité accrue et son destinataire pouvoir s'y fier raisonnablement. Tel est le cas lorsque certaines assurances objectives garantissent aux tiers la véracité de la déclaration (ATF 146 IV 258 cons. 1.1 ; ATF 144 IV 13 cons. 2.2.2).
c) De jurisprudence constante, la comptabilité commerciale et ses éléments (pièces justificatives, livres, extraits de compte, bilans ou comptes de résultat) sont, en vertu de la loi, propres et destinés à prouver des faits ayant une portée juridique. Ils ont une valeur probante accrue ou, autrement dit, offrent une garantie spéciale de véracité (ATF 141 IV 369 cons. 7.1 ; ATF 138 IV 130 cons. 2.2.1 ; ATF 132 IV 12 cons. 8.1 ; ATF 129 IV 130 cons. 2.2 et 2.3), de sorte que de tels documents dont le contenu est faux doivent être qualifiés de faux intellectuels (ATF 146 IV 258 cons. 1.1.1).
d) Sur le plan subjectif, le faux dans les titres est une infraction intentionnelle. L'intention doit porter sur tous les éléments constitutifs de l'infraction, le dol éventuel étant suffisant. Ainsi, l'auteur doit être conscient que le document est un titre. Il doit savoir que le contenu ne correspond pas à la vérité. Enfin, il doit avoir voulu (faire) utiliser le titre en le faisant passer pour véridique, ce qui présuppose l'intention de tromper (ATF 141 IV 369 cons. 7.4 ; 135 IV 12 cons. 2.2). Par ailleurs, l'article 251 CP exige un dessein spécial, à savoir que l'auteur agisse afin de porter atteinte aux intérêts pécuniaires ou aux droits d'autrui ou de se procurer ou de procurer à un tiers un avantage illicite (ATF 141 IV 369 cons. 7.4 ; 138 IV 130 cons. 3.2.4 ; arrêts du TF des 04.07.2022 [6B_367/2022] cons. 1.4 ; 09.03.2022 [6B_941/2021] cons. 3.3.1).
11. a) En l’occurrence, la prévention décrite au chiffre 1 de l’acte d’accusation ne dit pas un mot des raisons qui aux yeux du ministère public justifierait que les agissements du prévenu tombent sous le coup de faux dans les titres. Dans ces conditions, une condamnation du prévenu pour cette infraction violerait le principe de l’accusation, à mesure que le prévenu n’était pas en mesure de préparer efficacement sa défense sur ce point.
b) S’agissant du chiffre 3, le seul fait de mentionner qu’il est reproché au prévenu d’avoir dissimulé « (…) ses malversations en ne reportant pas de manière systématique et à l’identique dans la comptabilité les montants mentionnés sur les bandes de contrôle journalières et disposant ainsi de la différence » ne fait pas référence, même implicitement, à tous les éléments constitutifs du faux dans les titres. Cette mise en prévention ne décrit pas ce qui doit être considéré comme un titre, ni comment l’auteur s’y est pris pour créer un titre faux ou falsifier un titre existant, et constater ou faire constater un fait qui aurait une portée juridique. Il n’est pas non plus question très explicitement du dessein spécial qui consiste à vouloir nuire à quelqu’un ou se procurer ou procurer à un tiers un avantage illicite. Cela étant, on comprend de façon implicite que le titre dont il est question a trait à la comptabilité de Y.________ SA et que pour le ministère public le fait ne pas avoir reporté comme le prévenu aurait dû le faire les recettes de la société dans leur intégralité était susceptible de la fausser. Ce descriptif n’est pas assez précis pour que l’on comprenne comment et dans quelle mesure la comptabilité s’en serait trouvée faussée. En effet, tout prélèvement opéré en cachette sur les recettes ou dans la caisse est susceptible, d’une façon ou d’une autre, de fausser une comptabilité, mais le fait de retenir un abus de confiance, n’entraîne pas ipso facto que l’on retienne un faux dans les titres, les éléments constitutifs des deux infractions n’étant pas identiques. En l’espèce, l’acte d’accusation, lacunaire, ne permet pas de retenir un faux dans les titres. Il aurait dû au moins mentionner les élément suivants : le report dans la comptabilité des bandes de contrôle journalière avait trait aux recettes ; les erreurs de saisies étaient intentionnelles et systématiquement opérées afin de minimiser le chiffre d’affaires, en vue de fausser le bilan de Y.________ SA en diminuant la fortune (tout ou partie des recettes n’étant pas comptabilisé dans les actifs circulants ou en diminution des dettes) et en augmentant le passif (les pseudo remboursements du prévenu étant comptabilisés dans les fonds étrangers), dans le but de dissimuler des soustractions d’argent liquide. Faute de décrire assez précisément en quoi le comportement de l’appelant tombait sous le coup d’un faux dans les titres, il n’était guère possible pour le prévenu de préparer utilement sa défense. À l’instar de la première juge, mais pour d’autres motifs, il convient dès lors d’abandonner l’accusation de faux dans les titres pour le chiffre 3 de l’acte d’accusation.
12. a) L’article 47 CP prévoit que le juge fixe la peine d’après la culpabilité de l’auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l’effet de la peine sur son avenir (al. 1).
b) Selon la jurisprudence (arrêt du TF du 30.01.2018 [6B_807/2017] cons. 2.1), la culpabilité de l'auteur doit être évaluée en fonction de tous les éléments objectifs pertinents, qui ont trait à l'acte lui-même, à savoir notamment la gravité de la lésion, le caractère répréhensible de l'acte et son mode d'exécution. Du point de vue subjectif, sont pris en compte l'intensité de la volonté délictuelle ainsi que les motivations et les buts de l'auteur. À ces composantes de la culpabilité, il faut ajouter les facteurs liés à l'auteur lui-même, à savoir les antécédents, la réputation, la situation personnelle (état de santé, âge, obligations familiales, situation professionnelle, risque de récidive, etc.), la vulnérabilité face à la peine, de même que le comportement après l'acte et au cours de la procédure pénale ( ATF 142 IV 137 cons. 9.1 ; 141 IV 61 cons. 6.1.1).
c) D’après l’article 49 al. 1 CP, si, en raison d'un ou de plusieurs actes, l'auteur remplit les conditions de plusieurs peines de même genre, le juge le condamne à la peine de l'infraction la plus grave et l'augmente dans une juste proportion. Il ne peut toutefois excéder de plus de la moitié le maximum de la peine prévue pour cette infraction. Il est en outre lié par le maximum légal de chaque genre de peine. La jurisprudence (ATF 144 IV 313 cons. 1.1.1 et 1.1.2) exige que, pour appliquer l'article 49 al. 1 CP, les peines soient de même genre et que, dans cette hypothèse, le juge, dans un premier temps, fixe la peine pour l'infraction abstraitement la plus grave, en tenant compte de tous les éléments pertinents, et, dans un second temps, augmente cette peine pour sanctionner chacune des autres infractions, en tenant là aussi compte de toutes les circonstances y relatives.
d) En l’occurrence, le prévenu, qui ne critique pas spécifiquement ni le genre ni la quotité de la peine, a été reconnu coupable de deux abus de confiance. Pour fixer la peine, il convient d’abord de déterminer laquelle des infractions est subjectivement la plus grave et fixer la peine comme s’il n’y avait eu que cette infraction à juger. Les faits reprochés au prévenu en lien avec la tenue de la comptabilité de l’Association B.________ en 2013 sont assurément les plus graves, compte tenu de leur ampleur. La culpabilité est lourde eu égard à ce type d’infraction. L’intensité de la volonté délictuelle est considérable. Les prélèvements indus qui représentent au moins 200'000 francs en chiffres ronds ont été très nombreux – probablement une centaine –, à mesure que le prévenu entendait financer des parties fines qui lui revenaient à environ 2'500 francs la soirée. Le dommage causé à l’Association B.________, dont la fortune nette se monte à environ 50'000 francs n’a été que temporaire, mais il était d’une telle ampleur qu’il aurait pu causer sa perte. La façon d’agir du prévenu, qui a faussement augmenté le compte de la caisse afin de dissimuler ses retraits intempestifs, n’était pas particulièrement subtile. L’ampleur du dessein d’enrichissement illégitime est faramineuse ; son mobile n’était guère honorable, puisqu’il s’agissait du lucre et du stupre. Les conditions d’existence du prévenu au moment de son passage à l’acte étaient confortables et il lui aurait été assez simple de ne pas tomber dans de tels travers. Ses antécédents, qui ne sont pas très bons ne sont guère significatifs. La situation personnelle du prévenu qui souffre de toxicomanie doit être prise en compte comme un élément relativisant l’intensité de la volonté délictuelle. Enfin, il faut tenir compte des démarches actives et fructueuses du prévenu pour réparer – apparemment – entièrement le dommage causé à l’Association B.________, en rappelant que le prévenu a également vendu une part de copropriété dans un immeuble pour rembourser, à hauteur de plus de 350'000 francs, son entourage, qui lui avait prêté l’argent qui a permis de renflouer l’Association B.________. La Cour pénale y voit l’expression d’un repentir sincère au sens de l’article 48 let. d CP qui influencera fortement la peine à décharge. Il convient en outre de retenir la diminution sensible de l’intérêt à punir en raison du temps écoulé et le bon comportement dans l’intervalle, en tout cas dès octobre 2015 (deux/tiers du délai de prescription étant écoulé). Tout bien considéré, une peine privative de liberté de quatre mois paraît adaptée à sa situation personnelle et serait prononcée, s’il était question uniquement de sanctionner l’infraction à l’article 138 ch. 1 al. 2 CP, durant la période comprise entre janvier et novembre 2013.
e) À cela s’ajoute l’abus de confiance commis au préjudice de Y.________ SA entre le 2 avril 2014 et le 10 octobre 2015 qui a porté sur un montant d’au moins 50'000 francs. Ce qui a été dit au sujet du premier abus de confiance peut être repris intégralement, si ce n’est que dans cette deuxième affaire, il n’y a pas eu de remboursement. Tout bien pesé, après avoir tenu compte de l’écoulement du temps (art. 48 let. d CP), il convient d’augmenter la peine de deux mois et de prononcer une peine privative de liberté de six mois. Le sursis n’est pas contesté ni d’ailleurs le délai d’épreuve de deux ans et la non-révocation des sursis antérieurs. Il n’y a plus lieu d’y revenir.
13. a) Il résulte de ce qui précède que l’appel du prévenu doit être partiellement admis.
b) L’issue de la cause ayant une d’incidence sur la condamnation du prévenu et les infractions retenues, la répartition des frais de première instance doit donc être revue (art. 426 al. 1 et 428 al. 3 CPP), en ce sens que les frais de la cause qui s’élevaient à 5'845 francs en première instance ne doivent être mis à la charge du prévenu qu’à concurrence de 2’900 francs. En première instance, le prévenu a allégué des frais de défense qui s’élèvent à 34'804.15 francs. Il convient donc de fixer en équité l’indemnité à 17'402.05 francs due en première instance en faveur du prévenu, au sens de l’article 429 al. 1 let. a CPP (1/2 de 34'804.15 francs, qui représente les dépenses occasionnées par l’exercice raisonnable de ses droits de procédure en première instance et durant la procédure préliminaire). Enfin, vu le sort de l’appel, le prévenu ne devait pas supporter les frais de défense de la plaignante au-delà de la moitié des frais d’avocat de cette dernière (25'346.70 francs), soit de 12'670 francs en chiffres ronds (art. 433 CPP).
c) Aux termes de l’article 428 al. 1 1ère phrase CPP, les frais de la procédure de recours (au sens large) sont mis à la charge des parties dans la mesure où elles ont obtenu gain de cause ou succombé
d) Les frais d’appel peuvent être arrêtés à 4’000 francs et mis à raison de 2’000 francs à la charge du prévenu, le solde étant laissé à la charge de l’Etat.
e) Pour son activité en procédure d’appel, la mandataire du prévenu remet un mémoire d’honoraires d’un montant de 16'950 francs (TVA comprise), pour 56.5 heures d’activités à 300 francs de l’heure. Il faut relever que Me G.________ représentait l’appelant en première instance et qu’elle disposait déjà d’une bonne connaissance du dossier. Les conférences avec le client, qui représentent 7h20, doivent être ramenée au stade de l’appel, à 2h20. La défense des intérêts de X.________ dans la procédure pénale n’exigeait pas que Me G.________ participe à l’assemblée générale de Y.________ SA, le 20 septembre 2022 ; les activités facturées à ce titre ne peuvent donc pas être retenues. Les nombreux courriels envoyés à X.________ et à Me M.________, qui sont comptés à raison de 5 minutes chacun, ne peuvent pas être pris en compte, à mesure qu’il s’agit de simples transmissions de documents et que ces activités relèvent du travail du secrétariat (7x entre le 21 juin et le 20 septembre 2022 ; 8x entre le 27 octobre 2022 et le 30 janvier 2023). La Cour pénale considère que le temps de préparation en vue des débats d’appel à hauteur de 47h20 est manifestement excessif, même si le dossier comprend d’indéniables difficultés en lien avec l’établissement des faits qui supposent de se plonger dans les arcanes des comptabilités – qui plus est, pas forcément bien tenues – de deux établissements publics distincts, ce qui prend toujours du temps, même si les problèmes comptables rencontrés n’étaient pas d’une complexité particulière. Il convient donc de ramener cette activité à 25h00, ce qui représente plus de trois jours de travail facturable, ce qui semble davantage en rapport avec la nature et la difficulté de la cause. Il faut en revanche ajouter au mémoire d’honoraire 5h25 pour la durée de l’audience. Enfin, il convient de rappeler que l’indemnité due au prévenu au sens de l’article 429 al. 1 let. a CPP est arrêtée dans le canton de Neuchâtel en appliquant le tarif de 240 francs de l’heure (cf. art. 36a al. 1 LI-CPP, le tarif de 240 francs de l’heure ne paraissant pas inéquitable, la cause ne pouvant pas être qualifiée d’exceptionnelle). En définitive, il est retenu 39h30 d’activité, ce qui correspond à des honoraires de 10'720.45 francs, débours et TVA compris (39.5 x 240 = 9’480 francs ; 474 francs de débours ; 9480 + 475 = 9954 ; 7.7 % x 9954 = 766.45 ; 9954 + 766.45 de TVA = 10720.45). Vu le sort de la cause, l’appelant a droit à une indemnité (art. 429 al. let. a CPP) de la moitié de ses frais de défense, soit de 5'360.20 francs.
f) La partie plaignante, qui a procédé en appel a droit à une indemnité au sens de l’article 433 CPP (par renvoi de l’art. 436 CPP). Ses conclusions tendant à la fixation d’une indemnité de 6'232.45 francs, frais et TVA compris, correspondent à une activité de 17h50. L’activité déployée par Me M.________, qui a déjà assumé la défense des intérêts de la plaignante en première instance et qui connaissait bien le dossier est un peu élevée ; il sied de la réduire de 15 minutes s’agissant des conférences avec la cliente qui ont été facturées à hauteur de 2h45, ce qui paraît excessif par rapport aux 2h30 qui représente la limite admissible pour une affaire de ce type. Les entretiens téléphoniques avec le greffe, de brefs courriels à la cliente ou de simples « mémo » ne relèvent pas de l’activité d’avocate, mais de celle du secrétariat dont les coûts sont couverts par les frais généraux. Il convient de retrancher à ce titre 25 minutes. En revanche, le relevé d’activité doit être augmenté de 2h25, la durée de l’audience ayant été nettement sous-estimée. Pour le reste, le rapport d’affaires présenté sera approuvé. L’intervention de Me M.________ sera indemnisée, en retenant 19h35 d’activité et en faisant application du tarif généralement approuvé par la Cour d’appel de 270 francs de l’heure, qui correspond à la difficulté et à la nature de la cause. L’indemnité selon l’article 433 CP, si elle était allouée entièrement à la plaignante, s’élèverait à 6'264.10 francs (19.583h x 270 = 5287.5 ; 5287.5 x 10 % = 528.75 de débours ; 5287.5 + 528.75 = 5816.25 ; 7.7 % x 5816.25 = 447.85 ; 5816.25 + 447.85 de TVA = 6264.10). Vu le sort de la cause, il convient de condamner le prévenu au paiement de la moitié de ce montant, soit 3'132.05 francs.
Par
ces motifs,
la Cour pénale décide
Vu les articles 40, 42, 44, 47, 49 et 138 ch. 1 al. 2 CP, 426, 429 et 433 CPP,
I. L’appel de X.________ est partiellement admis.
II. Le jugement rendu par le Tribunal de police du Littoral et du Val-de-Travers le 22 février 2022 est réformé, le dispositif étant désormais le suivant :
1. Reconnaît X.________ coupable d’abus de confiance (art. 138 CP).
2. Le condamne à 6 mois de peine privative de liberté avec sursis pendant 2 ans.
3. Renonce à révoquer les sursis accordés le 16 janvier 2013 par le Ministère public du canton de Berne, région Jura bernois-Seeland, à Bienne et le 25 avril 2016 par le Ministère public, Parquet général de Neuchâtel.
4. Condamne X.________ à verser à Y.________ SA, par A.________, une indemnité au sens de l’article 433 CPP de 12'670 francs.
5. Ordonne la restitution des documents séquestrés par la police à l’association B._______________ à Z.________.
6. Fixe à 17'402.05 francs, frais et TVA compris, l’indemnité due à X.________ pour ses frais de défense, au sens de l’article 429 al. 1 let. a CPP.
7. Arrête les frais de la cause à 2’900 francs et les met à la charge du prévenu.
III. Les frais de la procédure d’appel, arrêtés à 4’000 francs, sont mis à la charge de X.________ à hauteur de 2’000 francs, le solde étant laissé à la charge de l’Etat.
IV. X.________ est condamné à verser à Y.________ SA la somme de 3’132.05 francs à titre d’indemnité pour les dépenses obligatoires occasionnées par la procédure (art. 433 CPP).
V. Une indemnité de 5'360.20 francs, frais et TVA compris, est allouée à X.________ pour ses frais de défense en procédure d’appel, au sens de l’article 429 al. 1 let. a CPP.
VI. L’indemnité allouée au sens de l’article 429 CPP précitée (cf. ch. V) est compensable avec la créance de l’Etat pour les frais de procédure (art. 442 al. 4 CPP, cf. ch. III).
VII. Le présent jugement est notifié à X.________, par Me G.________, à Y.________ SA, par Me M.________, au Ministère public (MP.2019.3697), à La Chaux-de-Fonds, et au Tribunal de police du Littoral et du Val-de-Travers (POL.2021.397), à Boudry.
Neuchâtel, le 5 juillet 2023