A.                            X., d'origine albanaise, travaillait comme ouvrier agricole auprès de H. lorsque, le 30 novembre 2005, il a fait une chute d'une échelle d'une hauteur d'environ 2.5 mètres alors qu'il posait des panneaux isolants sous une toiture. D'après les réponses fournies par l'employeur dans le questionnaire relatif au calcul de l'indemnité journalière, puis précisées par celui-ci à la demande de la société d’assurance T. SA, X. avait été engagé du 20 septembre 2005 au 15 janvier 2006 pour un salaire brut total de 12'000 francs. Du 3 décembre 2005 au 31 mars 2010, la société d’assurance T. SA lui a versé des indemnités journalières d'un montant de 27 francs (décision du 23.12.2005).

L'OAI a octroyé une rente d'invalidité entière sur la base d'une invalidité de 100 % à partir du 1^er avril 2007 (décision du 07.04.2010).

Par décision du 30 mars 2010, la société d’assurance T. SA a communiqué à l'assuré qu'il avait droit à une rente complémentaire LAA d'un montant de 272.40 francs par mois à partir du 1^er avril 2010 fondée sur une invalidité de 100 % et un gain annuel assuré de 7'058.80 francs. Celui-ci a été calculé sur la base du salaire brut de 12'000 francs annoncé par l'employeur pour la période du 20 septembre 2005 au 15 janvier 2006 (17 semaines à CHF 705.88) converti sur 10 semaines de travail.

Saisie d'une opposition au sujet du montant du gain assuré, la société d’assurance T. SA l'a rejetée par décision du 11 octobre 2010.

B.                            X. recourt contre cette décision au Tribunal administratif en concluant, sous suite de frais et dépens, à son annulation, à ce qu'il soit dit que le gain assuré a été fixé de façon erronée et qu'il doit être corrigé à la hausse, ainsi qu'au renvoi de la cause pour instruction complémentaire. X. conteste que son contrat de travail ait été de durée déterminée et fait valoir que, même si c'était le cas, le gain assuré s'élèverait au minimum à 12'000 francs. Il affirme avoir travaillé depuis janvier 2002 chez ce même employeur où il a été nourri et logé. Il invoque à l'appui de cette affirmation divers moyens de preuves (attestations, éventuels témoins ainsi que le questionnaire rempli par l'employeur pour l'OAI). Son mandataire relève qu'il est très probable qu'il ait travaillé "au noir" pour l'employeur. Il conclut qu'il se justifie de convertir le salaire indiqué par l'employeur en gain annuel, lequel devrait se monter à 36'705.75 francs (52 X 705.88), auquel il y aura lieu d'ajouter les prestations en nature fournies par l'employeur (nourriture, logis) dont la société d’assurance T. SA devra déterminer la valeur.

C.                            La société d’assurance T. SA formule des observations et conclut au rejet du recours.

D.                            Par l'intermédiaire de son mandataire, X. précise que les renseignements sollicités auprès de la Caisse cantonale neuchâteloise de compensation (ci-après : la caisse de compensation) n'ont pas permis de déterminer qui a versé les cotisations sociales des années 2004 et 2005 correspondant aux cotisations minimales des personnes sans activité lucrative.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.                            a) Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

b) Depuis le 1^er janvier 2011, la Cour de droit public du Tribunal cantonal a succédé au Tribunal administratif et traite les causes qui avaient été déférées à cette dernière instance (art. 47, 83 OJN).

2.                            a) Selon l'article 15 de la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l’assurance-accidents (LAA), les indemnités journalières et les rentes sont calculées d'après le gain assuré (al. 1). Est déterminant pour le calcul des rentes le salaire que l'assuré a gagné durant l'année qui a précédé l'accident (al. 2 2^e phrase). Le Conseil fédéral édicte des prescriptions sur le gain assuré pris en considération dans des cas spéciaux, notamment lorsque l’assuré est occupé de manière irrégulière (al. 3 3^e phrase let. d). Faisant usage de cette délégation de compétence, le Conseil fédéral a édicté des dispositions dans l'ordonnance du 20 décembre 1982 sur l’assurance-accidents (OLAA), notamment à son article 22 OLAA. Selon l'alinéa 4 de cette disposition, les rentes sont calculées sur la base du salaire que l’assuré a reçu d’un ou plusieurs employeurs durant l’année qui a précédé l’accident, y compris les éléments de salaire non encore perçus et auxquels il a droit. Si les rapports de travail ont duré moins d’une année, le salaire reçu au cours de cette période est converti en gain annuel. En cas d’activité de durée déterminée, la conversion se limite à la durée prévue (al. 4).

Les 2^e et 3^e phrases de l'article 22 al. 4 OLAA prévoient des exceptions au principe général selon lequel les rentes sont calculées sur la base des revenus effectivement perçus durant l'année précédant l'accident. Elles règlent la question de savoir s'il faut convertir le revenu sur une année complète ou s'il y a lieu de prendre en compte les gains qui devraient être perçus pour la période de travail prévue. Dans les cas où les rapports de travail à durée indéterminée n'ont pas encore atteint la durée d'un an, il est présumé que l'intéressé aurait travaillé toute l'année dans les mêmes conditions, de sorte que la conversion doit être faite sur 12 mois conformément à l'article 22 al. 4 2^e phrase OLAA. En revanche, lorsque l'assuré n'est employé que pour période temporaire, on n'effectue pas de conversion et il y a lieu de prendre en compte le salaire prévu pour la durée du contrat (ATF 136 V 182 cons. 2.2). Les règles concernant les travailleurs bénéficiant d'un contrat de durée déterminée (22 al. 4 3^e phrase OLAA) s'appliquent également aux travailleurs saisonniers (arrêt du TF du 19.11.2003 [U 323/02] cons. 3.4; ATF 136 V 182 cons. 4.1) dans la mesure où ils acceptent de travailler pendant une période réduite (ATF 112 V 313 cons. 5; ATF 136 V 182 cons. 7.4).

b) Sous réserves de certaines exceptions (let. a-d), est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l’AVS (art. 22 al. 2 OLAA). Aux termes des articles 5 al. 2 LAVS et 6 al. 1 RAVS, le salaire déterminant comprend toute rémunération pour un travail dépendant, fourni pour un temps déterminé ou indéterminé. Il englobe les allocations de renchérissement et autres suppléments de salaire, les commissions, les gratifications, les prestations en nature, les indemnités de vacances ou pour jours fériés et autres prestations analogues, ainsi que les pourboires, s’ils représentent un élément important de la rémunération du travail.

3.                            En l'espèce, est litigieux le montant du gain assuré servant à la fixation de la rente allouée au recourant.

Pour déterminer le gain assuré, l'intimée s'est fondée sur les données salariales fournies par l'ancien employeur du recourant ainsi que sur les informations données par la caisse de compensation. D'après la déclaration d'accident, remplie le 1^er décembre 2005 par l'employeur, le recourant a été engagé le 20 septembre 2005 en qualité de travailleur saisonnier non qualifié pour un salaire brut de 1'000 francs par mois ou de 12'000 francs par année, celui-ci étant également nourri, logé et blanchi. Dans ce document, l'employeur a fait état de 3 jours de travail par semaine à raison de 20 heures par semaine et d'une occupation irrégulière. Dans le questionnaire relatif au calcul de l'indemnité journalière, l'employeur a répondu que, sans l'accident, le salaire du recourant aurait été de 2'000 francs (sans autre précision) pour environ 20 heures de travail par semaine et qu'il avait été engagé jusqu'au 15 janvier 2006. Lorsqu'il lui a été demandé de compléter ledit questionnaire s'agissant du salaire brut total pour la durée de l'engagement, il a mentionné un montant de 12'000 francs. En revanche, dans le questionnaire rempli le 24 juillet 2008 destiné à l'OAI, l'employeur a notamment indiqué que la fin du contrat de travail était indéterminée, et que, sans atteinte à la santé, l'assuré aurait gagné 1'050 francs par mois pour 20 heures de travail par semaine. Selon le résumé du compte individuel du recourant établi par la caisse de compensation, ses cotisations sociales correspondent, pour les années 2004 et 2005, à celles d'une personne sans activité lucrative.

Selon les informations fournies par l'employeur à l'intimée, le contrat qui le liait au recourant était de durée déterminée alors que, selon les indications qu'il a données à l'OAI, ledit contrat était de durée indéterminée. Aussi, si le contrat de travail était prévu, comme l'a déclaré l'employeur à l'intimée, pour la période du 20 septembre 2005 au 15 janvier 2006 pour un salaire total de 12'000 francs, le gain assuré s'élèverait, conformément à l'article 22 al. 4 3^e phrase OLAA, à 12'000 francs. Si le contrat avait débuté le 20 septembre 2005 pour une durée indéterminée, comme cela ressort de la déclaration de l’employeur à l’OAI, le gain assuré aurait correspondu au salaire perçu depuis le début de cette activité jusqu'au jour de l'accident converti en gain annuel, comme le prévoit l'article 22 al. 4 2^e phrase OLAA. Enfin, si le contrat avait débuté au moins une année avant l'accident, comme le prétend le recourant, c'est le salaire versé durant l'année qui a précédé l'accident qui aurait été déterminant. Force est de constater que l'intimée ne s'est pas basé sur les déclarations de l'employeur puisque, en retenant un gain assuré de 7'058.80 francs sur la base de 10 semaines de travail à 705.88 francs, elle n'a ni converti le salaire pour la durée du contrat prévue conformément à l'article 22 al. 4 3^e phrase OLAA, ni annualisé le salaire effectivement perçu comme le prévoit la 2^e phrase de la même disposition. En revanche, l'intimée a seulement pris en compte le salaire que le recourant a gagné entre le 20 septembre 2005 et l'accident. Or, sur la base des informations fournies par l'employeur, l'intimée aurait dû appliquer l'article 22 al. 4 OLAA, à l'exclusion de la règle générale de l'article 15 al. 2 LAA. Par ailleurs, même si le recourant avait été engagé plus d'une année avant l'accident, comme il le prétend, le gain assuré aurait été équivalent au salaire perçu durant les 12 mois précédant l'accident (art. 15 al. 2 LAA). Aussi, quelle que soit la nature du contrat, le montant du gain assuré retenu par l'intimée est erroné et devra en tous les cas être corrigé.

Quoi qu'il en soit, il est nécessaire d'établir si le contrat était de durée déterminée ou indéterminée afin de définir en vertu de quelle disposition légale le montant du gain assuré doit être fixé. Pour appuyer ses allégations selon lesquelles il travaillait pour l'employeur depuis 2002, le recourant a déposé des attestations de personnes qui l'auraient côtoyé dans le cadre de son travail, lesquelles seraient également prêtes à témoigner. Ces témoignages ne sont pas nécessaires dans la mesure où ils ne permettraient que de confirmer le contenu des attestations. Le recourant n'a produit aucun autre document écrit (contrat de travail, fiches de salaire, etc.) propre à prouver le fait qu'il aurait été engagé avant le 20 septembre 2005. L'absence de documentation écrite pourrait être justifiée par le fait que le recourant n'a pas été déclaré par son ancien employeur. A cet égard, on constate qu'en 2005, alors qu’il a manifestement travaillé pour cet employeur, son compte individuel auprès de la caisse de compensation fait état de cotisations sociales correspondant à celles d'une personne sans activité lucrative. Dans ces circonstances, on ne peut, à ce stade, se baser sur les seules affirmations de l'employeur, au surplus contradictoires. On ne saurait en particulier retenir qu'il est établi au degré de vraisemblance prépondérante que le recourant était soumis à un contrat de durée déterminée pour la période indiquée par l’employeur. On relève également que deux rapports d'expertises médicales mentionnent dans l'anamnèse du recourant que celui-ci travaillait depuis environ 2002 dans une entreprise agricole "(H.)" (rapport du 29.09.2006 du Dr B.) ou "comme ouvrier agricole chez un paysan à […]" (rapport du 06.06.2009 du Dr K.). Ces éléments rendent les déclarations de l'employeur au sujet de la période à laquelle le recourant a travaillé pour lui sujettes à caution. L'intimée devra donc compléter l'instruction sur ce point (art. 43 al. 1 LPGA) ainsi qu'au sujet de la nature du contrat de travail entre le recourant et son ancien employeur. A cet égard, elle devra en particulier consulter le dossier du SMIG et celui qui concerne le contrat qui la lie à l'employeur, ce dernier contenant probablement des renseignements sur les travailleurs assurés. Si, comme le prétend le recourant, il a été engagé par l'employeur avant le 20 septembre 2005, cet élément devrait ressortir d'un de ces dossiers. Sur la base des résultats de cette instruction, l'intimée décidera si le contrat était de durée indéterminée ou s'il était de durée déterminée (notamment si le recourant avait un statut de saisonnier). Dans la première hypothèse, elle appliquera, selon la date d'engagement, l'article 15 al. 2 LAA ou l'article 22 al. 4 2^e phrase OLAA, et dans la deuxième hypothèse, l'article 22 al. 4 3^e phrase OLAA. On rappellera que dans l’assurance-accidents, le gain peut aussi bien provenir d'une activité licite que d'une occupation illicite, en particulier d'un "travail au noir" (cf. ATF 121 V 321, à propos d'un ouvrier agricole étranger sans permis de travail).

b) Le recourant revendique également la prise en compte du salaire versé en nature dans le cadre du salaire déterminant. Dans la mesure où l'employeur a indiqué, de manière convergente, dans la déclaration d'accident et dans le questionnaire destiné à l'OAI que le recourant était également, en sus de son salaire, nourri et logé, il y a en effet lieu de retenir que le recourant était en partie rétribué en nature. L'intimée devra donc calculer le montant du salaire déterminant pour le gain assuré en intégrant cet élément.

4.                                  Les motifs qui précèdent conduisent à l'admission du recours et à l'annulation de la décision. Il est statué sans frais, la procédure étant en principe gratuite (art. 61 let. a LPGA). Vu l'issue du litige, le recourant a droit à des dépens. Son mandataire prétend à une rémunération de 2'566.50 francs correspondant à 10.20 heures d'activité au tarif horaire de 230 francs, aux frais et débours par 33 francs ainsi qu'à la TVA par 54.20 francs (7.6 % sur 713 francs) et par 133.30 francs (8 % sur 1'666 francs). Sous l'angle du temps nécessaire à la cause et de sa difficulté notamment, le temps de travail invoqué paraît excessif, en particulier la durée consacrée à l'étude du dossier, aux recherches juridiques et à la rédaction du recours (6.80 heures au total). L'activité déployée pour ces tâches ne peut pas avoir excédé quelque 5 heures. Il y a dès lors lieu de réduire à 8.40 heures le temps de l'activité menée globalement dans le cadre de ce mandat. Au tarif de 230 francs l'heure, il en résulte un montant d'honoraires de 1'932 francs, auquel il convient d'ajouter les débours annoncés par 33 francs - retenus sur l'année 2010, la quasi totalité de l'activité productive du mandataire s'étant déroulée en 2010 - et la TVA à 7,6 % par 133.60 francs (7.50 heures de travail en 2010) et à 8 % par 16.55 francs (0.90 heures de travail en 2011 et 2012). L'indemnité de dépens sera donc fixée à 2'115.10 francs, débours et TVA compris.

Par ces motifs,
la Cour de droit public

1.    Admet le recours et annule la décision attaquée.

2.    Renvoie la cause à l'intimée pour instruction complémentaire et nouveau calcul du gain assuré au sens des considérants.

3.    Statue sans frais.

4.    Alloue au recourant une indemnité de dépens de 2'115.10 francs, à la charge de l'intimée.

Neuchâtel, le 21 mars 2012

Art. 15 LAA

Gain assuré

¹ Les indemnités journalières et les rentes sont calculées d’après le gain assuré.

² Est réputé gain assuré pour le calcul des indemnités journalières le dernier salaire que l’assuré a reçu avant l’accident; est déterminant pour le calcul des rentes le salaire que l’assuré a gagné durant l’année qui a précédé l’accident.

³ Lorsque le Conseil fédéral fixe le montant maximal du gain assuré au sens de l’art. 18 LPGA¹, il désigne les gains accessoires et les prestations de remplacement qui en font partie.² Ce faisant, il veille à ce que, en règle générale, au moins 92 %, mais pas plus de 96 % des travailleurs assurés soient couverts pour le gain intégral. Il édicte des prescriptions sur le gain assuré pris en considération dans des cas spéciaux, notamment:

a.

lorsque l’assuré a droit pendant une longue période aux indemnités journalières;

b.

en cas de maladie professionnelle;

c.

lorsque l’assuré ne gagne pas, ou pas encore, le salaire usuel dans sa profession;

d.

lorsque l’assuré est occupé de manière irrégulière.

¹ RS 830.1
² Nouvelle teneur selon le ch. 12 de l’annexe à la LF du 6 oct. 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales, en vigueur depuis le 1^er janv. 2003 (RO 2002 3371; FF 1991 II 181 888, 1994 V 897, 1999 4168).

Art. 22 OLAA

En général

¹ Le montant maximum du gain assuré s’élève à 126 000 francs par an et 346 francs par jour.¹

² Est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l’AVS, compte tenu des dérogations suivantes:

a.

sont également assurés les salaires non soumis aux cotisations de l’AVS en raison de l’âge de l’assuré;

b.

font également partie du gain assuré les allocations familiales qui, au titre d’allocation pour enfants, d’allocation de formation ou d’allocation de ménage, sont versées conformément aux usages locaux ou professionnels;

c.

pour les membres de la famille de l’employeur travaillant dans l’entreprise, les associés, les actionnaires ou les membres de sociétés coopératives, il est au moins tenu compte du salaire correspondant aux usages professionnels et locaux;

d.²

les indemnités versées en cas de résiliation des rapports de travail, lors de la fermeture ou de la fusion d’entreprises ou en des circonstances analogues, ne sont pas prises en compte;

e.

...³

³ L’indemnité journalière est calculée sur la base du salaire que l’assuré a reçu en dernier lieu avant l’accident, y compris les éléments de salaire non encore perçus et auxquels il a droit.⁴

^3bis Si un assuré avait droit avant l’accident à une indemnité journalière conformément à la loi fédérale du 19 juin 1959 sur l’assurance-invalidité⁵, l’indemnité journalière correspond au moins au montant total de celle allouée par l’AI, mais au plus à 80 % du montant maximum du gain assuré selon l’al. 1.⁶

⁴ Les rentes sont calculées sur la base du salaire que l’assuré a reçu d’un ou plusieurs employeurs durant l’année qui a précédé l’accident, y compris les éléments de salaire non encore perçus et auxquels il a droit. Si les rapports de travail ont duré moins d’une année, le salaire reçu au cours de cette période est converti en gain annuel. En cas d’activité de durée déterminée, la conversion se limite à la durée prévue.⁷

¹ Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 27 juin 2007, en vigueur depuis le 1^er janv. 2008 (RO 2007 3667).
² Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 15 déc. 1997 (RO 1998 151).
³ Abrogée par le ch. I de l’O du 21 oct. 1987 (RO 1987 1498).
⁴ Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 15 déc. 1997 (RO 1998 151).
⁵ RS 831.20
⁶ Introduit par le ch. I de l’O du 15 déc. 1997 (RO 1998 151). Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 21 mai 2003, en vigueur depuis le 1^er janv. 2004 (RO 2003 3881).
⁷ Nouvelle teneur de la phrase selon le ch. I de l’O du 15 déc. 1997 (RO 1998 151).