A. L'entreprise T. SA à […] a perçu dès avril 2009 des indemnités en cas de réduction de l'horaire de travail en faveur de tous les collaborateurs de sa section "D.". Le droit à l'indemnité s'est étendu sur plusieurs périodes successives.
Suite à une enquête menée par la police de [...] et les inspecteurs de l'Office juridique et de surveillance du Service de surveillance et des relations du travail, la CCNAC a appris que l'un des collaborateurs de l'entreprise T. SA (A.), qui bénéficiait du régime de la réduction de l'horaire de travail, a travaillé pour le compte de deux restaurants durant la période de RHT, sans en informer son employeur. Par décision du 27 mai 2010, la CCNAC a exigé de l'entreprise T. SA le remboursement de 4'367.45 francs, correspondant aux indemnités RHT versées à tort à A. d'avril à novembre 2009. En substance, elle a fait valoir que les indemnités en cas de réduction de l'horaire de travail perçues par l'employé, ajoutées au revenu tiré des occupations provisoires, dépassaient la perte de gain à prendre en considération, de sorte qu'il convenait de réclamer à l'employeur les montants versés en trop.
Saisie d'une opposition à ce prononcé, la CCNAC l'a partiellement admise et réduit le montant soumis à restitution à 3'978.20 francs par décision du 12 janvier 2011. Elle a reconnu que l'un des emplois occupé par l'employé (serveur au restaurant C.) avait débuté bien avant l'octroi des indemnités RHT et qu'il ne pouvait ainsi être assimilé à une occupation provisoire, au sens de l'article 41 LACI, de sorte que le revenu tiré de cette activité ne devait pas être pris en compte dans le calcul de la perte de gain. Il en allait en revanche différemment du travail auprès de l'établissement P., dans la mesure où cette activité a débuté lors de la période de RHT.
Sur le plan pénal, A. a été renvoyé par ordonnance du 13 juillet 2010 du Ministère public devant le Tribunal de police du district de Neuchâtel pour infractions aux articles 41 al. 2 et 3 et 105 LACI (obtention indue d'une prestation de l'assurance-chômage suite à des indications fausses ou incomplètes). Par jugement du 14 septembre 2010, la présidente du Tribunal du district de Neuchâtel a acquitté A. de cette prévention. Elle a jugé que le prévenu n'a pas cherché à compenser son manque à gagner en travaillant pour d'autres employeurs, de sorte qu'il n'a pas réalisé un gain intermédiaire, les activités déployées dans la restauration ne pouvant en outre être assimilées à des occupations provisoires au sens de l'article 41 LACI.
B. L'entreprise T. SA saisit la Cour de droit public d'un recours contre la décision sur opposition de la CCNAC, dont elle demande l'annulation. Elle invoque une constatation incomplète des faits pertinents. Reprenant le raisonnement du jugement pénal, elle soutient que les emplois exercés par son employé ne sont pas liés au chômage partiel et que ce dernier n'a de ce fait pas cherché à compenser la perte de salaire.
C. Dans ses observations du 11 mars 2011, la CCNAC conclut au rejet du recours.
C O N S I D E R A N T
en droit
1. Interjeté en temps utile et dans les formes légales, le recours est recevable.
2. Aux termes de l'article 25 al. 1 LPGA, auquel renvoie l'article 95 al. 1 LACI, les prestations indûment touchées doivent être restituées. En particulier, la caisse exige de l’employeur la restitution de l’indemnité allouée en cas de réduction de l’horaire de travail ou d’intempéries quand cette indemnité a été versée à tort (art. 95 al. 2 LACI).
Selon la jurisprudence, les principes régissant la restitution de prestations indûment perçues, applicables avant l'entrée en vigueur de la LPGA, le 1er janvier 2003, sont également applicables sous l'empire de cette loi (ATF 130 V 318 cons. 5.2). D'après cette jurisprudence rendue à propos de l'article 47 al. 1 LAVS (en vigueur jusqu'au 31.12.2002), dont le Tribunal fédéral a jugé qu'elle s'appliquait par analogie à la restitution d'indemnités indûment perçues dans l'assurance-chômage (ATF 122 V 367 cons. 3, 110 V 176 cons. 2a et les références), l'obligation de restituer suppose que soient remplies les conditions d'une reconsidération ou d'une révision procédurale de la décision par laquelle les prestations en cause ont été allouées (ATF 129 V 110 cons. 1.1, 126 V 23 cons. 4b, 122 V 19 p. 21 cons. 3a).
La reconsidération et la révision sont désormais explicitement réglées à l'article 53 LPGA qui codifie la jurisprudence antérieure à son entrée en vigueur : selon un principe général du droit des assurances sociales, l'administration peut reconsidérer une décision formellement passée en force de chose jugée sur laquelle une autorité judiciaire ne s'est pas prononcée quant au fond, à condition qu'elle soit manifestement erronée et que sa rectification revête une importance notable. En outre, par analogie avec la révision des décisions rendues par les autorités judiciaires, l'administration est tenue de procéder à la révision d'une décision entrée en force formelle lorsque sont découverts subséquemment des faits nouveaux importants ou de nouveaux moyens de preuve, qui ne pouvaient être produits auparavant, susceptibles de conduire à une appréciation juridique différente (révision procédurale; cf. SVR 2004 ALV no 14, p. 43 cons. 3; ATF 127 V 466 p. 469 cons. 2c).
3. a) Les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l'activité suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail lorsqu'ils remplissent les conditions décrites aux lettres a à d de l'article 31 al. 1 LACI. Une réduction de l'horaire de travail peut consister non seulement en une réduction de la durée quotidienne, hebdomadaire ou mensuelle du travail, mais aussi en une cessation d'activité pour une certaine période, sans résiliation des rapports de travail (ATF 123 V 234 cons. 7b/bb, p. 237).
Aux termes de l'article 41 al. 1 LACI, l’autorité cantonale peut assigner une occupation provisoire, adéquate et convenable (art. 16 LACI) aux travailleurs qui subissent une perte de travail portant sur des journées ou des demi-journées. Lorsque l’interruption dure plus d’un mois, les travailleurs s’efforceront en outre de chercher eux-mêmes une telle occupation. Le travailleur qui accepte une occupation provisoire ne peut le faire qu’avec le consentement de son employeur. Celui-ci ne peut refuser son accord que si cette occupation provisoire risque d’empêcher le travailleur de s’acquitter de ses obligations contractuelles. Lorsque l’employeur refuse son accord de façon injustifiée, l’autorité cantonale décide de le déchoir de son droit au remboursement de l’indemnité pour le travailleur concerné (art. 41 al. 2 LACI). Le travailleur doit déclarer à l’employeur le revenu qu’il tire d’une occupation provisoire ou d’une activité indépendante pendant la période où l’horaire de travail est réduit. L’employeur en informe la caisse (art. 41 al. 3 LACI). Le Conseil fédéral détermine de quelle manière et dans quelle mesure le revenu tiré de l’occupation provisoire est pris en compte pour le calcul de la perte de gain à prendre en considération (art. 41 al. 4 LACI). Lorsque le travailleur refuse l’occupation provisoire convenable qui lui a été assignée, qu’il ne s’efforce pas suffisamment d’en rechercher une ou qu’il l’abandonne sans motif valable, l’autorité cantonale décide de diminuer l’indemnité à laquelle il a droit de 100 francs au minimum et de 1000 francs au plus, selon la gravité de la faute.
Se fondant sur la délégation de compétence de l'article 41 al. 4 LACI, le Conseil fédéral a adopté l'article 63 OACI, qui prévoit que l'indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail est réduite dans la mesure où, lorsqu’on l’ajoute au revenu tiré d’une occupation provisoire, le total dépasse la perte de gain à prendre en considération.
b) Le revenu tiré d'une occupation provisoire, au sens de l'article 41 LACI, ne doit pas être confondu avec le gain d'une activité accessoire, soit tout gain que l'assuré retire d'une activité dépendante exercée en dehors de la durée normale de son travail ou d'une activité qui sort du cadre ordinaire d'une activité lucrative indépendante (cf. art. 23 al. 3 LACI). Compte tenu de la teneur de l'article 41 al. 4 LACI, il faut en effet admettre que les gains accessoires ne sont pas pris en considération et que seul le revenu tiré d'une occupation provisoire peut, aux conditions fixées à l'article 63 OACI, conduire à la réduction de l'indemnité RHT. Selon la jurisprudence (ATF 123 V 234), il existe un étroit parallélisme entre le droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail (art. 31 LACI) et le droit à l'indemnité journalière de chômage (art. 8 ss LACI). Les principes développés par le Tribunal fédéral à propos de la relation entre gain accessoire et revenu tiré d'une activité principale durant la période de chômage (gain intermédiaire, ATF 123 V 230) peuvent dès lors être appliqués par analogie à la distinction entre revenu d'une occupation provisoire et gain accessoire. Ainsi, selon le Tribunal fédéral, si une activité de faible ampleur ne débute qu'après l'ouverture du délai-cadre d'indemnisation, il ne peut pas être question d'une activité procurant un gain accessoire : si un gain, même minime, est réalisé pour la première fois durant le chômage, il ne peut s'agir en principe, que d'un gain intermédiaire (Rubin, Assurance-chômage : Droit fédéral, survol des mesures cantonales, procédure, 2e éd., ch. 4.7.7.2, p. 328-329). En outre, le revenu tiré d'une activité accessoire ne devient pas automatiquement un gain intermédiaire durant le chômage. Si l'assuré étend son activité accessoire, seul le gain supplémentaire (et seulement lui) qu'il en tire sera considéré comme gain intermédiaire (Rubin, op. cit., p. 328 et les références).
4. a) En l'occurrence, il ressort du dossier que A. a travaillé en qualité de serveur au restaurant C. de 2004 jusqu'à mai 2009. Dès mai 2009, il a par ailleurs travaillé auprès de l'établissement P., toujours en qualité de serveur. Sous réserve des considérations ci-dessous (cons. 4c), le travail était exercé pour l'essentiel le soir et les week-ends, sur appel (extras).
Il s'agit de déterminer dans quelle mesure les revenus que A. a tirés de ces deux activités durant la période de réduction de l'horaire de travail doivent être pris en compte pour le calcul de la perte de gain. Il convient plus particulièrement de savoir si ces revenus doivent être qualifiés de gains accessoires au sens de l'article 23 al. 3 LACI ou de gain tiré d'une occupation provisoire, au sens de l'article 41 LACI.
b) Sous réserve des considérations ci-dessous (cons. 4c), l'emploi exercé par A. au restaurant C. constitue sans nul doute un emploi accessoire, ce que ne conteste d'ailleurs pas l'intimée. Il a en effet débuté bien avant l'octroi des indemnités RHT et il était essentiellement exercé en dehors des horaires du travail principal.
Quoi qu'en dise l'intimée, il doit en aller de même de l'activité auprès de l'établissement P. A. a en effet mis un terme à son activité de serveur au restaurant C. lorsqu'il a accepté l'emploi auprès de l'établissement P. Il a en outre déclaré de manière crédible qu'il s'agissait d'un changement de travail fondé sur des motifs de convenances personnelles (proximité du lieu de travail par rapport à son domicile). On peut donc admettre, au degré de vraisemblance prépondérante, qu'il n'a pas pris cet emploi dans le but de compenser son manque à gagner, suite à l'introduction du chômage partiel auprès de son employeur principal. Dans ce sens, il s'agit d'un changement d'un travail accessoire préexistant au chômage et le revenu tiré de la nouvelle activité pour l'établissement P. ne devrait en principe pas (toujours sous réserve de ce qui suit) être pris en considération dans la perte de gain (cons. 3b ci-dessus).
c) Ce nonobstant, il résulte des décomptes d'heures des mois d'avril à novembre 2009 transmis par l'établissement P. et le restaurant C. que A. a sensiblement augmenté son activité accessoire durant cette période, ce que ce dernier a d'ailleurs reconnu. En particulier, il a travaillé des journées entières durant la semaine, soit durant l'horaire de son travail normal (par exemple [restaurant C.] : 29.04.2009, de 11 h 20 à 14 h 48 et de 15 h 23 à 01 h 12, 29.05.2009, de 10 h 55 à 15 h 23, 15 h 45 à 17 h 11; [établissement P.] : 08.05.2009, de 11 h 15 à 14 h 00, les 13 et 14.05.2009, de 10 h 00 à 14 h 30, etc.). Il a donc en partie profité du régime de RHT mis en place auprès de son employeur principal pour étendre son activité accessoire. Au regard des principes dégagés ci-dessus (cons. 3), le gain supplémentaire (et seulement celui-ci) qu'il en a tiré doit donc être considéré comme un gain tiré d'une occupation provisoire et peut, le cas échéant, être déduit de l'indemnité RHT, aux conditions de l'article 63 OACI. En revanche, pour les raisons qui précèdent (cons. 4b), le revenu qu'il a touché pour les extras accomplis le soir (respectivement les fins d'après-midis) et les week-ends ne saurait être pris en considération.
L'appréciation partiellement différente adoptée par le tribunal pénal de première instance, invoquée par la recourante, ne lie pas la Cour de céans (ATF 129 II 312 cons. 2.4, p. 315; 123 II 97 cons. 3c/aa, p. 104).
d) Ni l'employé, ni l'employeur n'ont communiqué à l'intimée l'existence d'une occupation provisoire durant la période d'octroi des indemnités RHT. Cette circonstance est un fait nouveau dont l'administration n'avait pas connaissance au moment de l'octroi des prestations (ATF 123 V 230), de sorte que la caisse est en droit de réclamer la restitution des indemnités éventuellement versées en trop. Vu ce qui précède, il appartiendra néanmoins à celle-ci d'établir les revenus à prendre en compte (soit uniquement le gain supplémentaire réalisé durant la durée normale de son travail principal) et de calculer ensuite les éventuelles prestations versées à tort, selon les modalités fixées à l'article 63 OACI.
5. La décision sur opposition du 12 janvier 2011 de la CCNAC doit dès lors être annulée et la cause renvoyée à l'intimée pour nouvelle décision au sens des considérants. Il est statué sans frais, la procédure étant en principe gratuite (art. 61 let. a LPGA). Il n'y a pas lieu d'allouer des dépens (art. 48 LPJA, par renvoi de l'art. 61 LPGA).
Par ces motifs,
LA Cour de droit public
1. Admet le recours.
2. Annule la décision sur opposition du 12 janvier 2011 de la CCNAC et renvoie la cause cette dernière pour nouvelle décision au sens des considérants.
3. Statue sans frais et sans dépens.
Neuchâtel, le 4 mai 2012
Art. 23 LACI
Gain assuré
1 Est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l’AVS qui est obtenu normalement au cours d’un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l’exécution du travail. Le montant maximum du gain assuré (art. 18 LPGA1) correspond à celui de l’assurance-accidents obligatoire.2 Le gain n’est pas réputé assuré lorsqu’il n’atteint pas un montant minimum. Le Conseil fédéral détermine la période de référence et fixe le montant minimum.3
2 Pour les assurés qui, au terme d’un apprentissage, touchent des indemnités de chômage, ainsi que pour les personnes qui sont libérées des conditions relatives à la période de cotisation, le Conseil fédéral fixe des montants forfaitaires comme gain assuré. Il tient compte en particulier de l’âge, du niveau de formation ainsi que des circonstances qui ont amené à la libération des conditions relatives à la période de cotisation (art. 14).4
2bis Lorsque des personnes libérées des conditions relatives à la période de cotisation ont exercé une activité soumise à cotisation pendant douze mois au moins dans les limites du délai-cadre de cotisation, le gain assuré est calculé en fonction du salaire touché et du montant forfaitaire réduit en proportion du taux d’occupation.5
3 Un gain accessoire n’est pas assuré. Est réputé accessoire tout gain que l’assuré retire d’une activité dépendante exercée en dehors de la durée normale de son travail ou d’une activité qui sort du cadre ordinaire d’une activité lucrative indépendante.
3bis Un gain réalisé dans le cadre d’une mesure relative au marché du travail financée par les pouvoirs publics n’est pas assuré. Les mesures visées aux art. 65 et 66a sont réservées.6
1
RS 830.1
2 Nouvelle
teneur de la phrase selon le ch. 16 de l’annexe à la LF du 6 oct. 2000 sur la
partie générale du droit des assurances sociales, en vigueur depuis le 1er
janv. 2003 (RO 2002
3371; FF 1991 II 181 888, 1994 V 897, 1999 4168).
3 Nouvelle
teneur selon le ch. I de la LF du 23 juin 1995, en vigueur depuis le 1er
janv. 1996 (RO 1996 273; FF 1994 I 340).
4 Nouvelle
teneur selon le ch. I de la LF du 23 juin 1995, en vigueur depuis le 1er
janv. 1996 (RO 1996 273; FF 1994 I 340).
5 Introduit
par le ch. I de la LF du 22 mars 2002, en vigueur depuis le 1er
juillet 2003 (RO 2003
1728; FF 2001
2123).
6 Introduit
par le ch. I de la LF du 19 mars 2010, en vigueur depuis le 1er
avril 2011 (RO 2011
1167; FF 2008
7029).
7 Abrogé
par le ch. I de la LF du 19 mars 2010, avec effet au 1er avril 2011
(RO 2011 1167; FF 2008 7029).
8 Introduit
par le ch. I de la LF du 22 mars 2002 (RO 2003 1728; FF 2001 2123).
Abrogé par le ch. I de la LF du 19 mars 2010, avec effet au 1er
avril 2011 (RO 2011 1167; FF 2008 7029).
Art. 41 LACI
Occupation provisoire
1 L’autorité cantonale peut assigner une occupation provisoire, adéquate et convenable (art. 16) aux travailleurs qui subissent une perte de travail portant sur des journées ou des demi-journées. Lorsque l’interruption dure plus d’un mois, les travailleurs s’efforceront en outre de chercher eux-mêmes une telle occupation.1
2 Le travailleur qui accepte une occupation provisoire ne peut le faire qu’avec le consentement de son employeur. Celui-ci ne peut refuser son accord que si cette occupation provisoire risque d’empêcher le travailleur de s’acquitter de ses obligations contractuelles. Lorsque l’employeur refuse son accord de façon injustifiée, l’autorité cantonale décide de le déchoir de son droit au remboursement de l’indemnité pour le travailleur concerné.
3 Le travailleur doit déclarer à l’employeur le revenu qu’il tire d’une occupation provisoire ou d’une activité indépendante pendant la période où l’horaire de travail est réduit. L’employeur en informe la caisse.
4 Le Conseil fédéral détermine de quelle manière et dans quelle mesure le revenu tiré de l’occupation provisoire est pris en compte pour le calcul de la perte de gain à prendre en considération.
5 Lorsque le travailleur refuse l’occupation provisoire convenable qui lui a été assignée, qu’il ne s’efforce pas suffisamment d’en rechercher une ou qu’il l’abandonne sans motif valable, l’autorité cantonale décide de diminuer l’indemnité à laquelle il a droit de 100 francs au minimum et de 1000 francs au plus, selon la gravité de la faute.
1 Nouvelle teneur de la dernière phrase selon le ch. I de la LF du 5 oct. 1990, en vigueur depuis le 1er janv. 1992 (RO 1991 2125; FF 1989 III 369).
Art. 951 LACI
Restitution de prestations
1 La demande de restitution est régie par l’art. 25 LPGA2, à l’exception des cas relevant des art. 55 et 59cbis, al. 4.3
1bis L’assuré qui a touché des indemnités de chômage et perçoit ensuite, pour la même période, une rente ou des indemnités journalières au titre de l’assurance-invalidité, de la prévoyance professionnelle, de la loi du 25 septembre 1952 sur les allocations pour perte de gain4, de l’assurance militaire, de l’assurance-accidents obligatoire, de l’assurance-maladie ou des allocations familiales légales, est tenu de rembourser les indemnités journalières versées par l’assurance-chômage au cours de cette période.5 En dérogation à l’art. 25, al. 1, LPGA, la somme à restituer se limite à la somme des prestations versées pour la même période par ces institutions.6
1ter Si une caisse a fourni des prestations financières pour des mesures de reconversion, de perfectionnement ou d’intégration qui auraient dû être versées par une autre assurance sociale, elle demande la restitution de ses prestations à cette assurance.7
2 La caisse exige de l’employeur la restitution de l’indemnité allouée en cas de réduction de l’horaire de travail ou d’intempéries quand cette indemnité a été versée à tort. Lorsque l’employeur est responsable de l’erreur, il ne peut exiger de ses travailleurs le remboursement de l’indemnité.
3 Le cas échéant, la caisse soumet sa demande de remise à l’autorité cantonale pour décision.
1
Nouvelle teneur selon le ch. 16 de l’annexe à la LF du 6 oct. 2000 sur la
partie générale du droit des assurances sociales, en vigueur depuis le 1er
janv. 2003 (RO 2002
3371; FF 1991 II 181 888, 1994 V 897, 1999 4168).
2 RS 830.1
3 Nouvelle teneur selon le ch. I
de la LF du 19 mars 2010, en vigueur depuis le 1er avril 2011 (RO 2011 1167; FF 2008 7029).
4 RS 834.1
5 Nouvelle teneur selon le ch. I
de la LF du 19 mars 2010, en vigueur depuis le 1er avril 2011 (RO 2011 1167; FF 2008 7029).
6 Introduit par le ch. I de la LF
du 22 mars 2002, en vigueur depuis le 1er juillet 2003 (RO 2003 1728; FF 2001 2123).
7 Introduit par le ch. I de la LF
du 22 mars 2002, en vigueur depuis le 1er juillet 2003 (RO 2003 1728; FF 2001 2123).
Art. 63 OACI
Prise en compte du revenu tiré d'une occupation provisoire
(art. 41, al. 4, LACI)
L’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail est réduite dans la mesure où, lorsqu’on l’ajoute au revenu tiré d’une occupation provisoire, le total dépasse la perte de gain à prendre en considération.
Art. 25 LPGA
Restitution
1 Les prestations indûment touchées doivent être restituées. La restitution ne peut être exigée lorsque l’intéressé était de bonne foi et qu’elle le mettrait dans une situation difficile.
2 Le droit de demander la restitution s’éteint un an après le moment où l’institution d’assurance a eu connaissance du fait, mais au plus tard cinq ans après le versement de la prestation. Si la créance naît d’un acte punissable pour lequel le droit pénal prévoit un délai de prescription plus long, celui-ci est déterminant.
3 Le remboursement de cotisations payées en trop peut être demandé. Le droit s’éteint une année après que le cotisant a eu connaissance de ses paiements trop élevés, mais au plus tard cinq ans après la fin de l’année civile au cours de laquelle les cotisations ont été payées.