A. Le 11 mai 2010, la société Y. SA, à [...], a adjugé un marché public concernant la livraison d'un système pour le traitement des boues de station d'épuration à la société T. SA, à [...]. Cette décision a fait l'objet de deux recours au Tribunal administratif. L'un d'eux a été interjeté par la société X. SA, sise à [...], dont l'offre avait été classée deuxième. Par décision du 9 juillet 2010, le Tribunal administratif a accordé l'effet suspensif au recours de la société X. SA. Par arrêt du 29 octobre 2010, il a admis les recours, annulé la décision d'adjudication du 11 mai 2010 et renvoyé le dossier à la société Y. SA pour instruction complémentaire et nouvelle décision dans le sens des considérants. Après avoir procédé à diverses mesures d'instruction et à une réévaluation des critères d'adjudication, la société Y. SA a rendu, le 20 avril 2011, une nouvelle décision par laquelle elle a derechef adjugé le marché à la société T. SA. Dans son prononcé, elle a relevé "par souci de transparence" qu'elle avait conclu un contrat avec cette dernière société en date du 20 mai 2010 déjà et que celui-ci était en cours d'exécution.
B. A l'encontre de cette décision, la société X. SA a recouru à la Cour de droit public du Tribunal cantonal en prenant les conclusions suivantes : à titre préjudiciel, que le Tribunal cantonal constate que le contrat conclu le 20 mai 2010 entre la société Y. SA et la société T. SA a été conclu irrégulièrement, qu'il est invalide et ne peut produire aucun effet (conclusions 1 à 3); par mesures provisoires urgentes, jusqu'à droit connu sur la requête d'effet suspensif, qu'il interdise à la société Y. SA de conclure un quelconque contrat avec la société T. SA, fasse cesser, sous la menace des peines prévues à l'article 292 CP, l'exécution d'un éventuel contrat, notamment de celui du 20 mai 2010 et qu'il accorde l'effet suspensif au recours (conclusions 4 à 6); par mesures provisoires, jusqu'à droit connu sur le fond de la cause, qu'il interdise à la société Y. SA de conclure un quelconque contrat avec la société T. SA, fasse cesser, sous la menace des peines prévues à l'article 292 CP, l'exécution d'un éventuel contrat, notamment de celui du 20 mai 2010 et qu'il accorde l'effet suspensif au recours (conclusions 7 à 9); à titre principal, qu'il réforme la décision du 20 avril 2011 en ce sens que le marché public litigieux lui est adjugé, tout éventuel contrat, notamment celui du 20 mai 2010, étant annulé (conclusions 10 à 12); à titre subsidiaire, qu'il annule la décision attaquée et renvoie le dossier au pouvoir adjudicateur pour que ce dernier statue à nouveau en lui adjugeant le marché public litigieux (conclusion 13). En substance, la société X. SA invoque une violation des principes de la séparation des pouvoirs, d'égalité de traitement, d'impartialité et de la transparence.
C. Par décision sur requête de mesures provisoires urgentes du 16 mai 2011, la Cour de droit public a rejeté les conclusions 1, 2, 3 et 5 et dit que les conclusions 4 et 6 étaient sans objet. La conclusion 6 (prononcé de l'effet suspensif à titre superprovisoire) était sans objet, du moment que l'article 33 de la loi neuchâteloise du 23 mars 1999 sur les marchés publics (LCMP; RS/NE 601.72) interdit de conclure le contrat avant que le Tribunal cantonal se soit prononcé sur la demande d'effet suspensif. Il en allait de même de la conclusion 4 (tendant à interdire à la société Y. SA de conclure un quelconque contrat avec la société T. SA jusqu'à droit connu sur la requête d'effet suspensif) : dans la mesure où celle-ci n'était pas devenue sans objet avec la conclusion du contrat du 20 mai 2010, le Tribunal cantonal y avait déjà donné suite en rappelant par deux fois aux parties la teneur de l'article 33 LCMP. Les conclusions 1 à 3 et 5 ont par ailleurs été rejetées, au motif que la législation de droit des marchés publics ne donnait pas à la Cour de droit public du Tribunal cantonal la compétence d'examiner les effets d'une violation de cette législation sur la validité du contrat, question qui ressortissait aux seules juridictions civiles.
D. Dans ses observations du 20 mai 2011, la société Y. SA conclut au rejet de la demande d'effet suspensif, des requêtes de mesures provisoires et du recours, sous suite de frais et dépens. La société T. SA conclut également au rejet du recours, sous suite de frais et dépens.
E. Conjointement à la procédure de droit des marchés publics, la société X. SA a adressé le 19 mai 2011 au Tribunal civil de la région des Montagnes et du Val-de-Ruz une requête de mesures superprovisionnelles et provisionnelles, par laquelle elle a demandé à cette autorité d'interdire à la société Y. SA de conclure un quelconque contrat avec la société T. SA et de faire cesser l'exécution d'un éventuel contrat lié à l'adjudication du 26 avril 2011, cela sous la menace des peines prévues à l'article 292 CP et jusqu'à droit connu sur le sort de son recours à l'encontre de ladite adjudication. Par ordonnance de mesures superprovisionnelles du 19 mai 2011, la juridiction civile a fait droit aux conclusions de la société X. SA et convoqué les parties à une audience, fixée au 30 mai 2011. Au terme de celle-ci, elle a révoqué les mesures superprovisionnelles et ordonné à la société Y. SA de constituer des sûretés en faveur de la société X. SA à hauteur de 88'302 francs, somme correspondant au montant maximal des dommages-intérêts dus par le pouvoir adjudicateur en cas d'admission du recours contre la décision d'adjudication, conformément à l'article 46 al. 3 LCMP. La décision de mesures provisionnelles du 30 mai 2011 a en outre imparti à la société X. SA un délai de deux semaines pour ouvrir action au fond, dès l'entrée en force de l'arrêt de la Cour de droit public du Tribunal cantonal.
F. A l'encontre de l'arrêt du Tribunal cantonal du 16 mai 2011, la société X. SA a interjeté, le 27 mai 2011, un recours en matière de droit public et un recours constitutionnel subsidiaire au Tribunal fédéral, en prenant les mêmes conclusions que celles qu'elle avait présentées devant la Cour de droit public. Se plaignant d'un déni de justice, elle a dénoncé une violation des articles 6 CEDH et 29 Cst. Elle a reproché également à la Cour de droit public d'avoir violé les principes de la légalité, de l'interdiction de l'arbitraire, de la bonne foi, de la liberté économique et de l'égalité. Par arrêt du 10 octobre 2011, le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable. Il a constaté que le contrat, conclu le 20 mai 2010, a été très largement exécuté et que dans ces conditions, le refus de la Cour de droit public de faire cesser l'exécution dudit contrat n'était pas de nature à causer à la société X. SA un préjudice irréparable.
G. Par courrier du 17 novembre 2011, la Cour de droit public a informé les parties que la cause au fond était en état d'être jugée et qu'elle renonçait à procéder à un nouvel échange d'écritures, comme le demandait la société X. SA dans ses courriers des 14 juin et 15 juillet 2011.
H. Le 30 novembre 2011, la société X. SA a informé la Cour de céans de l'ouverture d'une instruction pénale à l'encontre de la société Y. SA, suite au dépôt d'une plainte pénale. Elle a demandé la suspension de la procédure administrative jusqu'à droit connu sur le plan pénal.
I. Le 5 décembre 2011, le mandataire de la société X. SA a transmis une liste détaillée de ses vacations.
C O N S I D E R A N T
en droit
1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable. La société X. SA conserve un intérêt digne de protection au recours malgré l'exécution du contrat (cf. cons. 4a ci-dessous), car elle doit obtenir la constatation de l'illicéité de la décision d'adjudication pour pouvoir agir ensuite en dommages-intérêts (ATF 125 II 86 cons. 5b; RJN 2003, p. 323 cons. 1b).
2. a) Par arrêt du 29 octobre 2010, la Cour de céans a annulé la décision d'adjudication du 11 mai 2010 et renvoyé le dossier à la société Y. SA pour instruction complémentaire et nouvelle décision dans le sens des considérants.
b) Il est un principe général de procédure selon lequel l'autorité à laquelle une cause est renvoyée pour nouvelle décision doit statuer conformément aux instructions figurant dans la décision sur recours. Les considérants de l'autorité de recours ont un caractère obligatoire pour l'instance inférieure autant que le dispositif, lorsque celui-ci y renvoie. Il découle de ce principe que les instructions de la décision de renvoi lient non seulement l'autorité inférieure, mais également la juridiction de recours elle-même, dans l'hypothèse où celle-ci est saisie d'un nouveau recours ultérieur (Schaer, Juridiction administrative neuchâteloise, p. 181; RJN 1999, p. 266, 1988, p. 251; ATF 117 V 237, 113 V 159).
3. En l'occurrence, dans son arrêt du 29 octobre 2010, le Tribunal administratif a jugé que la société T. SA avait modifié son offre après l'expiration du délai de dépôt (cas de sous-traitance non signalé), et constaté plusieurs incohérences et incertitudes dans la manière de noter certains critères. Il a par conséquent annulé la décision d'adjudication et renvoyé la cause à l'intimée, en invitant celle-ci, d'une part, à décider du sort à réserver à l'offre de la société T. SA qui avait été modifiée postérieurement à l'adjudication (cons. 4 de l'arrêt du 29.10.2010) et, d'autre part, à procéder à une réévaluation des critères d'adjudication et à rendre une nouvelle décision au sens des considérants (cons. 5 ss de l'arrêt du 29.10.2010). Le pouvoir adjudicateur devait plus particulièrement déterminer quelle était l'offre de base la plus basse (notamment en expliquant les raisons pour lesquelles il avait corrigé à la baisse l'offre d'un autre soumissionnaire, cf. cons. 5c/aa de l'arrêt du 29.10.2010), afin de pouvoir évaluer en toute connaissance de cause le critère no 1 (montant de l'offre); réévaluer les critères 4 (mesures proposées en matière de santé et sécurité au travail pour l'exécution du marché) et 6 (qualifications des sous-traitants et des fournisseurs directs pour l'exécution du marché) et motiver ses appréciations afin de permettre à l'autorité de recours d'exercer son contrôle (cons. 6b et 6c de l'arrêt précité).
Donnant suite à l'arrêt de renvoi, la société Y. SA a demandé le 15 février 2011 à la société T. SA de lui "confirmer […] qu'elle est en mesure d'exécuter les travaux offerts sans faire appel à un autre sous-traitant que ceux résultant de l'offre du 12 mars 2010", ce que la société a assuré par courrier du 12 mars 2011. Elle a par ailleurs prié la société X. SA de lui fournir la liste finale de(s) sous-traitant(s) avec le(s)quel(s) elle entendait travailler si elle devait exécuter les travaux. la société X. SA a répondu par courrier du 2 mars 2011. A l'issue de cette instruction, par décision du 20 avril 2011, la société Y. SA a derechef adjugé le marché à la société T. SA, au motif que l'offre de cette dernière, après réévaluation, a obtenu 435 points (recte : 436 points), lui valant toujours le premier rang, alors que celle de la société X. SA en a obtenu 432.
A la lecture de cette décision, on constate que la société Y. SA s'est contentée de réévaluer le critère no 6 en confirmant les notes initiales (5 pour la société T. SA, 3 pour la société X. SA) et de réduire la note de la société T. SA au critère no 2 (2.97 au lieu de 4.07), conformément aux instructions de la Cour de céans (cons. 5c/bb de l'arrêt du 29.10.2010). L'intimée ne s'est donc pas prononcée – sinon implicitement – sur le sort à réserver à l'offre de la société T. SA. Elle n'a en outre fourni aucune explication sur les raisons pour lesquelles celle-ci était mieux notée que la société X. SA au critère no 4 et n'a pas non plus traité la question en relation avec le critère no 1 (offre de base la plus basse).
Ainsi, pas davantage aujourd'hui qu'au moment où le Tribunal administratif a statué pour la première fois, la Cour de céans n'est en mesure d'exercer correctement son contrôle.
4. a) A la lecture du prononcé du 20 avril 2011, on comprend toutefois mieux l'embarras de l'intimée et son peu d'empressement à respecter les instructions du Tribunal administratif. Il appert en effet de cette décision que le pouvoir adjudicateur et la société T. SA ont signé un contrat le 20 mai 2010, soit avant l'expiration du délai de recours contre la première décision d'adjudication, datée du 11 mai 2010. Le système de traitement des boues de station d'épuration semble d'ailleurs être opérationnel depuis plusieurs mois (cf. article de l'Express du 11.07.2011, dont il ressort notamment que les travaux sont achevés).
Un tel comportement viole le principe de l'interdiction de l'abus de droit, élément du principe général de la bonne foi également applicable en droit public, et en particulier en matière de marchés publics (cf. sur ce point JAAC 62.32 I et les références). La violation du principe général de la bonne foi est d'autant plus patente en l'occurrence que l'intimée a tenu cette information secrète durant la première procédure de recours et ne l'a divulguée que lorsqu'elle a rendu la deuxième décision, soit à un stade où les travaux étaient bien avancés. Cette politique de fait accompli a eu pour effet de limiter considérablement, voire même d'annihiler les chances de la recourante de préserver ses intérêts commerciaux. Elle revient donc à vider de sa substance la procédure de droit administratif destinée à assurer la légalité et la protection des droits des soumissionnaires.
La société Y. SA est à cet égard malvenue de se prévaloir de sa bonne foi, arguant qu'elle avait acquis "la certitude que la décision d'adjudication ne serait pas contestée". Versée dans le domaine du droit des marchés publics, elle connaît la réglementation en vigueur, en particulier l'article 33 LCMP, qui interdit formellement la conclusion du contrat avant l'expiration du délai de recours.
b) Sur le plan de la procédure de recours, son attitude a eu des incidences non seulement sur le dispositif qu'a pris le Tribunal administratif dans son arrêt du 29 octobre 2010, mais également sur toute la suite de la procédure. Dûment informé, le tribunal aurait en effet en principe dû, en application de l'article 45 al. 2 LCMP, se limiter à constater le caractère illicite de la décision, plutôt que de renvoyer la cause pour nouvelle décision au sens des considérants. Ce faisant, l'intimée est à l'origine d'une nouvelle procédure qui n'avait plus réellement d'objet.
Son comportement n'est en outre pas sans influence sur la manière d'appréhender le présent litige. En effet, comme le relève la recourante, l'intimée était liée par le contrat qui était en cours d'exécution et dont elle n'entendait manifestement pas se départir. Elle ne pouvait dès lors pas faire autrement que d'adjuger à nouveau le marché à la société T. SA. Quels que soient les motifs que l'intimée fournit à l'appui de ses appréciations, lesquels motifs sont d'ailleurs soit inexistants (sort à réserver à l'offre de la société T. SA, évaluation des critères no 1 et 4), soit laconiques (évaluation du critère no 6), cette circonstance jette sérieusement le doute et le discrédit sur les réévaluations qu'elle a faites. Elle tend plutôt à penser que les notes aux critères 4 et 6 ont été attribuées pour les besoins de la cause, soit de manière arbitraire. Cette conclusion s'impose d'autant plus que l'intimée dispose en la matière d'une marge d'appréciation importante et que le marché a été dans le cas particulier adjugé avec un si infime écart (4 points) que la modification de l'un ou l'autre critère aurait eu pour conséquence d'inverser le classement. La nouvelle évaluation est dès lors dénuée de toute valeur et ne saurait être avalisée par l'Autorité de recours.
C'est donc dire que la société Y. SA a gravement violé les principes essentiels gouvernant le droit des marchés publics (transparence de la procédure, non-discrimination et concurrence efficace entre les soumissionnaires), ainsi que les principes généraux de droit administratif (abus de droit, bonne foi, caractère obligatoire des considérants de l'autorité de recours). La procédure d'adjudication s'en trouve partant viciée, de sorte que le recours doit derechef être admis.
5. Le contrat ayant été totalement exécuté à ce jour, la Cour de droit public ne peut que constater le caractère illicite de la décision d'adjudication (art. 45 al. 2 LCMP). La cause ayant pu être jugée en l'état du dossier, les actes d'instruction requis par les parties ne se justifient pas. Il n'est pas non plus nécessaire d'examiner plus avant les autres griefs soulevés par les parties, en particulier ceux relatifs aux vices imputables à la société X. SA et la société T. SA qui seraient susceptibles de conduire à leur exclusion a posteriori. Le cas échéant, ces argumentations devraient faire l'objet d'un examen dans le cadre de la procédure d'action de droit administratif que pourrait intenter la recourante (art. 46 LCMP), celle-ci devant à cette occasion démontrer ses chances d'obtenir l'adjudication (Clerc, L'ouverture des marchés publics : effectivité et protection juridique, 1997, p. 618-619).
Pour les mêmes motifs, il importe peu de connaître l'issue du volet pénal de cette affaire, de sorte que la suspension de la procédure demandée le 30 novembre 2011 par la recourante ne se justifie pas.
Les mesures provisoires sollicitées par la recourante n'ont par ailleurs plus d'objet.
6. L'attitude de la société Y. SA, dont le conseil d'administration est composé de représentants de collectivités publiques, est peu digne de ce que l'on peut attendre d'une société investie du pouvoir de décision. La présente procédure aurait à cet égard pu être évitée si l'intimée avait daigné informer l'Autorité de recours qu'un contrat était en cours d'exécution, ce qui aurait en principe permis de dispenser la Cour de céans de trancher une nouvelle fois ce litige (cf. cons. 4 ci-dessus). La Cour de droit public n'étant pas liée par les conclusions des parties (art. 43 LPJA par renvoi de l'art. 41 LCMP), on peut donc admettre que l'intimée succombe totalement dans la présente cause, quand bien même la recourante ne se voit finalement allouer pratiquement aucune de ses conclusions. Ce nonobstant, il n'y a pas lieu de percevoir des frais, les autorités n'en payant pas (art. 47 al.1 et 2 LPJA, par renvoi de l'art. 41 LCMP).
Le tiers intéressé, qui a conclu au rejet du recours, n'a en outre pas droit à des dépens. La société X. SA, qui obtient gain de cause, a en revanche droit à des dépens (art. 48 LPJA, par renvoi de l'art. 41 LCMP). Ceux-ci doivent être définis en application de l'arrêté temporaire du Conseil d'Etat, du 22 décembre 2010, fixant les tarifs des frais, des émoluments de chancellerie et des dépens en matière civile, pénale et administrative (ci-après : l'arrêté). Me V. fait état d'une activité de 15.95 heures (957 minutes), qui n'apparaît pas excessive et peut être admise, compte tenu de la complexité de l'affaire. Eu égard au tarif usuellement appliqué par la Cour de céans, de l'ordre de 250 francs de l'heure, on arrive à des honoraires de 3'987.50 francs, qui respectent la limite fixée à l'article 59 de l'arrêté. A cela s'ajoutent encore les débours à raison de 10 % des honoraires (art. 54 de l'arrêté) et la TVA (au taux de 8 %), de sorte que l'indemnité de dépens sera fixée à 4'737.15 francs tout compris. Pour les raisons exposées ci-dessus, elle sera mise intégralement à la charge de l'intimée.
Par ces motifs,
la Cour de droit public
1. Admet le recours en ce sens que la décision d'adjudication litigieuse est déclarée illicite.
2. Statue sans frais et ordonne la restitution de son avance à la recourante.
3. Alloue à cette dernière une indemnité de dépens de 4'737.15 francs, à la charge de l'intimée.
Neuchâtel, le 21 décembre 2011