A.                            X. a été opéré le 7 septembre 2009 en raison de douleurs aux pieds (métatarsalgies bilatérales sous-plantaires sur les points d’appui) par le Dr A., médecin-chef du service d’orthopédie et de traumatologie au sein de Hôpital neuchâtelois (ci-après : EHM ou HNe). L’intervention, faite par ostéotomie rétrocapitale sur les deux pieds, visait également à remédier à un problème d'orteils en marteau sur le 4^ème rayon. Les douleurs persistant, voire s’accentuant, il a été procédé le 2 décembre 2009 à l’ablation du matériel d’ostéosynthèse, sans amélioration notable. Le Dr A. a alors adressé X. au Dr B., au CHUV, qui l'avait déjà vu et émis un avis médical avant l’intervention. Le Dr B. a informé A. que l'intervention avait eu lieu par ostéotomie rétrocapitale en lieu et place de l'ostéotomie basale qu'il avait préconisée. Il a conseillé des supports plantaires pour soulager les douleurs et exclu, par des examens complémentaires, une origine neurologique. X. n'ayant pu reprendre son travail de manutentionnaire, il a perdu son emploi avec effet au 30 juin 2011. Il a demandé à HNe à être indemnisé du dommage qu'il impute aux suites de l'intervention du 7 septembre 2009, sans succès. Cet établissement a contesté toute responsabilité quant aux douleurs persistantes du patient, dont il a attribué la cause à une maladie neurologique et non aux conséquences de l’intervention.

B.                            X. introduit une action en responsabilité envers HNe par mémoire du 20 juin 2011 devant la Cour de droit public du Tribunal cantonal. Il fait valoir que le Dr A. n'a pas obtenu son consentement quant à la technique opératoire utilisée, qui s'écartait de celle préconisée par le Dr B., de sorte qu'il aurait été induit en erreur et n'aurait pas consenti à cette intervention. Le choix de la technique opératoire – hasardeuse à ses yeux – constituait une erreur médicale, en tous les cas une violation des règles de l’art médical. Le demandeur indique continuer à souffrir des mêmes pathologies qu’avant l’opération, cette dernière n'ayant non seulement pas amené d’amélioration, mais entraîné des douleurs nouvelles au niveau de la soudure de l’os ainsi qu’à la 4^ème tête métatarsienne. Il indique ne pouvoir se déplacer qu'avec des chaussures orthopédiques et impute à l'échec de l’opération la perte de son emploi et sa requête de prestations de l'AI. Il conclut à l'indemnisation du préjudice subi qu'il chiffre à 80'000 francs, soit 50'000 francs à titre de tort moral en sa faveur, 10'000 francs à titre de tort moral pour son épouse et 20'000 francs à titre de participation aux honoraires de son mandataire, sous réserve de l'intégralité du dommage résultant de l’opération, à savoir les frais non pris en charge par l’assurance-maladie ainsi que la perte de gain, la perte de rente, l’intérêt compensatoire et éventuellement le dommage ménager, sous suite de frais et dépens.

C.                            HNe se réfère, quant aux faits, au dossier médical. Le Dr A. a, selon lui, reçu à plusieurs reprises le demandeur et son épouse et leur a longuement expliqué les modalités de l’intervention. Le souhait, formulé dans un second temps par le demandeur, de remédier au problème d'orteils en marteau dont il souffrait également aux deux pieds, avait nécessité d'adapter la technique opératoire initialement prévue. Le demandeur avait par ailleurs omis de communiquer qu'il avait déjà été opéré, enfant, sur le 4^ème métatarsien. Même si l’accord exprès du patient n'avait pas été recueilli quant à la technique opératoire prévue, il faudrait admettre à titre subsidiaire son consentement hypothétique à mesure que l’indication thérapeutique, les profits et les risques résultant de l'intervention n’étaient pas différents de ceux présentés par la première méthode envisagée. Il conteste l'existence d'une faute et conclut au rejet de la demande en toutes ses conclusions, sous suite de frais.

D.                            Le demandeur réplique. L'opération, si elle n'était pas urgente, devait intervenir à relativement bref délai compte tenu de l'intensité des douleurs qu'il ressentait. L'intervention sur les 4^ème métatarsiens n'était pas nouvelle, les Drs B. et E., du CHUV, qui l'avaient examiné avant l'intervention, en ayant tenu compte dans leur avis adressé au Dr A. Le demandeur conteste n'avoir pas informé le Dr A. de l'intervention subie précédemment sur le 4^ème orteil et relève que d'autres rapports établis au sein des services du défendeur mentionnent cette intervention. Il impute cette ignorance du médecin opérateur à une faute professionnelle dans l'établissement de l'anamnèse. Il décrit ses douleurs et la péjoration de son état consécutives à l’opération.

E.                            Le défendeur duplique. Il maintient que les avis des médecins du CHUV ne portaient que sur le traitement des métatarsalgies, le demandeur ne se plaignant pas de l’orteil en marteau, quoique bien visible. Il confirme pour le reste ses déclarations antérieures.

F.                            La Cour de droit public, à la demande conjointe des parties, a mis en place une expertise médicale par le Dr C., spécialiste FMH en chirurgie orthopédique. Un questionnaire, préparé par la Cour, complété par les questions des parties, a été remis à l’expert qui a rendu son rapport le 24 octobre 2012. Les parties ont présenté des observations. Le demandeur a demandé l'audition de son épouse et du Dr A. Des documents nouveaux mais pas étrangers à la cause ayant été joints au dossier, la Cour de droit public a recherché leur origine, sans succès. Une audience d’instruction, renvoyée deux fois à la demande du demandeur, a été tenue le 29 mars 2014, pour l’audition du demandeur, de son épouse et du Dr A. L'origine des documents nouveaux a été élucidée.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.                            Selon la jurisprudence, le traitement des malades dans les hôpitaux publics ne relève pas de l’exercice d’une industrie, mais bien de l’exécution d’une tâche publique. Les dommages qui peuvent y survenir sont causés dans l’exercice d’une activité de puissance publique; ils ne constituent pas la violation d’un contrat de droit privé, et ce même si la relation nouée entre le patient et l’hôpital est semblable à un rapport contractuel puisque le premier accepte la prise en charge du second et lui verse une rémunération. Par conséquent, c’est donc en premier lieu sur la base du droit public cantonal que l’on détermine contre qui et à quelles conditions le patient peut agir en réparation de son dommage et de son tort moral en cas de traitement inadéquat (ATF 122 III 104 cons. 2a/aa, p. 104 et les références).

2.                            La loi neuchâteloise sur la responsabilité des collectivités publiques et de leurs agents (loi sur la responsabilité; LResp) du 26 juin 1989 règle la responsabilité de la collectivité publique pour les actes de ses agents accomplis dans l'exercice de leurs fonctions (art. 1 al. 1 let. a LResp). On entend par collectivité publique notamment les collectivités de droit public cantonal (art. 1 al. 2 LResp) et par agent tout membre des collectivités publiques ainsi que toute autre personne chargée de l'accomplissement d'une tâche de droit public (art. 1 al. 3 LResp).

Hôpital neuchâtelois, ou HNe, désigne l'établissement hospitalier multisite du canton, ou EHM. L’EHM est un hôpital public, à savoir un établissement de droit public cantonal, indépendant de l’Etat et doté de la personnalité juridique (art. 1 de la loi sur l’établissement hospitalier multisite cantonal [EHM] du 30.11.2004). La responsabilité de tout son personnel est régie par la loi cantonale sur la responsabilité (art. 8 LEHM). La Cour de céans est ainsi compétente pour connaître de la présente action (art. 21 LResp et 58 LPJA). L'intervention chirurgicale ayant été effectuée dans les locaux d'EHM et par un médecin chef employé par cette institution, c'est à bon droit que l'action est dirigée contre cet établissement.

b) Les articles 10 et 11 LResp fixent les délais pour présenter une demande d'indemnisation (moins d'une année à compter du jour où le lésé a eu connaissance du dommage et de la collectivité publique qui en est responsable, en tout cas dans les dix ans dès le jour où le fait dommageable s'est produit) et les formes de la demande (en la forme écrite, à l'organe exécutif des autres collectivités publiques que l'Etat s'il s'agit de dommages résultant de l'activité d'agents rattachés à l'une d'elles [art. 1 let. a et b LResp]). En cas de refus ou d'échec des pourparlers, le lésé doit introduire action dans un délai de six mois sous peine de péremption (al. 2), cas échéant dans les six mois dès la dernière prise de position de l'autorité. En l'occurrence, ces délais sont respectés. Ouverte par ailleurs dans les formes légales, l'action est recevable (art. 21 LResp et 58 ss, sp. 60 LPJA).

c) L'article 5 al. 1 LResp dispose que la collectivité publique répond du dommage causé sans droit à un tiers par ses agents dans l'exercice de leurs fonctions, sans égard à la faute de ces derniers. En abandonnant l'exigence de la faute de l'auteur du dommage, la LResp institue un régime de responsabilité exclusive de la collectivité publique, de type objectif ou causal, avec la possibilité d'une action récursoire contre l'agent gravement fautif au sens de l'article 12 LResp. Selon l'article 6 LResp, aux conditions prévues par le droit des obligations en matière d'actes illicites, une indemnité équitable peut en outre être allouée, en cas de faute de l'agent, à titre de réparation morale. Aux termes de l'article 7 LResp, la collectivité répond du dommage résultant des actes licites de ses agents si la loi le prévoit ou si l'équité l'exige.

3.                            La loi sur la responsabilité ne définit pas de manière plus précise la notion de dommage, celle de relation de causalité entre ce dommage et l'événement dommageable ainsi que celle de l'acte illicite. Pour interpréter ces notions, il convient de se référer aux règles ordinaires de droit privé et à la jurisprudence dans le domaine de la responsabilité civile (RJN 1998, p. 184 cons. 2; ATF 107 Ib 160; Knapp, Précis de droit administratif, 4^ème éd., no 2428 -2446), l'article 3 LResp spécifiant par ailleurs que les dispositions du droit privé fédéral sont applicables à titre de droit supplétif (RJN 2005, p. 172, 2003, p. 219).

La responsabilité de la collectivité publique est donc engagée lorsque les trois conditions de l'existence d'un acte illicite, d'un dommage et d'un rapport de causalité adéquate entre ces derniers sont réalisées. Un comportement illicite n'entraîne une obligation de réparer que s'il a provoqué un dommage et s'il existe entre ces deux éléments un lien de causalité naturelle et adéquate. La preuve en incombe au demandeur. La rigueur de cette exigence est atténuée en ce qui concerne la causalité naturelle en ce sens que le juge peut se contenter de la vraisemblance prépondérante, mais non pas de la simple possibilité d'un tel lien (RJN 2005, p. 175 cons. 3a). Un fait est la cause naturelle d'un résultat s'il en constitue l'une des conditions sine qua non. En d'autres termes, il existe un lien de causalité naturelle entre deux événements lorsque, sans le premier, le second ne se serait pas produit; il n'est pas nécessaire que l'événement considéré soit la cause unique ou immédiate du résultat. L'existence d'un lien de causalité naturelle entre le fait générateur de responsabilité et le dommage est une question de fait que le juge doit trancher selon la règle du degré de vraisemblance prépondérante. En pareil cas, l'allégement de la preuve se justifie par le fait que, en raison de la nature même de l'affaire, une preuve stricte n'est pas possible ou ne peut être raisonnablement exigée de celui qui en supporte le fardeau (arrêt de la CDP du 29.08.2014 [CDP.2004.87] avec référence à ATF 133 III 462 cons. 4.4.2 et la jurisprudence citée).

Un lien de causalité est adéquat quand un événement est propre, selon le cours ordinaire des choses et l'expérience générale de la vie, à produire ou à favoriser une conséquence semblable à celle qui s'est réalisée concrètement (ATF 121 III 350 cons. 7a; 119 Ib 334 cons. 4 et 5).

4.                            Le médecin a pour mission de s'efforcer de parvenir au résultat escompté grâce à ses connaissances et à son savoir-faire. Cela ne signifie pas qu'il doive aboutir à un résultat, ou qu'il soit tenu de le garantir. Les exigences liées au devoir de diligence du médecin ne peuvent être déterminées de manière générale et abstraite, mais d'après les circonstances de chaque cas; sont à cet égard des critères décisifs le genre d'intervention ou de traitement et les risques qui en découlent, la marge d'appréciation et le temps dont dispose le médecin, ainsi que la formation et les capacités que l'on peut objectivement en l'état exiger de lui. La responsabilité du médecin n'est pas limitée à des manquements graves aux règles de l'art médical. Il doit traiter son patient de manière appropriée et il répond en principe de toute faute professionnelle (arrêt de la CDP du 29.08.2014 [CDP.2004.87] avec référence à ATF 120 Ib 411 cons. 4a, p. 413; 116 II 519 cons. 3a; 115 Ib 175 cons. 2b; 113 II 429 cons. 3a, p. 432/433; cf. Kuhn, Ärztliche Kunstfehler, RSJ 83/1987, p. 353 ss, spécialement, p. 357). Son comportement est illicite lorsqu'il enfreint une injonction ou une interdiction écrite ou non écrite de l'ordre juridique destinée à protéger le bien en cause, en particulier lorsqu'il viole les règles de l'art médical (ATF 113 Ib 420 cons. 2). Celles-ci sont les principes établis par la science médicale, généralement reconnus et admis, communément suivis et appliqués par les praticiens (ATF 108 II 59 cons. 1; 64 II 200 cons. 4a, p. 205).

Le devoir de diligence du médecin comprend aussi celui de veiller sur le patient après une intervention ou un traitement (Gross, Haftung für medizinische Behandlung, Berne 1987, p. 192). Le droit de la responsabilité doit tenir compte du fait que l'activité du médecin est exposée à des risques et des dangers. Ce dernier dispose d'une certaine marge d'appréciation entre les différentes possibilités de diagnostic ou de thérapie qui entrent en considération, et le choix auquel il procède doit requérir toute son attention. Le médecin n'engage pas nécessairement sa responsabilité lorsqu'il n'a pas trouvé la solution qui était objectivement la meilleure lorsqu'on en juge à posteriori. Une violation des règles de l'art médical est réalisée lorsqu'un diagnostic, une thérapie ou quelque autre acte médical est indéfendable dans l'état de la science ou sort du cadre médical considéré objectivement: le médecin ne répond d'une appréciation erronée que si celle-ci est indéfendable ou se fondait sur un examen objectivement insuffisant (ATF 120 Ib 411 cons. 4a in fine, p. 413-414).

Une atteinte à l'intégrité corporelle est illicite à moins qu'il n'existe un fait justificatif. Dans le domaine médical, la justification de l'atteinte réside le plus souvent dans le consentement du patient; pour être efficace, le consentement doit être éclairé, ce qui suppose de la part du praticien de renseigner suffisamment le malade pour que celui-ci donne son accord en connaissance de cause. Le devoir d'information du médecin résulte également de ses obligations contractuelles, comme le confirment la doctrine et une jurisprudence constante (arrêt de la CDP du 29.08.2014 [CDP.2004.87] avec référence à ATF 133 III 121 cons. 4.1.3 et les références).

Le médecin doit donner au patient, en termes clairs, intelligibles et aussi complets que possible, une information sur le diagnostic, la thérapie, le pronostic, les alternatives au traitement proposé, les risques de l'opération, les chances de guérison, éventuellement sur l'évolution spontanée de la maladie et les questions financières, notamment relatives à l'assurance. Des limitations, voire des exceptions au devoir d'information du médecin ne sont admises que dans des cas très précis, lorsque l'intervention est anodine, s'il y a une urgence confinant à l'état de nécessité ou si, dans le cadre d'une opération en cours, il y a une nécessité évidente d'en effectuer une autre. Une autre exception au devoir d'informer concerne les risques rares et inhabituels, qui n'ont pas besoin d'être mentionnés spécifiquement suivant les circonstances et à certaines conditions. C'est au médecin qu'il appartient d'établir qu'il a suffisamment renseigné le patient et obtenu le consentement préalable de ce dernier.

En l'absence de consentement éclairé, la jurisprudence reconnaît au médecin la faculté de soulever le moyen du consentement hypothétique du patient. Le praticien doit alors établir que le patient aurait accepté l'acte médical même s'il avait été dûment informé (arrêt de la CDP du 29.08.2014 [CDP.2004.87] avec référence à ATF 133 III 121 cons. 4.1.3 et les références citées; arrêt du TF du 19.05.2009 [4A_604/2008] cons. 2.2).

5.                            En l'espèce, il ressort du dossier que le demandeur (né en 1965) souffrait, dès l'enfance, de douleurs aux pieds et présentait des orteils en marteau au niveau du 4^ème orteil, des deux côtés. Une intervention chirurgicale a eu lieu en 1972, sans amélioration notable. Dès l'année 2000, une gêne accrue à la marche, notamment des sensations de brûlures sous la plante des pieds, ont entraîné la prescription de semelles médicales qui n'ont pas apporté de soulagement durable. En mars 2009, son médecin traitant, le Dr D., a présenté au Dr A. une demande d'examen spécialisé en raison d'une péjoration de la situation liée aux métatarsalgies dont souffrait le demandeur, en vue d'établir un bilan et une proposition de traitement. Après une première consultation le 2 avril 2009, le Dr A. a, par lette du 8 avril 2009, adressé le demandeur au Dr B., de la policlinique du pied de l'hôpital orthopédique du centre hospitalier universitaire vaudois (CHUV) à Lausanne. Il a indiqué ne pas avoir de "vraie explication" quant au développement des cors entre le 1^er et le 4^ème rayon, relevé que le pied ne présentait pas de pathologie frappante à l'examen clinique, que la longueur des métatarsiens était assez harmonieuse et qu'une mesure des pressions plantaires pourrait aider dans le diagnostic.

Le demandeur a été examiné le 27 mai 2009 par les Dr B. (médecin-chef) et E. (chef de clinique), qui ont adressé le 28 mai 2009 au Dr A. un avis médical contenant, outre les remerciements pour leur avoir adressé le patient, les indications suivantes quant aux avant-pieds :

"Avant-pieds: affaissement de la voûte plantaire transverse. Proéminence au de la tête du 4^ème métatarsien ddc. Hyperkératose douloureuse en regard des 4^èmes têtes métatarsiennes et des 1^ères têtes. Dyscoloration des téguments, violacés à droite. Pouls périphériques présents, pas de troubles de la sensibilité ni de la motricité. A l'examen podoscopique, on constate un hyperappui au niveau des 4^èmes têtes métatarsiennes et dans une moindre mesure au niveau de la 3^ème tête métatarsienne à gauche".

Ces deux praticiens ont posé le diagnostic de métatarsalgies 4 bilatérales et proposé au patient de reprendre contact avec eux. Ils indiquent ce qui suit quant au traitement projeté :

"Nous proposons une ostéotomie d'extension au niveau de la base des 4^èmes métatarsiens avec résection tangentielle des hyperkératoses plantaires en regard des 4^èmes têtes métatarsiennes. Nous partons du principe que la consultation chez nous avait pour but d'obtenir un avis, et que vous souhaitez assurer la prise en charge du patient. Si toutefois vous le désirez, nous sommes prêts à réaliser l'intervention à Lausanne".

Copie de cet avis a été transmise au demandeur et au Dr D., médecin traitant. Le demandeur a rencontré encore deux fois le Dr A., selon les copies de son dossier médical, les 2 juillet et 20 août 2009. La teneur des propos échangés est en partie contestée et il y sera revenu ci-dessous. Selon le protocole opératoire, l'intervention du 7 septembre 2009 visait la cure d'orteils en marteau du 4^ème orteil ddc, avec une ostéotomie d'extension ddc. Une plastie en Z a été effectuée sur le tendon d'extenseur du 4^ème orteil droit. L'intervention a été effectuée par le Dr F. et le Dr A. (teaching; PL 25b; protocole opératoire). Les douleurs persistant, le demandeur a consulté le Dr A. les 18 septembre 2009, 7 octobre 2009, 5 novembre 2009 et le 2 décembre 2009, les Drs G. et H., du service d'orthopédie et traumatologie de l'Hôpital de La Chaux-de-Fonds, ont procédé à l'ablation du matériel d'ostéosynthèse, sans complication. Le demandeur a encore rencontré le Dr A. les 18 décembre 2009 et 28 janvier 2010. Le 4 février 2010, celui-ci a ré-adressé le demandeur au Dr B., en indiquant qu'il avait, suite au diagnostic de la proéminence de la tête du 4^ème métatarsien ddc, proposé et exécuté une ostéotomie d'extension, puis, les douleurs persistant, enlevé les vis, avec une amélioration dans un premier temps suivie de la reprise de métatarsalgies principalement du 4^ème rayon. Le Dr A. a demandé au Dr B. si l'un des collaborateurs de la clinique pouvait voir ce patient, ce qui a été fait par les Drs E. et B. le 22 avril 2010. Le rapport du 23 avril 2010 établi par ces praticiens à l'attention du Dr A. contient notamment les conclusions suivantes: 

"Nous connaissons déjà X. (…) et nous avons préconisé une ostéotomie d'extension de la base du 4^ème métatarsien ddc type BRT. Finalement, tu as plutôt opté pour une ostéotomie rétrocapitale d'extension, en l'absence d'amélioration tu as dû procéder à l'ablation du matériel d'ostéosynthèse qui a provisoirement amélioré le patient mais qui revient maintenant avec d'importantes métatarsalgies 4 ddc".

A l'examen clinique, les Drs E. et B. se déclarent

"frappé(s) ddc par un coussinet plantaire extrêmement fin. A ceci s'ajoute une hyperkératose sous la tête du 4^ème métatarsien ddc avec une tête qui reste tout de même passablement proéminente en région plantaire et surtout très douloureuse à la palpation. Discrète rétraction du long extenseur du 4^ème. La cicatrice dorsale est calme".

Au niveau du bilan radiologique, ils relèvent "avoir l'impression que la tête reste encore passablement plantaire et que la zone d'ostéotomie est consolidée" et préconisent, dans la discussion du cas :

"Je pense que pour soulager ce patient, il faudrait effectivement réaliser une ostéotomie basale du 4^ème métatarsien type BRT ddc et c'est une option que nous avons évoquée avec le patient et son épouse. Etant donné la longueur de nos délais opératoires, j'ai déjà fait réserver une place pour lui et rempli un bon"…

Après une nouvelle consultation le 25 août 2010, le Dr B. a informé le Dr A. qu'il fallait "renoncer à une sanction chirurgicale qui pourrait péjorer la situation du patient", constatant que

"La symptomatologie avait un peu évolué et s'étendait sur les 3^ème et 5^ème métatarsiens, qu'à l'examen clinique les coussinets plantaires restaient extrêmement atrophiques, qu'il existait une raideur de la MTP 4 et dans une moindre mesure de la MTP 3, les têtes métatarsiennes 3, 4 et 5 et dans une moindre mesure la 2^ème étant très sensibles à la palpation. Il a alors été renoncé à une sanction chirurgicale, et ce de manière durable, en raison du risque important de péjoration étant donné la chronicité de la douleur et aussi son extension maintenant bien au-delà du seul 4^ème métatarsien".

6.                            Le demandeur reproche au Dr A. d'avoir choisi d'effectuer l'intervention du 9 septembre 2009 en utilisant la technique de l'ostéotomie rétrocapitale au lieu de l'ostéotomie basale préconisée par le CHUV, sans l'en avoir informé et sans avoir recueilli son consentement éclairé, et impute à ce choix, qu'il qualifie d'erreur médicale, les conséquences négatives de l'intervention. Il fait valoir qu'il a lui-même décidé de solliciter un second avis médical au CHUV, par prudence, qu'il était décidé à se faire opérer au CHUV selon les avis médicaux reçus et n'avait accepté d'être opéré auprès du défendeur que parce que le Dr A. l'avait assuré pouvoir réaliser la même intervention sur place. Il conteste avoir élargi le domaine d'intervention en demandant le traitement des orteils en marteau, et d'avoir ainsi causé lui-même le changement de méthode d'opération.

La pathologie dont souffrait le demandeur n'est pas contestée et les médecins s'accordent sur sa description et le moyen chirurgical d'y porter remède par une ostéotomie, soit une section osseuse des métatarses de quelques millimètres dans le but de faire remonter les têtes d'une position trop plantaire vers une position plus dorsale. L'ostéotomie de Weil consiste à raccourcir la longueur du métatarse à la tête par une section très horizontale avec fixation par une mini-vis. L'ostéotomie de la base des métatarses BRT est effectuée en regard de la base des métatarsiens, également avec mise en place de mini-vis. Selon l'expert mandaté par la Cour de céans, l'ostéotomie d'extension basale préconisée par le CHUV, avait lieu à la base du métatarsien et visait à redresser le 4^ème métatarsien pour qu'il appuie moins distalement sur sa tête. L'ostéotomie rétrocapitale d'extension dite de Weil était à même de produire le même résultat.

Quant aux avantages, inconvénients ou risques de chaque méthode, l'expert relève que l'ostéotomie basale BRT aurait présenté l'avantage de mieux pouvoir redresser le 4^ème métatarsien, mais avec un risque plus grand de transfert sur le 3^ème ou le 5^ème rayon du pied, ou de moins bonne consolidation de l'os, le risque de pseudoarthrose nécessitant une reprise chirurgicale pour cette méthode étant d'environ 3 %. L'ostéotomie de Weil présentait un risque réduit de non-consolidation, mais par contre un risque de correction insuffisante ainsi qu'un risque d'enraidissement de l'articulation métatarso-phalangienne estimé à 20 %. Cet enraidissement, selon l'expert, n'est en principe pas dérangeant à la marche et permet une meilleure qualité de vie dans la mesure où la douleur d'hyper appui a diminué. L'expert indique qu'une intervention chirurgicale conduit à la satisfaction des patients dans 85 % des cas, 10 % présentant des résultats peu satisfaisants et 5 % des cas franchement insatisfaisants.

7.                            a) Le demandeur présente actuellement, selon l'expertise (c'est-à-dire selon les constatations de l'expert faites le 01.10.2012), des douleurs plantaires qui l'empêchent de dérouler le pied à la marche pieds nus, alors que s'il marche avec ses chaussures orthopédiques de manière symétrique, le déroulement du pied est correct. Le podoscope fait apparaître une voûte longitudinale tout à fait correcte. Par contre, il relève un avant-pied plat transverse dégénératif avec surcharge d'appui des têtes métatarsiennes 2, 3 et 4, une région qui présente une légère hyperkératose des deux côtés. La palpation plantaire des 2^ème, 3^ème et 5^ème têtes métatarsiennes est un peu sensible, la palpation de la 4^ème tête métatarsienne étant algique des deux côtés. Le demandeur présente sous toutes les têtes métatarsiennes un amincissement important du coussinet ainsi que de la graisse sous-cutanée. Le patient n'a quasiment que la peau sur les os dans ces zones. Cette constatation ressort également de l'IRM des deux pieds effectuée le 4 février 2011 au Centre d'imagerie médicale de La Chaux-de-Fonds, cité par l'expert en page 19, où il relève une déviation plantaire persistante du 4^ème métatarsien bien démontrée dont il résulte une légère subluxation métatarso-phalangienne et une hyperextension de l'articulation métatarso-phalangienne du 4^ème rayon, avec un cartilage articulaire qui semble tout-à-fait correct et équivalent aux autres têtes métatarsiennes. L'expert relève une nette diminution de l'épaisseur de la graisse plantaire, en regard de la tête du 4^ème métatarsien. Les mêmes remarques valent pour le pied gauche, l'amincissement étant moins flagrant pour la graisse plantaire en regard de la tête du 4^ème métatarsien. Le diagnostic de l'expert est la présence de "métatarsalgies persistantes 2 à 5, mais essentiellement 4, des deux pieds, d'origines multifactorielles (avant-pied plat transverse dégénératif, atrophie des coussinets amortissants ainsi que du tissu sous-cutané plantaire et limitation fonctionnelle de la mobilité des orteils essentiellement en flexion plantaire ddc). Le demandeur se plaint de douleurs plantaires qui rendent la marche pieds nus impossible des deux côtés, douleurs permanentes sous la 4^ème tête métatarsienne des deux côtés, cotées à 3 sur 10 avec, trois à six fois par jour, sans raison apparentes, parfois même la nuit, des piquées dans ces zones, entraînant une augmentation des douleurs cotées à 5 sur 10, entre 15 et 20 minutes, qui régressent spontanément et qui le réveillent environ toutes les 4 heures, sans toutefois qu'il doive se lever". Les têtes métatarsiennes sont également sensibles, mais de manière beaucoup moins importante, et la limitation est due essentiellement aux plaintes du 4^ème rayon. Le demandeur considère que ses douleurs ont augmenté par rapport à la situation avant l'opération. La question est de savoir si cette péjoration est due à l'intervention ou à d'autres causes.

b) Selon le rapport de l'expert et les extraits cités ci-dessus sous lettre a), la situation médicale actuelle et la persistance des métatarsalgies est due à une origine plurifactorielle, en particulier une atrophie des coussinets plantaires que l'expert qualifie de "peau sur les os". Les Drs E. et B. la relèvent également dans leur rapport du 23 avril 2010. C'est pour cette raison qu'ils déclarent renoncer à une intervention chirurgicale, en raison du risque important de péjoration due à la chronicité de la douleur et à son extension du 4^ème aux autres métatarsiens. S'il est certes possible que l'intervention chirurgicale ait généré des douleurs sur le lieu de l'opération, en particulier à l'emplacement de l'ostéotomie, la consolidation de l'os a pu être obtenue sans difficulté et l'enlèvement du matériel d'ostéosynthèse ne l'a pas compromise. Une éventuelle douleur due à la proéminence toujours marquée du 4^ème métatarsien, signalée par les Drs E. et B., aurait pu s'expliquer par une résection insuffisante de l'os, mais il est apparu ultérieurement que cela n'expliquait pas l'extension des douleurs aux autres métatarsiens, ce qui a entraîné la renonciation à une autre intervention. Quant au matériel d'ostéosynthèse, à supposer qu'une des vis ait débordé sur le versant plantaire, ce que l'expert se demande sans l'affirmer pour le pied gauche, sur la base des radiographies des deux pieds du 7 octobre 2009 et du pied gauche du 5 novembre 2009 effectuées à l'Hôpital de La Chaux-de-Fonds, le retrait des vis effectué le 2 décembre 2009 devait pouvoir y remédier. L'expert s'exprime comme suit à ce sujet:

"Ceci implique que même sans cette intervention du 07.09.2009, il est à craindre que le patient ait vu apparaître une péjoration de ces douleurs des avant-pieds, qui risquaient de l'handicaper de manière identique à la situation constatée actuellement".

Selon l'expert, il est impossible, médicalement, de pouvoir répondre de manière certaine à la question de savoir dans quelle mesure la situation aurait été différente avec l'autre type d'intervention envisagée par les Dr B. et E., à mesure qu'il

"n'est pas du tout prouvé que l'intervention proposée par les Drs B. et E. aurait débouché sur un bon résultat. Peut-être que le 4^ème rayon aurait été mieux soulagé d'un point de vue algique, mais le risque de voir apparaître un transfert des douleurs sur les 3^ème et 5^ème rayons était important. De plus, l'apparition d'un amincissement du tissu sous-cutané et donc des coussinets amortisseurs aurait été le même avec cette intervention qu'avec celle du Dr A. En conclusion, le risque que la situation n'ait pas été très différente avec l'autre type d'intervention est plutôt probable".

Il n'est ainsi pas établi qu'il existe, entre les douleurs ressenties encore plus intensément aujourd'hui par le demandeur et l'intervention pratiquée par le Dr A., un lien de causalité naturelle, a fortiori pas un lien de causalité adéquate.

c) L'examen des autres griefs du demandeur ne permet pas davantage d'établir la responsabilité du Dr A., et partant du défendeur, dans la situation clinique actuelle de celui-là. Le demandeur soutient en vain que l'opération à laquelle il s'est soumis n'était pas celle à laquelle il avait donné son consentement. En l'espèce, il n'est pas contesté que tant les Dr A. que les Dr E. et B. ont donné des informations au demandeur sur l'intervention sur le 4^ème métatarsien. Il ressort du dossier que ces deux derniers praticiens ont préconisé une ostéotomie d'extension basale et que le Dr A. a effectué une ostéotomie d'extension rétrocapitale, mais ces deux interventions visent à raccourcir l'os métatarsien par une section en vue de l'aligner sur les autres têtes, aboutissant à un raccourcissement à droite d'environ 2 mm et à gauche de 2-3 mm. Le raccourcissement n'était en tous les cas pas trop important à mesure que les Dr E. et B. relèvent que la tête du 4^ème métatarsien demeurait encore très proéminente. Le demandeur fait valoir que le choix de la technique opératoire ne lui a pas été expliqué en détails, de sorte qu'il n'a pas consenti à l'intervention qui a été pratiquée et qui représente, de ce fait, une atteinte à son intégrité corporelle. A cet égard, il ne ressort pas du dossier et des mesures d'instruction auxquelles a procédé la Cour de céans de certitude quant aux explications fournies par les différents médecins aux époux X. Il est admis que le Dr A. a expliqué en juillet 2009 les modalités de l'opération au moyen d'un modèle de pied anatomique, en désignant à tout le moins le 4^ème métatarsien, ainsi que le but de raccourcissement et de repositionnement de la tête. Aucun élément ne démontre que la technique opératoire a été abordée. Le demandeur fait valoir que le Dr A. lui a indiqué qu'il pourrait faire la même intervention qu'au CHUV, sans autre explication. On ne voit toutefois pas pour quelles raisons il aurait donné des explications sur la base d'un modèle anatomique de pied s'il avait simplement repris à son compte les connaissances antérieurement transmises au demandeur par les médecins du CHUV. On relève par ailleurs que selon l'expert, il

"n'est pas évident pour un patient de comprendre la différence entre une ostéotomie basale ou sous-capitale d'un métatarsien. Il n'est pas non plus facile de lui expliquer les avantages et les inconvénients de chacune d'entre elles, car le risque de l'embrouiller avec les explications est très important, le patient n'arrivant plus à comprendre véritablement tous les avantages et inconvénients de chacune d'entre elles. C'est pourquoi il paraît logique que l'opérateur (…) lui expose uniquement les risques et avantages de sa technique ".

Ces éléments ne permettent pas d'admettre avec un niveau de certitude suffisant que le Dr A. a bien informé en détails son patient de la technique opératoire qu'il se proposait d'utiliser, ni d'ailleurs de l'infirmer. Le défendeur à qui incombe cette preuve ne l'établit pas, sans que cela ne permette d'en déduire que l'intervention pratiquée sur le demandeur était un acte illicite. En effet, aux dires de l'expert,

"que l'opération ait lieu à la base du premier métatarsien ou dans la région rétrocapitale pouvait aboutir au même résultat. Dans les deux cas, on était en droit d'espérer un redressement suffisant pour soulager le patient". [L'expert a relevé que] "dans des cas relativement complexes comme le pied, il y a rarement qu'une seule solution chirurgicale, qui peut espérer obtenir un bon résultat, avec peu de risques de complications" et que "dans les deux possibilités opératoires proposées, les résultats montrent que le taux de satisfaction des patients n'est jamais total. On peut cependant espérer, que le collectif n'ayant plus aucune douleur ou des plaintes nettement plus modérées qu'avant ces opérations, soit retrouvé d'environ 85% des cas".

Bien que l'expert ne se prononce pas clairement sur le fait que l'un ou l'autre des types d'intervention se soit imposé pour l'intervention sur le recourant, on peut déduire de ses réponses que tel n'est pas le cas. On ne saurait donc reprocher au Dr A. d'avoir commis un acte illicite en choisissant un mode opératoire inadapté et propre à entraîner des lésions au patient. Les pathologies dont continue à souffrir le demandeur ne sont pas imputables à l'intervention, et en tous les cas pas à la technique opératoire choisie. Certes, le Dr E. se serait, selon le demandeur, exprimé négativement quant au choix opératoire du Dr A., ce que confirme le Dr B. en ces termes dans sa lettre du 9 août 2011 au Dr A. :

"…si le Dr E. semble avoir fait des remarques désagréables telles que "l'opération n'était pas une réussite" et a donné l'impression au patient que tu avais fait une erreur, ceci n'engage que le Dr E. En effet, je n'ai fait moi-même aucune remarque dans ce sens bien que j'aie été questionné par le patient qui m'a demandé pourquoi tu avais choisi cette option chirurgicale. Je me souviens très bien de lui avoir répondu qu'il existait différentes écoles et que tu avais opté pour une technique qui t'était familière (…) on assiste plutôt à un phénomène de douleurs chroniques avec une atrophie sévère des coussinets plantaires qui doit rendre extrêmement prudent vis-à-vis de toute nouvelle chirurgie",

mais la cause externe à l'intervention des douleurs persistantes dont souffre le demandeur est confirmée par l'expert en ces termes :

"depuis la première consultation chez le Dr B., la symptomatologie sur les avant-pieds s'est modifiée. Le status objectif a également changé. Au départ, il semble que le patient n'avait pas encore une atrophie aussi importante des coussinets et du tissu sous-cutané, au niveau de ses avant-pieds. De plus, la douleur était vraiment localisée sous la tête du 4^ème métatarsien, alors que par la suite, elle est devenue plus diffuse, apparaissant également sous les têtes métatarsiennes 2, 3 et 5.".

Ainsi, on ne saurait attribuer au choix opératoire, pas davantage qu'à une violation des règles de l'art lors de l'intervention, la persistance des douleurs et la péjoration dont souffre actuellement le demandeur.

f) Il est ainsi sans importance que, comme il le soutient, le Dr A. ait dû s'écarter de la technique opératoire préconisée par le CHUV en raison d'une nouvelle demande de son patient, qui visait à corriger la clinodactylie aux deux pieds en sus des douleurs métatarsiennes. Même si cette nécessité était avérée, elle ne dispensait pas ce praticien d'informer le demandeur de la situation. Il paraît probable que la correction de la clinodactylie n'a pas été abordée avant juillet 2009 avec le Dr A., ce qu'a confirmé en substance le demandeur lors de son interrogatoire. L'affirmation de son épouse lors de son interrogatoire que "Au CHUV, nous avons discuté d'une opération globale destinée à soigner toutes les pathologies des pieds de mon mari, compris les orteils en marteau" ne convainc pas entièrement à mesure que le rapport des Dr B. et E. du 28 mai 2009 ne mentionne que le traitement des douleurs métatarsiennes, quand bien même le chapitre intitulé "Radiologiquement" mentionne une "déformation distale des 4^ème orteils". Il faut donc admettre, en fonction du dossier et au niveau de la vraisemblance prépondérante, que le demandeur n'a pas envisagé l'opération de toutes ses pathologies aux pieds avant le mois de juillet 2009, que si les médecins du CHUV l'ont évoquée oralement, cela ne ressortait pas du mandat qui leur avait été confié et qu'ils ne se sont pas exprimés à ce sujet dans leur rapport écrit. Cet élément n'est toutefois pas déterminant pour le sort de la cause à mesure que selon l'expert, il n'était pas nécessaire de changer la méthode opératoire pour effectuer les deux corrections souhaitées. Il s'exprime à cet égard de la manière suivante :

"la solution chirurgicale proposée par le Dr A., d'effectuer les deux corrections par la même cicatrice était une des possibilités. On pouvait aussi effectuer cette correction par deux cicatrices différentes, en faisant une ostéotomie basale comme proposée par le Dr B., associée à une incision distale pour corriger le 4^ème orteil. Personnellement, je ne pense pas que de faire une seule incision plus longue ou deux petites incisions change véritablement les risques de cicatrisation et/ou d'enraidissement" .

8.                            Même si le juge n'est en principe pas lié par le résultat d'une expertise, il ne saurait, sans motif déterminant, substituer son appréciation à celle de l'expert, sous la peine de verser dans l'arbitraire (arrêt de la CDP du 29.08.2014 [CDP.2004.87] avec référence à ATF 122 V 160 cons. 1a, 119 Ib 274 cons. 8a, 118 Ia 146 cons. 1c et les références). Ce n'est que lorsqu'il se trouve en présence de deux expertises contradictoires ou lorsque les conclusions de l'expert lui apparaissent douteuses sur les points essentiels, qu'il doit recueillir des preuves complémentaires pour tenter de dissiper ses doutes (ATF 118 Ia 146 cons. 1c).

En l'occurrence, les conclusions de l'expert relatives à l'adéquation de l'intervention chirurgicale effectué et au suivi médical assuré par le Dr A. sont convaincantes. Elles procèdent de déductions cohérentes fondées sur ses propres observations, son expérience, la doctrine médicale ainsi que sur une analyse approfondie des dossiers médicaux. Elles ne comportent pas d'obscurités ni de contradictions. Elles délient ainsi le défendeur de toute responsabilité.

9.                            Pour les motifs qui précèdent, l'action dirigée contre le défendeur se révèle mal fondée et doit être rejetée, sous suite de frais à la charge du demandeur.

Celui-ci supportera les frais de la cause par 8'219.75 francs, comprenant 3'839.75 francs de frais d'expertise, ainsi que les taxes-témoins par 200 francs, un émolument de décision de 3'800 francs − fixé en fonction de la valeur litigieuse (art. 12 [applicable par le renvoi de l'art. 48], 44 et 45 du décret du Conseil d'Etat du 06.11.2012 fixant le tarif des frais, des émoluments de chancellerie et des dépens en matière civile, pénale et administrative) − ainsi que 380 francs de débours forfaitaires (art. 49 TFrais). Le défendeur étant une collectivité publique, il n'y a pas lieu de lui allouer des dépens qu'il ne demande au demeurant pas (art. 48 al. 1 LPJA a contrario et par analogie).

Par ces motifs,
la Cour de droit public

1.    Rejette la demande.

2.    Met à la charge du demandeur les frais de la cause arrêtés à 8'219.75 francs, montant compensé partiellement par ses avances de frais.

3.    N'alloue pas de dépens.

Neuchâtel, le 9 mars 2015