A. Le 19 mai 2011, E., domicilié à Neuchâtel, a demandé à l'Etat civil de l'arrondissement de Neuchâtel l'ouverture de la procédure préparatoire à son mariage avec sa future épouse B., à Neuchâtel également. Le 14 juin 2011, les fiancés ont rempli et signé le formulaire de préparation du mariage – nom et droits de cité après le mariage -. Le nom de l'épouse y était stipulé comme B.E. A côté de sa signature manuscrite, la fiancée a porté la mention : "sous réserve du nom, selon courrier de ce jour". Le même jour, l'intéressée a en effet adressé sous pli recommandé à l'Office d'état civil de l'arrondissement de Neuchâtel une requête tendant à pouvoir conserver son nom de jeune fille tel qu'avant mariage, sans devoir le faire suivre du nom de son futur mari, invoquant les articles 8 Cst. et 8 et 14 de la Convention européenne des droits de l'homme, son intérêt professionnel et personnel à conserver son nom actuel, la discrimination dont elle serait l'objet par rapport à des couples binationaux et un projet de modification du Code civil suisse en cours d'élaboration (art. 8a nouveau du titre final du CC). Elle sollicitait également le prononcé d'une décision sujette à recours.

Le 20 juin 2011, l'officier d'état civil a transmis cette requête à la surveillance de l'état civil, comme "objet de sa compétence". Par lettre recommandée du 23 juin 2011, le chef de la surveillance de l'état civil a rejeté la requête de B. et refusé de notifier à l'intéressée une décision formelle.

Le mariage a été célébré le 27 juin 2011.

Par mémoire du 30 juin 2011, B. a déposé auprès de la Cour civile du Tribunal cantonal un appel civil, en se prévalant quant à la compétence de la cour saisie des articles 5 du règlement cantonal sur l'état civil, 160 CC, 308 CPC, 40 et 47 OJN. Subsidiairement elle demandait que son mémoire soit transmis d'office à la Cour de céans en application de l'article 9 LPJA. Quant au fond, elle reprenait et développait les motifs qu'elle avait fait valoir devant l'officier d'état civil et concluait à ce qu'elle puisse conserver son nom de célibataire dans les registres de l'état civil.

Par décision du 5 juillet 2011, la Cour d'appel civile a déclaré l'appel irrecevable. Elle a précisé que si certes, le remplacement de la désignation Tribunal administratif par la seule mention Tribunal cantonal dans l'ensemble de la législation cantonale et plus particulièrement à l'article 5 du règlement cantonal sur l'état civil n'était pas particulièrement heureux, il ne modifiait pas les domaines de compétences de l'ancien Tribunal administratif, devenu Cour de droit public dès le 1^er janvier 2011 (art. 47 et 83 OJN), et que cette cour restait bien compétente pour statuer sur un recours contre une décision de surveillance de l'état civil (art. 26 ss LPJA). Par ailleurs, la Cour d'appel a refusé de transmettre d'office l'appel à la Cour de droit public, en application de l'article 9 LPJA, cette disposition n'étant pas applicable aux autorités judiciaires civiles.

B. Par mémoire du 30 juin 2011, B. saisit la Cour de droit public d'un recours de droit public contre le refus du chef de la surveillance de l'état civil de rendre une décision formelle sur sa requête du 14 juin 2011, ce qui équivaut selon elle à déclarer irrecevable sa demande visant à reconnaître ou confirmer son droit à conserver son nom de jeune fille après mariage. Quant au fond, elle reprend les motifs de sa requête du 14 juin et ceux développés devant la Cour d'appel. Elle conclut à ce qu'il soit ordonné à l'officier d'état civil de Neuchâtel de procéder à son inscription dans les registres d'état civil sous son nom de célibataire, à savoir B., d'abord sous forme de mesures provisionnelles puis de manière définitive, le tout sous suite de frais et dépens.

C. Dans ses observations du 29 août 2011, le chef de l'Office de surveillance de l'état civil conteste la recevabilité du recours, sa lettre du 23 juin ne constituant pas une décision au sens de l'article 3 LPJA, mais uniquement une communication de renseignements légaux. Quant au fond, il relève que le refus d'accéder à la demande de la recourante est fondé au regard des articles 160 CC et 37 LDIP, que l'article 160 CC n'est pas contraire au principe d'égalité, que la jurisprudence de la Cour européenne et du Tribunal fédéral se réfère à un changement de nom après adoption et non pas après mariage, que la recourante peut faire usage de l'article 30 CC et qu'il n'appartient pas à l'Autorité de surveillance de déroger à la loi fédérale en vigueur.

Pour sa part, l'Office d'état civil de Neuchâtel ne formule pas d'observations et s'en réfère à celles de l'Autorité de surveillance.

D. Le dossier de la Cour d'appel civile a été requis d'office par le juge instructeur.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. a) Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable, sous cet angle.

b) L'intimée fait valoir que son courrier du 23 juin 2011 ne constituerait pas une décision au sens de l'article 3 LPJA mais qu'il ne s'agirait que d'une indication découlant de la loi, qui n'aurait pas de portée juridique propre et qu'elle aurait été donnée à titre d'information ou de rappel du droit applicable.

Dans un arrêt du 15 avril 2011 (arrêt CDP du 15.04.2011 dans la cause X. [CDP.2010.214]), la Cour de céans a effectivement retenu qu'une information relative au contenu d'une disposition légale ne constituait pas une décision réputée avoir un effet juridique obligatoire pour un administré. Mais tel n'est nullement le cas en l'espèce. Par sa correspondance du 23 juin précitée, le chef de la surveillance de l'état civil rejette bel et bien une requête spécifique de la recourante tendant à faire modifier une obligation, soit celle de faire suivre après mariage son nom de jeune fille par celui de son mari. La réponse donnée constitue dès lors bien une décision sujette à recours au sens de l'article 3 al. 1 LPJA (Schaer, Juridiction administrative neuchâteloise, p. 21 ss).

2. Suivant une jurisprudence constante, le Tribunal administratif examine d'office les conditions formelles de validité et la régularité de la procédure administrative suivie devant les autorités précédentes (RJN 1996, p. 246 cons. 2, 205 cons. 2a, 191, p. 164 cons. 2a, 1987, p. 271 cons. 1a, 1986, p. 116; ATA du 23.04.2009 dans la cause R. [TA.2009.69], du 12.03.2009 dans la cause G. [TA.2008.311], du 05.05.2008 dans la cause N. [TA.2008.112]. L'examen du Tribunal administratif porte en particulier sur le point de savoir si c'est à juste titre que l'autorité inférieure de recours est entrée en matière sur le litige dont elle était saisie. Aussi, lorsque cette autorité a ignoré qu'une condition mise à l'examen du fond du litige faisait défaut et a statué sur le fond, est-ce un motif pour le Tribunal administratif d'annuler d'office la décision en question (Schaer, Juridiction administrative neuchâteloise, p. 176 et les références).

3. Sous réserve de quelques dispositions impératives (cf. par exemple les articles 30 et 45 CC), le droit fédéral soit en l'occurrence les livres premier et deuxième du Code civil et les articles 52 et 54 de son titre final laisse au canton la compétence d'organiser et de régler la procédure en matière d'état civil dans les domaines qui ne sont pas directement régis par l'ordonnance sur l'état civil (OEC) sous réserve de la ratification fédérale obligatoire prévue à l'article 49 al. 3 CC.

En matière de mariage (art. 94 ss CC), la quasi totalité de la procédure, qu'elle soit préparatoire ou de célébration, incombe à l'officier d'état civil (art. 62 à 72 OEC) sous réserve des mariages de ressortissants étrangers régis par les articles 73 ss OEC, qui prévoient une compétence directe de l'Autorité de surveillance instituée par l'article 45 CC.

En matière de choix du nom des futurs conjoints (art. 160 CC), l'officier d'état civil est compétent en application de l'article 12 OEC pour recevoir la déclaration de l'épouse au sens de l'article 160 al. 2 CC ou celle de l'époux (art. 30 al. 2 CC).

A fortiori est-il donc aussi compétent pour refuser une requête de l'épouse qui ne serait pas à ses yeux conforme aux dispositions légales précitées. On ne comprend dès lors pas dans le cas de la recourante pour quel motif légal la requête de la recourante du 14 juin 2011 a été transmise le 20 juin 2011 à l'Autorité de surveillance comme objet de sa compétence par l'officier d'état civil de l'arrondissement de Neuchâtel. Conformément à l'article 90 al. 1 OEC, l'officier d'état civil a bel et bien un pouvoir décisionnel et le nom de l'épouse ou des époux n'est pas un des domaines où la législation fédérale prévoit une intervention directe de la compétence de l'Autorité de surveillance.

Pour ce premier motif déjà, la décision rendue le 23 juin 2011 n'est pas conforme au droit.

4. D'autre part, en application des articles 45, 49 et 54 CC et 89 OEC, le législateur cantonal neuchâtelois a désigné le Département de la justice, de la sécurité et des finances comme Autorité de surveillance de l'état civil (art. 21 al. 1 ch. 5 LICCS; cf. également l'arrêté du Conseil d'Etat du 31.05.2005 instituant le DJSF comme Autorité cantonale de surveillance de l'état civil, RSN 152.100.011) depuis le 31 mai 2005 et décidé que pour le surplus l'état civil était organisé dans le cadre du droit fédéral par un règlement édicté par le Conseil d'Etat.

Ledit règlement (REC; RSN 212.120) reprend expressément l'attribution de cette tâche de surveillance au DJSF (art. 5 al. 1). Il prévoit par ailleurs que les décisions des officiers de l'état civil peuvent faire l'objet d'un recours auprès de l'autorité cantonale de surveillance et celles de cette dernière auprès du Tribunal cantonal, par sa Cour de droit public [antérieurement le Tribunal administratif] (art. 5 al. 2 REC; cf. également l'article 35 de la loi sur l'organisation du Conseil d'Etat; LCE). Ce règlement a été soumis à l'approbation de la Confédération (art. 33 REC).

Aucune disposition cantonale ne semble ici permettre une délégation par le DJSF de ses pouvoirs de surveillance à un service ou à un office cantonal qui lui serait subordonné. Nonobstant, le Conseil d'Etat, par arrêté du 29 mai 2002 avait prévu à l'article 6 du règlement d'organisation de l'ancien Département de la justice, de la sécurité et de la santé que le Service de la justice, rattaché à la division de la justice, était chargé de la surveillance de l'état civil. La question de la légalité de cette délégation peut rester ouverte en l'espèce. En effet, par arrêté du Conseil d'Etat du 20 février 2006, l'arrêté précité a été abrogé et remplacé par le nouveau règlement d'organisation du Département de la justice, de la sécurité et des finances. Ce nouveau texte réglementaire a vu disparaître la division de la justice, remplacée par un Service de la justice (art. 2 let. b du règlement). En matière d'état civil, l'article 7 al. 3 dudit règlement prévoit que le service de la justice exécute par délégation les tâches confiées au département en participant à la gestion de la population par le biais de la délivrance des documents d'identité, la surveillance de l'état civil, du contrôle de l'habitant, de la procédure de naturalisation et de la procédure du changement de nom. Ici également, il est douteux que l'exécution par délégation de tâches confiées expressément au DJSF, sous la forme d'une "participation à la gestion", puisse fonder une compétence propre du Service de la justice. Peu importe toutefois. Aucun des textes réglementaires ou légaux ne confirme en tout cas les compétences de surveillance en matière d'état civil qu'aurait un chef de la surveillance de l'état civil, auteur fantôme de la décision du 23 juin 2011 ou à un chef d'office de la surveillance de l'état civil, auteur des observations sur recours du 29 août 2011, fonction tout aussi fantôme dans l'organisation réglementaire de l'administration cantonale neuchâteloise.

5. Face à une telle situation, la Cour de droit public ne peut que constater d'une part que la recourante a été privée du droit à une décision primaire rendue par l'autorité compétente, soit en l'occurrence l'officier d'état civil de l'arrondissement de Neuchâtel, et d'autre part qu'elle s'est vu notifier une décision de surveillance rendue par une autorité qui n'existe pas en lieu et place d'une décision du Département de la justice, de la sécurité et des finances, ou très éventuellement d'une décision du Service de la justice de ce dernier département.

6. Une décision rendue en violation d'une règle de compétence (cons.1a ci-dessus) est viciée, ce qui entraîne tantôt son annulabilité, tantôt sa nullité absolue (ATF 132 II 21, cons. 3.1, 122 I 97, p. 98-99, 116 Ia 219 cons. 2c et la référence; ATF non publié du 12.07.2006, [1P.27/2006], cons. 4.1; Schaer, op. cit., p. 65 et les références). Une décision n'est frappée de nullité absolue qu'en cas d'incompétence qualifiée de l'autorité qui a rendu la décision, c'est-à-dire qu'à la triple condition que le vice dont la décision est entachée soit particulièrement grave, que ce vice soit manifeste ou du moins facilement décelable et que le principe de la sécurité du droit ne soit pas sérieusement mis en danger par cette sanction. La gravité du vice est fonction de l'importance de la norme violée. L'incompétence fonctionnelle et matérielle constitue un vice grave imposant la nullité, à moins que l'autorité intimée ne dispose d'un pouvoir général de décision dans le domaine en cause. Selon la jurisprudence, la nullité s'impose notamment lorsque l'autorité dont émane la décision attaquée n'appartient ni à la même ligne de subordination hiérarchique, ni à la même administration que l'autorité compétente. Tel est le cas lorsqu'une autorité cantonale prend une décision dont la compétence appartient à une autorité fédérale, ou inversement (JAAC 67 [2003], p. 624 cons. 6a/aa et les nombreuses références). Il en va de même lorsqu'une autorité cantonale a statué en lieu et place d'une autorité communale (ATA du 05.07.2005 dans la cause S. contre DGT et Commune de C. [TA.2004.247] cons. 4c), et il doit en aller de même également lorsqu'une décision relevant de l'autorité primaire, en l'espèce l'officier d'état civil, est rendue directement et en lieu et place par une autorité de surveillance, le droit de procédure neuchâtelois ne connaissant pas le principe du "recours sautant" (arrêt du TA du 08.05.2002 dans la cause Syndicat X. contre Service de l'inspection du travail [TA.2002.164]; arrêt du TA du 05.07.2005 dans la cause S contre DGT [TA.2004.247] cons. 4c; arrêt du TA du 17.05.2005 dans la cause Z contre DIPAC [TA.2005.71] cons. 4).

Bien plus, à supposer que l'on puisse admettre que la recourante se voit privée d'un degré de décision, en considérant très éventuellement que le cas d'espèce justifiait peut-être une intervention de conseil de l'autorité de surveillance, au sens de l'article 45 al. 2 ch. 2 CC, on ne saurait par contre légitimer le prononcé d'une décision formelle, de portée évidente, par une autorité qui n'existe pas, ce qui exclurait par ailleurs la possibilité d'un éventuel recours hiérarchique au sens de l'article 35 LCE et 50 LPJA, auprès de la réelle autorité de surveillance instituée par le droit cantonal.

Les vices qui entachent la décision du 23 juin 2011 sont graves, manifestes, et leur correction ne met pas sérieusement en danger la sécurité du droit, bien au contraire. La décision du 23 juin 2011 du chef de la surveillance de l'état civil doit donc être déclarée nulle et le dossier transmis à l'autorité primaire compétente, pour nouvelle décision, au sens des considérants.

7. Vu le sort de la cause, la requête de mesures provisionnelles devient sans objet. On relèvera cependant que la jurisprudence en présence d'un recours contre une décision négative exclut en règle générale l'obtention immédiate et provisoire, par le biais de mesures provisionnelles, d'un droit qui fait l'objet du litige au fond.

La recourante ne se réfère par ailleurs pas à l'article 46 al. 1 let. c OEC dans sa motivation et ses conclusions.

Pour le surplus, et au regard de l'ensemble des conclusions de son mémoire, la recourante n'obtient pas gain de cause. Elle n'a dès lors pas droit à des dépens. Il peut par contre être renoncé ici à la perception des frais en application des articles 47 al. 5 LPJA et 8 al. 2 de l'arrêté temporaire sur les tarifs de frais; l'avance fournie devra donc lui être restituée.

Par ces motifs,
la Cour de droit public

1. Déclare nulle la décision du 23 juin 2011 du chef de la surveillance de l'état civil.

2. Transmet la cause à l'office d'état civil de l'arrondissement de Neuchâtel pour nouvelle décision.

3. Statue sans frais ni allocation de dépens.

4. Ordonne la restitution de son avance à la recourante.

Neuchâtel, le 4 octobre 2011

Art. 30 CC

Changement de nom

¹ Le gouvernement du canton de domicile peut, s’il existe de justes motifs, autoriser une personne à changer de nom.¹

² Il y a lieu d’autoriser les fiancés, à leur requête et s’ils font valoir des intérêts légitimes, à porter, dès la célébration du mariage, le nom de la femme comme nom de famille.²

³ Toute personne lésée par un changement de nom peut l’attaquer en justice dans l’année à compter du jour où elle en a eu connaissance.

¹ Nouvelle teneur selon le ch. I 2 de la LF du 25 juin 1976, en vigueur depuis le 1^er janv. 1978 (RO 1977 237; FF 1974 II 1).
² Abrogé par le ch. I 2 de la LF du 25 juin 1976 (RO 1977 237; FF 1974 II 1). Nouvelle teneur selon le ch. I 2 de la LF du 5 oct. 1984, en vigueur depuis le 1^er janv. 1988 (RO 1986 122 153 art. 1; FF 1979 II 1179).

Art. 45 CC

Autorités de surveillance

¹ Chaque canton institue une autorité de surveillance.

² Cette autorité a notamment les attributions suivantes:

exercer la surveillance sur les offices de l’état civil;

assister et conseiller les officiers de l’état civil;

collaborer à la tenue des registres et à la procédure préparatoire du mariage;

décider de la reconnaissance et de la transcription des faits d’état civil survenus à l’étranger et des décisions relatives à l’état civil prises par des autorités étrangères;

assurer la formation et le perfectionnement des personnes qui travaillent dans le domaine de l’état civil.

³ La Confédération exerce la haute surveillance. Elle peut saisir les voies de droit cantonales contre les décisions des officiers de l’état civil et celles des autorités de surveillance.¹

¹ Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 5 oct. 2001(Tenue informatisée des registres de l’état civil), en vigueur depuis le 1^er juillet 2004 (RO 2004 2911; FF 2001 1537).

Art. 49 CC

Droit cantonal

¹ Les cantons définissent les arrondissements de l’état civil.

² Ils édictent les dispositions d’exécution dans le cadre fixé par le droit fédéral.

³ Les dispositions édictées par les cantons sont soumises à l’approbation de la Confédération, à l’exclusion de celles qui concernent la rémunération des personnes qui travaillent dans le domaine de l’état civil.

Art. 52 CC Titre final

Règles complémentaires des cantons

I. Droits et devoirs des cantons

¹ Les cantons établissent les règles complémentaires prévues pour l’application du code civil, notamment en ce qui concerne les compétences des autorités et l’organisation des offices de l’état civil, des tutelles et du registre foncier.

² Ils sont tenus de les établir, et ils peuvent le faire, à titre provisoire, dans des ordonnances d’exécution toutes les fois que les règles complémentaires du droit cantonal sont nécessaires pour l’application du code civil.¹

³ Les règles cantonales portant sur le droit de la filiation, de la tutelle et des registres, ainsi que celles qui touchent à la rédaction d’actes authentiques sont soumises à l’approbation de la Confédération.²

⁴ Les règles cantonales relatives aux autres dispositions du code civil ne sont approuvées que si elles sont établies à la suite d’une modification du droit fédéral.³

¹ Nouvelle teneur selon le ch. II 21 de la LF du 15 déc. 1989 relative à l’approbation d’actes législatifs des cantons par la Confédération, en vigueur depuis le 1^er fév. 1991 (RO 1991 362 369; FF 1988 II 1293).
² Nouvelle teneur selon le ch. II 21 de la LF du 15 déc. 1989 relative à l’approbation d’actes législatifs des cantons par la Confédération, en vigueur depuis le 1^er fév. 1991 (RO 1991 362 369; FF 1988 II 1293).
³ Introduit par le ch. II 21 de la LF du 15 déc. 1989 relative à l’approbation d’actes législatifs des cantons par la Confédération, en vigueur depuis le 1^er fév. 1991 (RO 1991 362 369; FF 1988 II 1293).

Art. 54 CC Titre final

Désignation des autorités compétentes

¹ Lorsque le code civil fait mention de l’autorité compétente, les cantons la désignent parmi les autorités existantes ou parmi celles qu’ils jugent à propos d’instituer.

² Si la loi ne fait pas mention expresse soit du juge, soit d’une autorité administrative, les cantons ont la faculté de désigner comme compétente, à leur choix, une autorité de l’ordre administratif ou judiciaire.

³ Les cantons règlent la procédure, à moins que le code de procédure civile du 19 décembre 2008¹ ne soit applicable. ²

¹ RS 272
² Nouvelle teneur selon le ch. II 3 de l'annexe 1 au code de procédure civile du 19 déc. 2008, en vigueur depuis le 1^er janv. 2011 (RO 2010 1739; FF 2006 6841).

Art. 160 CC

Nom de famille

¹ Le nom de famille des époux est le nom du mari.

² La fiancée peut toutefois déclarer à l’officier de l’état civil vouloir conserver le nom qu’elle portait jusqu’alors, suivi du nom de famille.

³ Lorsqu’elle porte déjà un tel double nom, elle ne peut faire précéder le nom de famille que du premier de ces deux noms.