A. X. a été engagée par la Commune Y. comme concierge par acte du 7 octobre 2003, pour une durée indéterminée. L'engagement a été maintenu, après la fusion de communes, au 1^er janvier 2009, par la Commune Y.. Le 18 juin 2009, lors d'un entretien, celle-ci a adressé à la prénommée un avertissement en l'invitant à améliorer la qualité de son travail. Un cahier des charges a été établi. L'intéressée s'est cependant plainte, par l'intermédiaire d'un mandataire, notamment qu'elle était harcelée et que les exigences de la commune étaient excessives. A l'issue d'un entretien du 2 juin 2010, un nouvel avertissement a été adressé à X., derechef au motif que son activité de nettoyage était insatisfaisante.

L'intéressée a présenté un certificat médical d'incapacité de travail totale dès le 12 septembre 2010 en raison d'une affection psychique réactionnelle. Depuis le 29 décembre 2010, elle a été suivie par le Centre neuchâtelois de psychiatrie (CNP), qui a évoqué un état anxieux et dépressif dû à des problèmes professionnels. La compagnie d'assurances B., assureur-maladie perte de gain collectif de la commune, a décidé de soumettre l'intéressée à une évaluation médicale, ce dont elle a chargé la clinique R. SA. Dans son rapport du 24 janvier 2011, celle-ci a diagnostiqué un trouble de l'adaptation, réaction mixte, anxieuse et dépressive (ICD-10, F43.22), n'empêchant toutefois pas la prénommée de reprendre son travail à 100 %. La compagnie d'assurances B. a dès lors fait savoir, par lettre du 8 février 2011, qu'elle mettait un terme à ses prestations avec effet au 10 février 2011. X. s'y est opposée, présentant de nouveaux certificats médicaux. La commune l'a cependant sommée de reprendre le travail par courriers des 11 février et 22 février 2011, sous peine de résiliation des rapports de travail avec effet immédiat. X. a contesté la position de la commune, mais celle-ci a maintenu son point de vue, relevant qu'une contre-expertise pouvait être demandée par l'employée à ses propres frais. Elle a cessé de verser le salaire de l'intéressée dès mars 2011; celle-ci est depuis lors au bénéfice de prestations du Service d'action sociale.

B. Par mémoire de demande du 21 septembre 2011, déposé devant la Cour de droit public du Tribunal cantonal, X. conclut à ce qu'il soit constaté qu'elle est incapable de travailler depuis septembre 2010 pour cause de maladie et à ce que la Commune Y. soit condamnée "à continuer de verser (…) l'entier de ses traitements, notamment ceux dus depuis le mois de février 2011". Elle fait valoir que le rapport d'examen médical de la clinique R. SA a été établi à la demande de l'assureur perte de gain de la commune, qu'il ne satisfait ainsi pas aux exigences d'un examen indépendant qui serait ordonné par la commune, et qu'il n'a pas valeur probante parce que trop superficiel; qu'il n'a pas été mis fin aux rapports de service et qu'elle a droit au salaire pendant 720 jours en cas de maladie ou d'accident; qu'elle est victime d'une maladie d'origine professionnelle. La demanderesse sollicite l'audition de témoins et l'interrogatoire d'un conseiller communal et d'un employé de la commune. En outre, elle requiert une expertise par un psychiatre neutre. Elle demande par ailleurs d'être mise au bénéfice de l'assistance judiciaire.

C. La Commune Y. conclut au rejet de la demande. Elle relève les nombreuses plaintes reçues à propos de l'insuffisance des prestations de nettoyage de la demanderesse, les conflits qui en sont résultés, se référant aux preuves photographiques réunies qui établissent l'insalubrité des locaux que l'intéressée devait entretenir. La commune dit avoir engagé un nouveau concierge qui a repris les activités de X. Elle fait valoir que la demanderesse ne prouve pas son incapacité de travail car elle se réfère uniquement aux certificats médicaux de ses médecins traitants, le Dr B. et le Dr W., alors que l'expertise de la clinique R. SA (Dr T.) est indépendante, précise et qu'elle établit que l'atteinte à la santé de l'intéressée ne limite pas sa capacité de travail; que l'AI a refusé l'octroi d'une rente ou de mesures professionnelles à la demanderesse par décision du 20 décembre 2011 pour le motif qu'elle n'est pas invalide; que lorsque le travailleur est assuré et que les prestations d'assurance sont équivalentes, celui-ci n'a plus de créance de salaire contre l'employeur mais seulement contre l'assureur; qu'elle a satisfait à ses obligations et que la demanderesse refuse sans droit de fournir sa prestation de travail. Elle requiert la production du dossier de l'Office AI concernant la demanderesse et sollicite l'audition de témoins et l'interrogatoire des parties.

D. Les parties ont répliqué et dupliqué. La demanderesse a complété ses conclusions en ce sens que son salaire lui soit versé avec intérêts à 5 % dès le 1^er février 2011; elle a complété ses preuves testimoniales et requis la production par la compagnie d'assurances B. de la facture de l'expertise de la clinique R. SA, aux fins de prouver que son entretien avec l'expert n'a duré que 5 minutes.

E. Le dossier de l'Office AI a été requis.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. a) Selon l'article 58 LPJA, la Cour de droit public du Tribunal cantonal connaît en instance unique des actions fondées sur le droit administratif et portant, notamment, sur des prestations pécuniaires découlant des rapports de service des agents de l'Etat et des communes, y compris les prestations d'assurances (let. a). Il faut comprendre par prestations pécuniaires au sens de cette disposition des prestations appréciables en argent réclamées à la collectivité publique par un de ses agents ou inversement (RJN 1994, p. 259). L'action, introduite par ailleurs dans les formes légales (art. 60 al. 1 LPJA), est ainsi recevable.

b) La demanderesse conclut à ce que la défenderesse soit condamnée à lui verser son traitement depuis que la commune en a suspendu le paiement, avec la constatation préalable qu'elle est incapable de travailler. L'action ne tend donc pas uniquement à la constatation d'un droit; il s'agit d'une action condamnatoire non chiffrée. En vertu du principe de disposition, les parties disposent de l'objet du litige et décident si et dans quelle mesure elles entendent soumettre le différend au juge. Celui-ci n'a pas la possibilité d'étendre la contestation à des questions non litigieuses, par exemple au montant qui n'a pas été chiffré, découlant de la prétention en cause (ATF 129 V 450 cons. 3). Les conclusions de la demanderesse sont dès lors recevables car susceptibles d'être adjugées si elles se révèlent fondées.

2. Selon l'article 8.2 al. 1 du règlement général de la Commune Y., du 15 décembre 2008, tous les fonctionnaires et employés communaux sont soumis à la législation cantonale sur le statut de la fonction publique, qui s'applique par analogie, à l'exception des dispositions relatives à l'évaluation des fonctions et aux indemnités et sous réserve de l'article 8.4 (concernant les professions pénibles). L'article 55 let. b de la loi sur le statut de la fonction publique (LSt) prévoit que le Conseil d'Etat détermine le traitement auquel ont droit les titulaires de fonctions publiques qui sont empêchés d'exercer leurs fonctions pour cause de maladie, d'accident, de service militaire, de protection civile ou pour un autre motif. Le règlement général d'application de la loi sur le statut de la fonction publique (RSt) dispose à l'article 13 que, en cas d'absence pour cause de maladie, d'accident, de service militaire et de protection civile ou pour tout autre cas de force majeure, les titulaires de fonctions publiques doivent immédiatement informer leur supérieur direct (al. 1). Lorsque leur absence excède trois jours de travail consécutifs, les titulaires de fonctions publiques malades ou victimes d'accident doivent présenter un certificat médical à leur supérieur direct (al. 2). En cas d'absence prolongée, ils ou elles doivent présenter chaque mois un nouveau certificat médical. L'avis du médecin cantonal ou d'un médecin-conseil peut en tout temps être requis par le Service des ressources humaines (al. 3). Le médecin cantonal et le médecin-conseil peuvent être récusés conformément aux articles 11 et 12 de loi sur la procédure et la juridiction administratives (LPJA), du 27 juin 1979 (al. 4). Les frais résultant de l'examen médical sont à la charge de l'Etat à moins qu'un abus du ou de la titulaire de fonction publique ne soit établi (al. 5). En ce qui concerne la jouissance du traitement en cas d'empêchement de travailler, le règlement concernant les traitements de la fonction publique (RTFP) prévoit au chapitre 4, à l'article 29, que, en cas d'absence liée à la maladie et/ou aux suites d'accidents, les titulaires de fonctions publiques bénéficient de tout ou partie de leur traitement pendant 180 jours durant l'engagement provisoire, 720 jours dès la nomination (al. 1). Aussi longtemps que 180 jours d'absence totale ou partielle par période de 900 jours ne sont pas totalisés, le traitement est servi sans réduction. Dès le 181^e jour d'absence totale ou partielle, le traitement correspondant aux absences du/de la titulaire est servi à 80 % (al. 2). Lorsque la maladie ou l'accident sont d'origine professionnelle au sens de la LAA, le traitement est servi à 100 % durant 720 jours par période de 900 jours (al. 3). Le droit naît avec le début des rapports de service. La période d'observation mobile de 900 jours se calcule rétroactivement à partir de chaque jour d'absence pour cause de maladie ou d'accident (al. 4). Le droit au traitement en cas d'absence cesse de produire ses effets dès la fin des rapports de service (al. 5). Ledit règlement énonce cependant à son article 2 les principes suivants : le droit au traitement prend naissance au début des rapports de service et s'éteint avec la cessation de ceux-ci (al. 1). Sous réserve des cas visés au chapitre 4 du présent règlement, le droit au traitement cesse en cas d'empêchement de travailler (al. 2).

3. a) Il résulte de cette dernière disposition que le droit de la demanderesse au traitement litigieux en l'espèce n'existe qu'aux conditions et dans les limites fixées par l'article 29 RTFP, sous réserve des clauses particulières du contrat d'engagement. Celui-ci date du 7 octobre 2003 et ne semble pas avoir été modifié. Il prévoyait que "contrairement au contenu de l'article 41 du Statut du personnel, qui n'est plus à jour et qui sera revu, vous êtes assurée contre la perte de gain en cas de maladie à raison de 100 % du salaire durant 670 jours par cas d'assurance, après un délai d'attente de 60 jours à charge de l'employeur".

Il n'y a pas lieu d'examiner quelle est, au regard de l'article 29 RTFP et de cette disposition contractuelle, la durée concrète du droit au traitement en cas de maladie de la demanderesse, puisqu'il ne s'agit pas, comme exposé plus haut, de se prononcer en l'occurrence sur le montant et la durée du traitement, mais sur la faculté qu'avait la défenderesse de suspendre celui-ci.

Cela étant, et l'action étant en principe recevable, il y a lieu d'examiner en revanche, quant au fond, quelles sont les prétentions que la demanderesse peut faire valoir à l'égard de l'employeur compte tenu de l'assurance-maladie collective de la perte de gain conclue par celui-ci avec la compagnie d'assurances B.

b) La défenderesse fait valoir (en se référant à un arrêt du TF du 24.01.2006 [C 160/2005] et à Duc/Subilia, Contrat de travail, éd. 2010, p. 256) que, en droit privé, savoir en vertu des articles 324a et 324b CO, lorsque le travailleur est assuré pour la perte de gain dans le cadre d'une assurance-maladie conclue par l'employeur, celui-ci est libéré de son obligation de payer le salaire dans la mesure où ce dernier équivaut aux prestations d'assurance et que le travailleur n'a plus qu'une créance contre l'assureur.

Il est vrai que, s'agissant de rapports de service de la fonction publique, les articles 324a et 324b CO ne peuvent s'appliquer qu'en cas de lacune, par analogie en tant que droit public supplétif. Cependant, les dispositions énoncées plus haut comportent une réglementation régissant le droit au traitement dont l'interprétation conduit au même résultat. Elle ne mentionne certes pas expressément une libération de l'employeur de l'obligation de payer le salaire pour le cas où il aurait assuré l'employé contre les conséquences économiques d'un empêchement de travailler. Toutefois, l'art. 33 RTFP prévoit l'imputation, sur le traitement, des prestations d'assurance qui sont destinées à couvrir une perte de gain, et le contrat d'engagement dispose que l'employé est assuré contre la perte de gain en cas de maladie à raison de 100 % du salaire durant 670 jours par cas d'assurance, après un "délai d'attente de 60 jours à charge de l'employeur". Il en résulte que pour les 60 premiers jours d'incapacité de travail, sur le total de 720 jours prévus par l'article 29 al. 1 RTFP, le traitement est dû par l'employeur, et qu'au-delà il est remplacé (à 100 %) par les prestations de l'assurance perte de gain. A teneur des polices d'assurance produites, l'assurance perte de gain (assurance d'une indemnité journalière) est soumise en l'occurrence à la LCA. Ces polices prévoient que "conformément à l'article 87 LCA, la personne assurée a un droit propre aux prestations de la société d'assurance dès que survient un cas de maladie".

La demanderesse a par conséquent été informée directement par la compagnie d'assurances B. le 4 janvier 2011 qu'elle entendait la soumettre à un examen par la clinique R. SA, puis, par lettre du 8 février 2011, que ses prestations cesseront le 10 février 2011 parce que selon le rapport de cet établissement sa capacité de travail était entière. Les injonctions de l'employeur invitant la demanderesse à reprendre le travail, puis le refus de poursuivre le versement du salaire, sont fondés sur la position adoptée par la compagnie d'assurances B. Or, si l'employeur assure le personnel contre la perte de gain en cas de maladie, c'est dans le but, précisément, de ne pas devoir supporter lui-même ce risque et de ne pas avoir à verser le traitement de l'employé malade. Considérer que l'obligation de payer le salaire subsiste alors même que l'assureur a constaté, sur la base de l'examen du cas, qu'il n'y a pas d'incapacité de travail due à une maladie, reviendrait à contraindre l'employeur à apporter la preuve, contre l'avis de l'assurance perte de gain, de l'incapacité de travail de l'employé. Mais c'est à ce dernier qu'il incombe d'apporter la preuve de son incapacité de travail et c'est lui qui supporte les conséquences de l'absence de preuve y relative. Il est par conséquent justifié que l'employeur se fie aux conclusions de l'assureur-maladie collectif si l'employé ne fait pas valoir ses droits à l'encontre de celui-ci, et on ne peut pas exiger de lui qu'il fasse procéder à des investigations médicales supplémentaires aux fins de confirmer l'absence d'incapacité de travail. Le fait que la demanderesse a, en l'espèce, manifesté auprès de la compagnie d'assurances B., par lettre du 10 février 2011, son désaccord avec la position de celle-ci en déposant deux nouveaux certificats de son médecin traitant, n'y change rien. Le litige qui l'oppose à l'assureur n'est pas l'objet de la présente action et ne relève, quoi qu'il en soit, pas de la compétence de la Cour de céans mais de la juridiction civile.

Dès lors, la défenderesse était en droit de constater que les conditions de l'article 29 RTFP n'étaient pas remplies, dès la prise de position de la compagnie d'assurances B., autrement dit qu'on est en présence d'un empêchement de travailler qui met fin au droit au traitement, conformément à l'article 2 al. 2 RTFP. Au surplus, la demanderesse a perçu son traitement pendant quelque cinq mois à partir du début de l'incapacité de travail prétendue, savoir jusqu'en février 2011, soit bien au-delà de la période de 60 jours qui, selon le contrat d'engagement, sont à la charge de l'employeur.

4. a) Il s'ensuit que la demande doit être rejetée, sans qu'il y ait lieu de procéder à l'administration des preuves proposées, qui porterait sur l'atteinte à la santé alléguée, ses effets et ses causes, et qui serait donc sans incidence sur le sort de la contestation.

Selon la pratique en matière de rapports de service, il n'est pas perçu de frais et vu l'issue du litige il est statué sans dépens.

b) La demanderesse a sollicité l'assistance judiciaire, qui lui sera accordée dès lors que son indigence résulte de sa requête et des pièces produites, en particulier de l'attestation du 23 août 2011 selon laquelle elle est au bénéfice de l'aide sociale depuis le 1^er avril 2011.

Par ces motifs,
la Cour de droit public

1. Rejette la demande.

2. Statue sans frais et sans dépens.

3. Accorde l'assistance judiciaire à X. et désigne Me K. en qualité de mandataire d'office.

Neuchâtel, le 10 juillet 2012