Arrêt du Tribunal Fédéral

Arrêt du 13.09.2013 [2C_386/2013]

A. X., né le [...] 1971, originaire de Serbie et Monténégro, marié, est arrivé en Suisse le 19 avril 1998 et a déposé une demande d'asile, rejetée le 10 août 1999. Devenu veuf en 1998, à la suite d'un accident de voiture au cours duquel il a été blessé, il s'est remarié avec une ressortissante suisse et a obtenu une autorisation de séjour dans les cantons d'Argovie, puis de Berne, et une autorisation d'établissement le 27 mars 2006. Un fils, A., est né de cette union le [...] 2002. Le divorce des époux a été prononcé par un jugement entré en force le 23 janvier 2009. Le 23 décembre 2009, X. a épousé P., ressortissante serbe née le [...] 1972 et titulaire d'une autorisation d'établissement dans le canton de Neuchâtel. Le couple n'a pas fait ménage commun dans un premier temps, en raison de disputes entre le fils de l'époux et une nièce dont l'épouse avait la garde, selon les indications fournies au Service des migrations (SMIG).

Par décision du 20 décembre 2010, le SMIG a refusé à X. l'octroi d'une autorisation d'établissement et lui a fixé un délai au 15 février 2011 pour quitter le canton. Il a retenu que l'intéressé émargeait aux services sociaux et avait de ce fait accumulé une dette importante sans que sa situation financière à long terme ne permette d'envisager une amélioration. Il avait passé un peu plus de 12 ans en Suisse, n'y avait acquis aucune formation et ne faisait preuve d'aucune intégration socioprofessionnelle alors qu'il avait passé au Kosovo son enfance et son adolescence. Il n'avait en Suisse que son épouse et son fils, de sorte qu'un retour ne le prétériterait pas et ne lui ferait perdre aucun acquis professionnel. L'absence de ménage commun empêchait qu'il puisse invoquer son droit à la protection de la famille. La réalité de la communauté conjugale était du reste douteuse, les époux n'ayant pas de liens économiques puisqu'ils émargeaient tous deux à l'aide sociale. L'intérêt public à éloigner de Suisse une personne sans activité et émargeant à l'aide sociale l'emportait sur son intérêt privé à y rester. Le fils du requérant, avec lequel il affirmait vivre, n'avait pas été annoncé au contrôle des habitants et vivait probablement avec sa mère. Le droit de visite pouvait s'exercer depuis l'étranger.

X. a recouru contre cette décision devant le Département de l'économie (DEC), en faisant valoir la naissance d'une fille de son union avec P. le [...] 2010. Le couple vivait désormais ensemble. La situation financière n'était donc pas seule déterminante et la décision du SMIG ne respectait pas le principe de la proportionnalité. Son intérêt à rester en Suisse était prépondérant.

Consulté par le DEC dans le cadre de l'instruction du recours, le SMIG a indiqué le 22 février 2011 qu'il n'avait pas connaissance de la naissance de l'enfant et de la vie commune des époux, mais qu'un regroupement familial présupposait qu'il n'existe pas de motifs d'expulsion au sens de l'article 62 LEtr, comme le fait d'émarger à l'aide sociale. Il a rappelé que le recourant devait démontrer l'existence de relations effectives dans les domaines affectif et économique, indiquer dans quelle mesure il subvenait aux besoins de sa famille et remettre, à défaut d'un contrat de travail, la preuve de ses recherches d'emploi. X. a alors mentionné l'existence d'importants problèmes de santé qui l'empêchaient de reprendre une activité lucrative. Le SMIG a relevé que les rapports médicaux AI au dossier n'excluaient pas l'exercice d'une activité lucrative adaptée. Son épouse pouvait par ailleurs travailler. Le SMIG a estimé que la décision de refus pourrait être annulée si le couple ne dépendait pas de l'aide sociale. Il convenait d'établir dans quelle mesure l'épouse pourrait subvenir aux besoins de la famille. X. a derechef indiqué qu'il souffrait d'arthrose dégénérative aux deux genoux, que sa situation se péjorait et qu'il devrait se faire poser des prothèses. L'opération était repoussée le plus possible compte tenu de son âge. Il suivait des cours de physio tous les jours, devait se reposer, et ne pouvait s'occuper de sa fille de 4 mois. Il souffrait également sur le plan psychique. Il a remis d'autres documents médicaux, mais aucune information quant à une possible activité lucrative de l'épouse.

Le DEC a rejeté le recours par décision du 18 novembre 2011. Il a considéré que le SMIG n'avait pas fait preuve d'arbitraire et que sa décision était conforme à la loi. Le refus de changement de canton était justifié du seul fait de la dépendance de recourant et de sa famille aux services sociaux. On ne se trouvait pas en présence d'un cas individuel d'extrême gravité ou d'intérêts publics majeurs imposant de tenir compte de l'intégration du requérant, de son respect de l'ordre juridique suisse et de sa situation familiale. Il n'y avait pas de situation de détresse. La naissance d'une fille devait entraîner une pesée des intérêts mais le fait que le couple émarge à l'aide sociale, que l'épouse n'exerce aucune activité lucrative et n'ait déposé aucune preuve de recherche d'emploi, alors que l'enfant pouvait être confiée à une structure d'accueil ou à sa grand-mère vivant avec elle, aboutissaient à refuser à l'époux une autorisation d'établissement dans le canton. Il continuait toutefois à bénéficier de celle que lui avait accordée le canton de Berne. L'assistance administrative a été admise. Le 22 décembre 2011, X. a demandé la reconsidération de cette décision en faisant valoir que son épouse avait trouvé un emploi le 25 novembre et que son revenu couvrirait la majeure partie des besoins de la famille. Celle-ci déménagerait dans un appartement moins cher pour limiter ses charges. Il a produit un rapport médical de 2011 faisant état de problèmes physiques et psychiques qui avaient nécessité une hospitalisation en août 2011. Il a indiqué vouloir demander des prestations de l'assurance-invalidité.

B. Par mémoire du 22 décembre 2011, simultanément à sa demande de reconsidération, X. recourt devant la Cour de droit public à l'encontre de la décision du DEC. Il invoque une violation de l'article 8 CEDH, les intérêts en présence n'ayant pas été correctement évalués. Il fait grief à l'intimé de ne pas avoir tenu compte des éléments nouveaux qu'il a communiqués, fait valoir que l'emploi de l'épouse réduit la dépendance de la famille à l'aide sociale et qu'il est lui-même incapable de travailler des suites d'un accident et présentera une demande de prestations AI. Il conclut à l'annulation de la décision attaquée, à l'octroi d'une autorisation d'établissement, subsidiairement au renvoi de la cause au DEC pour nouvelle décision, demande l'assistance en matière administrative (sic), sous suite de frais et dépens.

C. Le SMIG ne formule pas d'observations particulières et conclut au rejet du recours sous suite de frais. Le DEC prend acte des éléments nouveaux apportés par le recourant et son épouse et se demande s'il ne serait pas opportun que le SMIG se prononce à leur sujet dans la mesure où il pourrait aboutir à une reconsidération de la décision. Ces déterminations ont été transmises au recourant pour information.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2. Aux termes de l'article 37 al. 3 LEtr, le titulaire d'une autorisation d'établissement a droit au changement de canton s'il n'existe aucun motif de révocation au sens de l'article 63 LEtr. L'article 63 LEtr énumère exhaustivement les hypothèses dans lesquelles une autorisation d'établissement peut être révoquée. Tel est en particulier le cas lorsque l'étranger a fait de fausses déclarations ou a dissimulé des faits essentiels durant la procédure d'autorisation ou a été condamné à une peine privative de liberté de longue durée (art. 62 par renvoi de l'art. 63 al. 1 let. a LEtr), si l'étranger attente de manière très grave à la sécurité et l'ordre publics en Suisse ou à l'étranger, les met en danger ou représente une menace pour la sécurité intérieure ou extérieure de la Suisse (art. 63 al. 1 let. b) ou si l'étranger ou une personne dont il a la charge dépend durablement et dans une large mesure de l'aide sociale (art. 63 al. 1 let. c LEtr). L'autorisation d'établissement d'un étranger qui séjourne en Suisse légalement et sans interruption depuis plus de 15 ans ne peut être révoquée que s'il attente de manière très grave à la sécurité et l'ordre publics en Suisse ou à l'étranger, les met en danger ou représente une menace pour la sécurité intérieure ou extérieure de la Suisse ou si l'étranger a été condamné à une peine privative de liberté de longue durée ou a fait l'objet d'une mesure pénale (art. 63 al. 2 LEtr qui renvoie à l'art. 63 al. 1 let. b et à l'art. 62 let. b LEtr).

3. La réglementation de l'article 63 al. 1 let c LEtr reprend une règle qui figurait déjà à l'article 10 al. 1 let. d de l'ancienne loi sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (LSEE), de sorte que la jurisprudence afférente à cette disposition lui est également applicable (Zünd, Arquint Hill in Uebersax, Rudin, Hugi Yar, Geiser, Ausländerrrecht, vol. VIII, Bâle 2009, p. 327). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, l'expulsion de personnes établies en Suisse sur la base de la LSEE était possible lorsqu'une personne avait reçu d'importantes prestations financières et que son comportement ne permettait pas de penser qu'elle serait capable à l'avenir de subvenir seule à ses besoins (ATF 123 II 529). La pratique de l'Office fédéral des migrations, se fondant sur la jurisprudence, était d'admettre une dépendance durable et marquée à l'aide sociale lorsque l'étranger avait touché des montants dépassant en règle générale 80'000 francs et cela depuis au moins deux à trois ans. Il y avait toutefois lieu d'évaluer le caractère durable de la dépendance à l'aide sociale en établissant des prévisions. Il existait une telle dépendance lorsqu'il ne fallait pas s'attendre à une amélioration de la situation au moment de la décision et que le risque de tomber à la charge de l'assistance publique allait selon toute probabilité subsister, même en tenant compte de la capacité financière des membres de la famille (Directive no 8 de l'Office fédéral des migrations, version 30.9.2011, p. 10 et 11). La jurisprudence du Tribunal fédéral a admis une dépendance durable et dans une large mesure de l'aide sociale en présence d'une dette supérieure à 200'000 francs pour une famille de cinq personnes sur une période de 11 ans (jugement du 01.02.2007 [2A.692/2006] cons. 3.2.1), pour un couple à concurrence de 80'000 francs pendant 5 ans et demie (ATF 119 Ib 1 p. 6) et pour une famille de 5 personnes pour 166'000 francs sur une durée de 5 ans (arrêt du Tribunal fédéral du 25.02.2009 [2C_795/2008]). La jurisprudence n'a pas fixé un montant minimum, étant toutefois admis qu'une dette d'assistance de 6'000 francs en 5 ans ne suffit pas pour justifier la révocation d'une autorisation (jugement du 18.05.1993 [2A.250/1992] et la casuistique in Zünd, Arquin Hill, op. cit., p. 328 et les références citées).

4. La notion d'assistance publique (ou d'aide sociale selon la LEtr) doit être interprétée dans un sens technique. Elle comprend l'aide sociale traditionnelle et les revenus minima d'aide sociale, à l'exclusion des prestations d'assurances sociales, comme les indemnités de chômage ou les prestations complémentaires à l'AVS et à l'AI (arrêt du TF du 22.07.2011 [2C_268/2011] cons. 6.2.2). Pour apprécier si une personne se trouve dans une large mesure à la charge de l'aide sociale, il faut tenir compte du montant total des prestations déjà versées à ce titre (arrêt du TF du 03.09.2007 [2C_201/2007]). Pour évaluer si elle tombe d'une manière continue à la charge de l'aide sociale, il faut examiner sa situation financière à long terme. Il convient en particulier d'estimer, en regard des capacités financières des membres de sa famille, s'il existe des risques que, par la suite, la personne se trouve à la charge de l'assistance publique. La dépendance envers l'aide sociale doit être durable, sans qu'elle doive nécessairement être actuelle. L'élément déterminant est qu'elle ait, par le passé, duré un certain temps et que l'on puisse raisonnablement craindre que des prestations d'aide sociale doivent également être versées à l'avenir (ATF 119 Ib 1 p. 6 cons. 3b). Il est donc secondaire de savoir si les besoins financiers de la famille dépassent actuellement le revenu qu'elle réalise ou si les recourants sont en mesure, actuellement, de réaliser un modeste excédent de revenus (arrêt du TF précité du 25.02.2009 [2C_795/2008]). En particulier, le fait que depuis peu, cas échéant en rapport avec la menace d'une révocation de l'autorisation d'établissement, une personne ait retrouvé un emploi temporaire et recueilli l'assurance d'être assistée financièrement par un tiers, ne rendait pas invraisemblable le risque de tomber à la charge de l'assistance publique.

5. La révocation d'une autorisation d'établissement doit respecter le principe de la proportionnalité, exprimé de manière générale à l'article 5 al. 2 Cst. Il exige que la mesure prise par l'autorité soit raisonnable et nécessaire pour atteindre le but d'intérêt public ou privé poursuivi (ATF 136 I 87, cons. 3.2., p. 91 s.). Ce principe découle également de l'article 96 LEtr relatif au pouvoir d'appréciation dont dispose l'autorité de police des étrangers (cf. ATF 135 II 377 cons. 4.2, p. 380). Celle-ci est tenue de faire preuve de beaucoup de retenue dans l'application des révocations d'autorisations d'établissement pour cause de dépendance vis-à-vis de l'aide sociale (arrêt du TF du 22.07.2011 [2C_268/2011]).

6. En l'espèce et pour autant que les pièces du dossier permettent de reconstituer les événements des quinze dernières années, le recourant, alors marié à une compatriote, est arrivé en Suisse en avril 1998 et a présenté une demande d'asile, qui a été rejetée. Sa demande de reconsidération a également été rejetée le 26 juillet 2000. Son épouse est décédée en décembre 1998 et il a convolé en secondes noces en mars 2001 avec une ressortissante suisse dont il a eu un enfant le [...] 2002. Le divorce a été prononcé avec effet en janvier 2009 et le recourant s'est marié à la fin de la même année avec son épouse actuelle. Une fille est issue de cette union en […] 2010.

Sur le plan professionnel, les seules indications au dossier proviennent des pièces médicales. Il semble que le recourant ait travaillé comme manutentionnaire ou gestionnaire de stock ou de magasin, une activité qui n'est plus exigible sur le plan médical depuis 2008, selon le rapport du 25 septembre 2008 du centre hospitalier de [...] BE. Il dispose toutefois, dans une activité adaptée, d'une pleine capacité de travail, selon plusieurs documents médicaux au dossier (rapport du Centre hospitalier de [...] BE des 18.10.2007 et 25.09.2008, rapport du Dr B. établi pour le Cemed le 07.09.2008; expertise pluridisciplinaire effectuée par le CEMED de [...] le 11.11.2008). Le rapport du Centre hospitalier de [...] BE, du 27 avril 2010, prescrit des séances d'ergothérapie avant une intervention possible sur le genou gauche. Le rapport ambulatoire de l'Hôpital de [...] au médecin traitant du 26 juillet 2011 fait état d'un syndrome de douleurs chroniques d'étiologie multiple, de difficultés à supporter les charges d'origine post-traumatique, de douleurs chroniques dans les deux genoux, d'un syndrome au niveau des vertèbres cervicales et lombaires, de douleurs à l'épaule gauche avec une mobilité restreinte et préconise un séjour ambulatoire pour évaluer la situation. Les résultats de ces examens prévus pour l'été 2011 ne sont pas connus.

Il ressort de ces documents que, malgré plusieurs interventions chirurgicales sur les genoux qui n'ont pas entraîné de perte de capacité de travail durable, le recourant pouvait exercer une activité lucrative respectant certaines restrictions depuis 2008 au moins. Il ne ressort pas du dossier qu'il ait ne serait-ce que tenté d'entreprendre des recherches d'emploi.

Une attestation de la Ville de [...] BE indique que du 26 juin 2006 au 31 mai 2010, le recourant a été soutenu par des prestations sociales d'un montant de 104'910.70 francs. Une attestation de l'office des poursuites du Seeland fait état de poursuites ouvertes pour 20'108.65 francs entre 2008 et 2010 et d'actes de défaut de biens pour 22'227.25 francs.

Le recourant a donc accumulé, sur 5 ans, une dette d'assistance supérieure à 100'000 francs alors qu'il était, partiellement, apte à travailler. Cette situation démontre une absence d'intégration dans le monde du travail suisse et la société en général. Le pronostic n'est guère plus favorable pour l'avenir: le recourant compte sur les prestations de l'assurance-invalidité pour prendre le relai de l'assistance sociale dont il dépend aujourd'hui.

Il ressort par ailleurs de l'entier du dossier que, de manière systématique, le recourant n'allègue ni ne produit les éléments nécessaires à une correcte appréciation de son dossier, mais s'y réfère ultérieurement pour obtenir une reconsidération des décisions qui lui sont signifiées. Ainsi en est-il de la présence de son fils à [...] NE, qu'il allègue pour justifier un domicile séparé avec sa nouvelle épouse, alors que l'enfant est scolarisé à [...] BE et que le recourant se déclare inapte, à cause des douleurs qu'il endure, à s'occuper de sa fille de quelques mois, alors même que sa belle-mère habite avec lui. Les éléments médicaux susceptibles d'expliquer sa longue dépendance aux services sociaux de la Ville de [...] BE n'ont été produits qu'après le refus de changement de canton, et il en ressort alors que l'intéressé était à même d'exercer une activité lucrative en tout ou partie. Les démarches envers l'AI, tout comme les résultats de l'hospitalisation prévue en été 2011, ne sont pas documentés. Force est d'admettre que le recourant maintient systématiquement un flou sur sa situation pour conserver une réserve d'arguments propres à mettre en doute l'appréciation des autorités. Or, en matière de droit des étrangers notamment, l'intéressé a un devoir de collaborer avec les autorités s'agissant de l'établissement des faits pertinents (ATF 124 II 361 cons. 4c, p. 471). Force est de reconnaître que le recourant ne satisfait pas à ses obligations à cet égard, et procède à des manœuvres dilatoires pour éviter que l'autorité puisse se prononcer sur un dossier complet. Ses reproches à l'autorité d'avoir statué sur un état de fait dépassé sont à la limite de la témérité (ATA du 26.03.2010 dans la cause D. [TA.2007.311], cons. 4c).

Par ailleurs, même en supposant que les éléments nouveaux, tels la naissance d'une fille et un emploi à temps partiel de son épouse aient été pris en compte, on ne voit pas en quoi ils seraient à même de contredire les faits jugés déterminants par l'intimé. La dépendance à l'aide sociale, systématique depuis 2006, pour l'époux comme pour l'épouse, laquelle a de surcroît fait l'objet d'une procédure de rétrocession en raison d'abus et d'une condamnation pour escroquerie pour avoir caché une partie de ses revenus, ne paraît pas devoir se réduire sensiblement par la prise d'un emploi à temps partiel par l'épouse lui rapportant un revenu mensuel net de l'ordre de 2'200 francs (vacances comprises). Les charges de la famille demeurent comme par le passé supérieures à ses revenus, et il ne paraît pas que l'intéressé n'ait plus à l'avenir, et de manière durable et importante, à recourir à l'assistance publique.

7. Un étranger peut, selon les circonstances, se prévaloir de l'article 8 § 1 CEDH, qui garantit le respect de la vie privée et familiale, pour s'opposer à l'éventuelle séparation de sa famille. Encore faut-il, pour pouvoir invoquer cette disposition, que la relation entre l'étranger et une personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse (ATF 135 I 143, cons. 1.3.1, p. 145) soit étroite et effective (ATF 131 II 265 cons. 5, p. 269). D'après la jurisprudence, les relations familiales qui peuvent fonder, en vertu de l'article 8 § 1 CEDH, un droit à une autorisation de police des étrangers, sont avant tout les rapports entre époux ainsi qu'entre parents et enfants mineurs vivant ensemble (ATF 135 I 143). Le droit au respect de la vie privée et familiale garanti par l'article 8 § 1 CEDH n'est pas absolu. Une ingérence dans l'exercice de ce droit est possible selon l'article 8 § 2 CEDH, pour autant qu'elle soit prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui. La question de savoir si, dans un cas d'espèce, les autorités de police des étrangers sont tenues d'accorder une autorisation de séjour fondée sur l'article 8 CEDH doit être résolue sur la base d'une pesée de tous les intérêts privés et publics en présence (ATF 135 I 143). En ce qui concerne l'intérêt public, il faut retenir que la Suisse mène une politique restrictive en matière de séjour des étrangers, pour assurer un rapport équilibré entre l'effectif de la population suisse et celui de la population étrangère résidante, ainsi que pour améliorer la situation du marché du travail et assurer un équilibre optimal en matière d'emploi, buts qui sont légitimes au regard de l'article 8 § 2 CEDH. L'application de cette disposition implique aussi la pesée des intérêts en présence et l'examen de la proportionnalité de la mesure (arrêt du TF du 04.10.2010 [2C_212/2010] cons. 4.1).

En l'espèce, le recourant est titulaire d'une autorisation d'établissement dans le canton de Berne qui est maintenue. Il pourra avoir avec sa famille les contacts personnels que lui permettent les traitements médicaux auxquels il s'astreint et qui nécessitent des périodes de calme, en dehors de la présence d'enfants. Un renvoi au Kosovo pourrait être exécuté dans la mesure où il a gardé des liens avec son lieu d'origine et s'y rend avec des amis ou des parents (ce qui lui a valu le soupçon d'organiser un transfert clandestin d'immigrants avec le frère de son épouse en 2010). Les problèmes de santé dont il allègue souffrir pourraient sans autre être pris en charge dans ce pays.

Il découle de ce qui précède que c'est à bon droit que le SMIG a refusé au recourant le droit à un changement de canton et que sa décision a été confirmée par le DEC.

8. Le recourant demande à bénéficier de l'assistance administrative (recte: judiciaire) dans la présente procédure. Il est dénué de revenus et au bénéfice de l'aide sociale, et son épouse ne peut subvenir aux besoins de la famille. Sa demande est doit être admise et Me D. désigné comme mandataire.

9. Pour les motifs qui précèdent, le recours doit être rejeté. Les frais de la cause doivent être mis à la charge du recourant qui succombe et supportés provisoirement par l'assistance judiciaire (art. 47 al. 1 LPJA). Le recourant n'a pas droit à une indemnité de dépens.

Par ces motifs,
la Cour de droit public

1. Rejette le recours.

2. Transmet la cause au SMIG pour qu'il fixe un nouveau délai de départ.

3. Donne acte au recourant qu'il bénéficie de l'assistance judiciaire et désigne Me D. comme avocat d'office.

4. Met à la charge du recourant un émolument de décision de 700 francs et les débours forfaitaires par 70 francs, montants avancés par l'Etat dans le cadre de l'assistance judiciaire.

5. N'alloue pas de dépens.

Neuchâtel, le 26 mars 2013

Art. 63 LEtr

Révocation de l'autorisation d'établissement

¹ L’autorisation d’établissement ne peut être révoquée que dans les cas suivants:

les conditions visées à l’art. 62, let. a ou b, sont remplies;

l’étranger attente de manière très grave à la sécurité et l’ordre publics en Suisse ou à l’étranger, les met en danger ou représente une menace pour la sécurité intérieure ou extérieure de la Suisse;

lui-même ou une personne dont il a la charge dépend durablement et dans une large mesure de l’aide sociale.

² L’autorisation d’établissement d’un étranger qui séjourne en Suisse légalement et sans interruption depuis plus de quinze ans ne peut être révoquée que pour les motifs mentionnés à l’al. 1, let. b, et à l’art. 62, let. b.