A. Les époux H., ressortissants bosniaques, parents de deux enfants nés en 2005 et 2009, sont titulaires d'une autorisation d'établissement. Le 13 août 2009, ils ont déposé une demande de permis de séjour pour X., née le [...] 1955, ressortissante bosniaque, mère de D.H., dont le mari et la fille sont décédés dans leur pays d'origine. Ils ont indiqué que X. pourrait garder leurs enfants, eux-mêmes, travaillant en équipe, devant se réveiller à 4 h 30 du matin pour les emmener chez la maman de jour et qu'elle serait prise en charge financièrement par leurs soins. X. a demandé un visa Schengen, le 26 avril 2010, auprès de l'ambassade de Suisse à Sarajevo. Dans l'intervalle, les époux H. ont déposé divers documents auprès du service des migrations (SMIG) (fiches de salaires, attestations de l'office des poursuites, etc.), complétés par ceux accompagnant la demande de visa, soit notamment l'acte de naissance, un certificat de non condamnation pénale, l'acte de mariage et les actes de décès de l'époux et de la fille de l'intéressée. Le 2 mai 2010, les époux H. ont réitéré leur requête en faveur de X., expliquant qu'elle a une sœur en Bosnie, avec laquelle elle n'a plus eu de contact, que le suicide par pendaison de sa fille, en 2006, dans la maison familiale, l'a énormément affectée et que ses seuls moments de joie sont ceux passés en Suisse avec les siens.

Par décision du 10 août 2010, le SMIG a refusé de délivrer un visa Schengen et une autorisation de séjour à X. A l'appui de cette décision, le SMIG a relevé que l'article 28 LEtr permet de délivrer une autorisation à un rentier de 55 ans minimum s'il a des liens personnels particuliers avec la Suisse et s'il dispose des moyens financiers nécessaires. Cette dernière condition suppose que le rentier puisse subvenir seul à tous ses besoins sans devoir compter sur l'aide financière et matérielle de ses proches. Tel n'est pas le cas de l'intéressée, au bénéfice d'une petite rente bosniaque de 210 francs par mois. Le SMIG a estimé qu'elle ne peut pas non plus se prévaloir de l'article 8 CEDH, aucun élément du dossier ne permettant de déterminer un rapport de dépendance particulier vis-à-vis de son fils majeur dépassant les liens affectifs ordinaires.

Saisi d'un recours de l'intéressée contre cette décision, le Département de l'économie (DEC; ci-après : le département) l'a rejeté, par décision 15 décembre 2010, considérant que la décision du SMIG est conforme à la loi et ne relève ni d'un abus ni d'un excès du pouvoir d'appréciation. En bref, le département a considéré, s'agissant des moyens financiers, que l'engagement des proches de pourvoir à l'entretien de l'intéressée n'est pas déterminant (art. 28 let. c LEtr) et que l'état dépressif attesté par certificat médical ne constitue pas une maladie nécessitant l'indispensable présence des proches, sous l'angle de l'article 8 CEDH, ni une maladie grave constituant un cas d'extrême gravité, au sens des articles 30 al. 1 let. b LEtr et 31 al. 1 let. f OASA.

B. X. interjette recours auprès de la Cour de droit public contre cette décision concluant, avec suite de frais et dépens, à son annulation et, principalement, à l'octroi d'un visa Schengen et de l'autorisation de séjour ou, subsidiairement, au renvoi de la cause au département. Elle invoque la constatation inexacte et incomplète des faits pertinents et la violation des articles 28 let. c et 30 al. 1, let. b LEtr, ainsi que de l'article 8 CEDH. Se référant à l'Accord sur la libre circulation des personnes (ALCP) et à l'ordonnance sur l’introduction dudit accord (OLCP), elle prétend que la condition de l'article 28 let. c LEtr est remplie dès lors que le revenu imposable du couple formé par son fils et sa belle-fille doit être pris en considération. De même, elle estime que les articles 8 CEDH et 30 al. 1 let. b LEtr s'appliquent à son cas, au vu de la gravité de son état psychique qui la rend dépendante d'eux.

C. Dans leurs observations, tant le SMIG que le département concluent au rejet du recours dans la mesure où il est recevable, relevant que la recourante n'est pas ressortissante d'un Etat faisant partie de l'Union européenne, respectivement de l'Association européenne de libre-échange (AELE), de sorte qu'elle ne peut pas se prévaloir de l'Accord sur la libre circulation des personnes (ALCP).

C O N S I D E R A N T

en droit

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2. a) S'agissant de la condition énoncée par l'article 28 let. c LEtr, la recourante expose que son fils et son épouse, dont le revenu annuel brut imposable est de 133'894 francs selon la déclaration d'impôt 2009, bénéficient incontestablement de revenus leur permettant d'assumer les frais relatifs à son entretien, de telle sorte que le risque qu'elle doive faire appel à l'assistance publique peut être exclu. Dans la mesure où ils se sont engagés à la prendre en charge financièrement, les moyens financiers mis à disposition présentent les mêmes garanties que s'il s'agissait de ses propres ressources. Se référant pour le surplus à l'ALCP, à l'OLCP et à la jurisprudence y relative, elle soutient qu'il importe peu qu'elle génère elle-même ses moyens financiers ou que ceux-ci lui soient procurés par un tiers.

b) Selon l'article 28 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr), applicable aux rentiers, un étranger qui n’exerce plus d’activité lucrative peut être admis s'il a l'âge minimum fixé par le Conseil fédéral (let. a), s'il a des liens personnels particuliers avec la Suisse (let. b) et s'il dispose des moyens financiers nécessaires (let. c). L'article 25 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA) précise que l'âge minimum pour l'admission des rentiers est de 55 ans (al. 1), que les rentiers ont des attaches personnelles particulières avec la Suisse notamment lorsqu’ils peuvent prouver qu’ils ont effectué dans le passé des séjours assez longs en Suisse, notamment dans le cadre de vacances, d’une formation ou d’une activité lucrative (al. 2, let. a) ou lorsqu’ils ont des relations étroites avec des parents proches en Suisse (parents, enfants, petits-enfants ou frères et sœurs; let. b). Selon l'alinéa 3, ils ne sont pas autorisés à exercer une activité lucrative en Suisse ou à l’étranger, à l’exception de la gestion de leur propre fortune.

La directive de l'Office fédéral des migrations (ODM) intitulée "5. Séjour sans activité lucrative au motif d'un intérêt public important et dans les cas individuels d'une extrême gravité", version du 30 septembre 2011 (ci-après : directive 5), prévoit, au chiffre 5.3 relatif aux rentiers, que les conditions d'admission des rentiers conformément à l'article 28 LEtr et à l’article 25 OASA doivent être remplies de manière cumulative. L’octroi d’une autorisation de séjour est soumis à l’approbation préalable de l’ODM (cf. directive 5, cf. directive 5, ch. 1.3.1.2.2 c.). On suppose l’existence de liens étroits avec la Suisse lorsque l’étranger prouve qu’il a effectué dans le passé des séjours assez longs ou répétés en Suisse (notamment dans le cadre de vacances), qu’il entretient des relations étroites avec des parents proches en Suisse (parents, enfants, frères et soeurs) ou qu’il a des origines suisses. La possession d'une propriété foncière ou l'existence de liens commerciaux en Suisse ne sont par contre pas déterminantes à elles seules. Une déclaration selon laquelle le rentier s’est effectivement retiré de la vie active est exigée de sa part afin de s'assurer que tel est bien le cas. Le rentier devra aussi s'engager à ne plus exercer à l'avenir d'activité lucrative, ni en Suisse, ni à l'étranger. Le rentier devra faire de la Suisse le centre de ses intérêts. L'autorisation de séjour ne sera pas renouvelée s'il apparaît qu'il n'a pas effectivement transféré le centre de ses intérêts dans notre pays. Le rentier qui souhaite s’installer en Suisse avec son conjoint et ses enfants mineurs peut également y être autorisé. Les dispositions ordinaires sur le regroupement familial sont applicables (art. 43, 44 LEtr; cf. directive 5, ch. 6.1 ss). Un rentier est réputé disposer de moyens financiers nécessaires au sens de l'article 28 let. c LEtr s'il est quasiment certain d'en bénéficier jusqu'à sa mort (rentes, fortune), au point que l'on puisse pratiquement exclure le risque qu’il en vienne à dépendre de l'assistance publique (cf. décision du 15.02.2001 du Service des recours du DFJP, aujourd’hui remplacé par le Tribunal administratif fédéral, en relation avec l’ancien art. 34 OLE). Les promesses, voire les garanties écrites, visant à garantir la prise en charge du rentier faites par des membres de sa famille qui résident dans notre pays ne suffisent pas dans tous les cas, dans la mesure où, en pratique, leur mise à exécution reste sujette à caution. Les moyens financiers mis à disposition par des tiers doivent présenter les mêmes garanties que s’il s’agissait des propres ressources du requérant (p. ex. garantie bancaire).

c) Comme l'ont justement relevé le SMIG et le département dans leurs écritures, la recourante n'étant pas ressortissante d'un Etat faisant partie de l'Union européenne, respectivement de l'Association européenne de libre-échange (AELE), elle ne peut pas se prévaloir de l'Accord sur la libre circulation des personnes (ALCP) conclu par la Communauté européenne et ses Etats membres et la Suisse, le 21 juin 1999, ni de l'ordonnance sur l’introduction de la libre circulation des personnes (OLCP), du 22 mai 2002, auxquels la recourante se réfère à tort (cf. recours, ch. 10 à 17, p. 4-5).

Il n'est pas contesté que les conditions de l'article 28 let. a et b LEtr sont remplies. Seule la troisième condition, posée par la lettre c de dite disposition, est litigieuse. En bref, le département a confirmé la position du SMIG sur ce point, retenant que la recourante ne perçoit qu'une modeste rente de veuve et que l'appui financier que son fils et sa belle-fille souhaitent lui prodiguer ne peut être pris en compte, même si ces derniers réalisent des revenus permettant incontestablement de subvenir à ses besoins. Cette considération emporte la conviction de la Cour de céans, au vu de la jurisprudence et de la directive susmentionnées, dont il ressort qu'un tel engagement de la famille n'est pas déterminant au sens de l'article 28 let. c LEtr, les moyens financiers mis à disposition ne pouvant pas être considérés comme des moyens propres suffisamment garantis. La recourante ne disposant que d'une rente mensuelle de 210 francs, elle ne peut se prévaloir des moyens financiers propres nécessaires à son entretien, de sorte que la condition posée par l'article 28 let c LEtr n'est pas remplie. La décision attaquée échappe donc à cette première critique.

3. a) La recourante se prévaut de la protection conférée par l'article 8 CEDH relative au regroupement familial, en raison de la gravité de son état psychosomatique, qui la rend extrêmement dépendante de son – désormais – unique enfant. Se référant au certificat médical du Dr K., neuropsychiatre à la Clinique universitaire de Tuzla, elle expose que son état psychique est particulièrement atteint depuis qu'elle a découvert le cadavre de sa fille qui s'est suicidée par pendaison. Elle ne sort plus de chez elle, a cessé de s'alimenter régulièrement et dit vouloir mourir. Son environnement ne lui permettant pas de sortir de la spirale émotionnelle dans laquelle elle se trouve depuis lors, seul un regroupement avec sa famille serait à même d'entrevoir une amélioration de sa situation médicale.

b) Un étranger peut, selon les circonstances, se prévaloir de l'article 8 CEDH, pour s'opposer à l'éventuelle séparation de sa famille. Encore faut-il, pour pouvoir invoquer cette disposition, que la relation entre l'étranger et une personne de sa famille ayant le droit de résider en Suisse soit étroite et effective (ATF 129 II 193 cons. 5.3.1). En principe, la garantie de l'article 8 CEDH vise avant tout la relation entre conjoints ainsi que celle entre parents et enfants mineurs vivant ensemble (ATF 135 I 143 cons. 1.3.2). Un étranger majeur ne peut invoquer l'article 8 CEDH que s'il se trouve dans un état de dépendance particulier par rapport à des membres de sa famille établis en Suisse en raison, par exemple, d'un handicap ou d'une maladie grave l'empêchant de gagner sa vie et de vivre de manière autonome (arrêts du TF des 24.01.2012 [2C_641/2011] cons. 1.3, 12.07.2007 [2C_194/2007] cons. 2.2.1, 04.04.2006 [2A.150/2006] cons. 2.2; ATF 129 II 11 cons. 2 et les références citées). L'extension de la protection de l'article 8 CEDH aux ressortissants étrangers majeurs suppose l'existence d'un lien de dépendance comparable à celui qui unit les parents à leurs enfants mineurs. Le handicap ou la maladie grave doit nécessiter une présence, une surveillance, des soins et une attention que seuls les proches parents sont généralement susceptibles d'assumer et de prodiguer (arrêt du TF du 12.07.2007 [2C_194/2007] cons. 2.2.2).

c) En l'espèce, la recourante ne se trouve pas vis-à-vis de son fils dans un rapport de dépendance particulier dépassant les liens affectifs ordinaires. Il faut relever que ce dernier souhaite que sa mère apporte son aide, en particulier en gardant ses deux enfants. Agée aujourd'hui de 57 ans, elle souffre d'une dépression, épisode sévère, à teneur du certificat médical du 16 août 2010 déjà cité. La décision attaquée mentionne que ce certificat décrit la recourante comme une personne isolée n'ayant plus goût à rien, désespérée, avec des pensées suicidaires et profondément marquée par le suicide de sa fille. Le Dr K. a diagnostiqué un épisode dépressif sévère avec pensées suicidaires et de l'hypertension artérielle, et a prescrit un antipsychotique, un antidépresseur et de la benzodiazépine, tout en recommandant un regroupement familial avec le fils (décision attaquée, cons. 3.2). Il ressort de ce certificat que la recourante bénéficie des soins nécessaires dans son pays d'origine et que sa maladie n'atteint pas un degré de gravité l'empêchant de vivre de manière autonome et nécessitant l'indispensable présence de ses proches au sens de la jurisprudence précitée. Elle a d'ailleurs allégué, devant le département, avoir effectué de nombreux séjours en Suisse pour visiter sa famille. Comme le relèvent à juste titre les décisions du SMIG et du département, elle pourra continuer à voir sa famille en Suisse lors de séjours touristiques autorisés, 2 fois 3 mois par année, ce qui pourra l'aider à atténuer, au moins temporairement, les effets de la solitude. Il résulte de l'ensemble des circonstances que la recourante, qui ne présente pas de lien de dépendance accru envers son fils, ne peut pas invoquer valablement l'article 8 CEDH. C'est dès lors à bon droit que le SMIG, puis le département ont écarté cet argument.

4. a) La recourante soutient enfin que l'article 30 al. 1 let. b LEtr doit s'appliquer au vu de la gravité de son état de santé, du lien de dépendance entre elle et son fils et du fait que seul un rapprochement familial serait apte à rétablir l'équilibre psychique dont elle se trouve privée.

b) Selon l'article 30 al. 1 let. b LEtr, il est possible de déroger aux conditions d’admission (art. 18 à 29) notamment pour tenir compte des cas individuels d’une extrême gravité ou d’intérêts publics majeurs. L'article 31 al. 1 let. f OASA précise qu'il faut notamment tenir compte de l’état de santé de la personne concernée. Selon la directive précitée (cons. 2b), les maladies chroniques ou graves dont souffre l'étranger concerné ou un membre de sa famille et dont le traitement adéquat n'est pas disponible dans le pays d'origine doivent être prises en compte dans l'examen de la gravité d'une situation de rigueur (maladie chronique, risque de suicide avéré, traumatisme consécutif à la guerre, accident grave, etc.). Pour juger de l'état de santé des personnes concernées, on peut se référer notamment à des rapports ou des certificats médicaux (directive 5, ch. 5.6.4.6).

c) Il résulte du dossier que l'état dépressif dont souffre la recourante peut être soigné en Bosnie, comme cela ressort du certificat médical du 16 août 2010 du neuropsychiatre de Tuzla précité (cons. 4c) déposé en annexe à son recours auprès du département. Partant, elle ne peut pas se prévaloir d'un cas d'extrême gravité. Ce dernier grief étant également mal fondé, la décision du département ne peut qu'être confirmée.

5. Le recours doit être rejeté aux frais de la recourante qui succombe (art. 47 al. 1 LPJA) et qui n'a de ce fait pas droit à une indemnité de dépens (art. 48 a contrario LPJA).

Par ces motifs,
la Cour de droit public

1. Rejette le recours.

2. Met à la charge de la recourante un émolument de décision de 700 francs et les débours par 70 francs, montants compensés par son avance.

3. N'alloue pas de dépens.

Neuchâtel, le 25 avril 2012

Art. 28 LEtr

Rentiers

Un étranger qui n’exerce plus d’activité lucrative peut être admis aux conditions suivantes:

il a l’âge minimum fixé par le Conseil fédéral;

il a des liens personnels particuliers avec la Suisse;

il dispose des moyens financiers nécessaires.