A. La société en nom collectif X., à La Chaux-de-Fonds, exploite un atelier de mécanique. Les associés sont A.X. et B.X., qui disposent d'un droit de signature individuelle. La société a bénéficié, entre les mois de janvier 2009 et de décembre 2010, d'indemnités en cas de réduction de l'horaire de travail (RHT). Le 2 février 2011, le secrétariat d'Etat à l'économie (Seco) du Département fédéral de l'économie, de la formation et de la recherche a effectué un contrôle de l'entreprise et constaté qu'aucun système de contrôle du temps de travail adéquat n'avait été mis en place. Par décision du 28 avril 2011 – confirmée sur opposition le 9 juin 2011 –, le Seco a condamné la société X. à rembourser à la caisse cantonale neuchâteloise d'assurance chômage (CCNAC) l'ensemble des prestations reçues entre janvier 2009 et décembre 2010, à concurrence de 136'069.50 francs. Le recours de la société auprès du Tribunal administratif fédéral à l'encontre de cette décision a été rejeté par un arrêt du 29 novembre 2011.

Par lettre du 22 décembre 2011, la société a signalé au Seco son intention de demander la remise de la somme réclamée. Cette correspondance a été transmise à la CCNAC, qui l'a à son tour adressée à l'office juridique et de surveillance du Département de l'économie (OJSU) avec un préavis négatif. Après avoir requis le dossier du Seco, l'OJSU a demandé au mandataire de la société de faire valoir les arguments nécessaires pour qu'il puisse se prononcer sur la bonne foi de la société, puis confirmé avoir reçu les documents concernant la situation économique de celle-ci en l'invitant à faire valoir d'autres moyens de preuve. La société a fourni des détails par lettre du 13 février 2012. L'OJSU a rejeté la demande de remise par décision du 15 février 2012, retenant que la société ne pouvait arguer de sa bonne foi. Cette décision a été confirmée sur opposition le 4 avril 2012.

B. La société X. interjette recours devant la Cour de droit public à l'encontre de cette décision par mémoire du 14 mai 2012. Elle fait valoir que l'intimé a à tort estimé que les conditions de la bonne foi n'étaient pas remplies en raison d'une négligence grave et qu'elle n'a pas eu connaissance de la brochure éditée par le Seco relative à l'indemnité pour RHT à laquelle se réfère la décision attaquée. Elle a de bonne foi considéré que les mesures de contrôle en place étaient suffisantes; les formulaires qu'elle a remis régulièrement à la CCNAC n'ont jamais donné lieu à des remarques de sorte qu'elle pouvait donc se croire en conformité avec la réglementation. L'âge des associés et la taille de l'entreprise n'avaient pas été pris en considération par l'intimé. Il n'était pas nécessaire d'installer une badgeuse et les contrôles effectués, fondés sur un très fort lien de confiance, étaient suffisants pour satisfaire aux exigences du Seco.

C. L'intimé renonce à formuler des observations. Le Seco se détermine le 1^erjuin 2012 et se réfère aux demandes et décisions relatives à la réduction des heures de travail pour conclure que les associés gérants pouvaient et devaient se rendre compte de leurs obligations en matière de contrôle du temps de travail. Il joint à sa détermination une copie du formulaire de décision du 28 septembre 2009 adressé à la société lui accordant l'indemnité pour RHT, qui mentionne au verso les obligations de l'entreprise quant au contrôle des heures de travail. Il conclut à ce que la société ne saurait bénéficier de la remise, les conditions de la bonne foi n'étant pas remplies.

D. La recourante complète sur demande son argumentation par lettre du 9 juillet 2012. Elle donne le détail des démarches entreprises pour pouvoir bénéficier de l'indemnité pour RHT. Elle fournit un exemple de feuille mensuelle adressée à la CCNAC et estime qu'elle permet de reconstituer les activités des employés. Elle maintient qu'il aurait incombé à la CCNAC de signaler d'éventuels manquements, auxquels elle aurait réagi. Elle maintient qu'elle a agi de bonne foi et qu'on ne saurait exiger d'elle, sur le plan administratif, les mêmes mesures que d'une société plus importante disposant d'une infrastructure administrative développée. Elle relève qu'elle a cherché à maintenir les places de travail et sa pérennité et que la rétrocession des prestations reçues entraînera sa faillite. Elle regrette que les organes chargés du traitement de son dossier n'aient pas satisfait à leur devoir d'information.

E. Ces pièces ont été transmises à l'intimé et au Seco pour information.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2. a) La demande de remise d'une obligation de restituer des indemnités pour réduction de l'horaire de travail est réglée par l'article 25 LPGA (art. 95 al. 1 LACI). Selon cette disposition, les prestations indûment touchées doivent être restituées, mais la restitution ne peut être exigée lorsque l'intéressé était de bonne foi et qu'elle le mettrait dans une situation difficile. Ces deux conditions matérielles sont cumulatives et leur réalisation est nécessaire pour que la remise de l'obligation de restituer soit accordée (ATF 126 V 48 cons. 3c; arrêt du TF du 18.08.2008 [8C_807/2007] cons. 3.1). L'ignorance, par le bénéficiaire des prestations, du fait qu'il n'avait pas droit à celles-ci ne suffit pas pour admettre qu'il était de bonne foi. Il faut bien plutôt qu'il ne se soit rendu coupable, non seulement d'aucune intention malicieuse, mais aussi d'aucune négligence grave. Il s'ensuit que la bonne foi, en tant que condition de la remise, est exclue d'emblée lorsque les faits qui conduisent à l'obligation de restituer (violation du devoir d'annoncer ou de renseigner) sont imputables à un comportement dolosif ou à une négligence grave. En revanche, l'intéressé peut invoquer sa bonne foi lorsque l'acte ou l'omission fautifs ne constituent qu'une violation légère de l'obligation d'annoncer ou de renseigner (ATF 138 V 218 cons. 4, 112 V 97 cons. 2c, 110 V 176 cons. 3c; DTA 2002 no 38, p. 258 cons. 2a, 2002 no 18, p. 162 cons. 3a). Il y a négligence grave quand un ayant droit ne se conforme pas à ce qui peut raisonnablement être exigé d'une personne capable de discernement dans une situation identique et dans les mêmes circonstances (ATF 110 V 176 cons. 3d). La bonne foi doit par exemple être niée quand l'enrichi pouvait, au moment du versement, s'attendre à son obligation de restituer, parce qu'il savait ou devait savoir, en faisant preuve de l'attention requise, que la prestation était indue (art. 3 al. 2 CC; ATF 130 V 414 cons. 4.3).

b) Dans le domaine de l'indemnité pour réduction de l'horaire de travail, l'assuré a l'obligation de fournir tous les renseignements propres à permettre à la caisse de chômage de l'indemniser. Dans ce contexte, il doit notamment lire les formulaires utiles avec un minimum d'attention afin d'être en mesure de renseigner correctement les organes d'exécution (ATA VD du 09.09.2004 cité par Rubin, Assurance-chômage, Droit fédéral, Survol des mesures cantonales, Procédure, 2^ème éd., Zurich, 2006 ad 10.6.4.2, note 2223, p. 735 ss, 739). Une entreprise qui n'a pas établi de système de décompte d'heures vérifiable – bien qu'une brochure officielle exposant toutes les obligations à remplir lui ait été remise par l'administration - peut et doit se rendre compte que les seuls relevés d'heures travaillées ne sont pas propres à établir la perte de travail indemnisable à teneur des conditions légales. L'entreprise commet alors une négligence grave (ATF cités ad note 2221). Il en va de même lorsqu'il ressort de déclarations de témoins qu'une réduction de l'horaire de travail a bien eu lieu, que des plans de réduction d'horaires ont été établis et communiqués aux employés avec injonction de les respecter (DTA 2003, p. 258, confirmé par arrêt du TF du 21.07.2003 [C 45/03]). Même si la caisse de chômage n'a jamais exigé d'une entreprise qu'elle lui fournisse les justificatifs attestant un contrôle interne des heures travaillées et perdues, et cela durant toute la période pendant laquelle les indemnités ont été perçues indûment, l'entreprise en cause doit se rendre compte qu'un simple report d'un horaire de présence manuscrit, sans que les documents soient conservés pour un contrôle (ils avaient été éliminés dans les arrêts en cause) n'est pas propre à établir la perte de travail indemnisable. L'omission de se renseigner sur les documents à établir et conserver entraîne la négation de la bonne foi. La bonne foi a été admise dans le cas d'une entreprise qui s'était renseignée auprès de la caisse qui lui aurait, éventuellement, fourni des renseignements erronés (arrêt du TF du 21.11.2003 [C_139/03]).

3. En l'espèce, il est établi, selon le déroulement habituel de la procédure d'obtention d'une indemnité pour réduction de l'horaire de travail (RHT), que la recourante a, à plusieurs reprises, déposé un préavis de RHT qui mentionne la brochure Info-Service RHT, et elle ne conteste plus, au stade de son écriture complémentaire, avoir reçu cette brochure avec les décisions d'octroi de l'indemnité. La décision concernant l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail contient, après l'indication des voies de droit, des "Remarques importantes concernant l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail". Celles-ci ont, en rapport avec le contrôle des heures non travaillées, la teneur suivante:

" L'entreprise doit effectuer des contrôles du temps de travail auprès des travailleurs qui sont touchés par une réduction de l'horaire de travail (p. ex. cartes de timbrage, rapports sur les heures), afin de pouvoir rendre compte quotidiennement des heures de travail fournies, y compris les éventuelles heures supplémentaires, de la perte de travail due à des facteurs d'ordre économique, ainsi que de tout autre type d'absences telles que, par ex., les vacances, les absences en cas de maladie, accident ou pour le service militaire."

La brochure Info-Service RHT est annexée à chaque décision. Elle précise à quelles conditions le contrôle du temps de travail effectué par l'entreprise doit satisfaire (question 7 de la brochure). Selon la jurisprudence et la doctrine, la remise de cette brochure satisfait aux conditions de l'article 27 al. 1 LPGA quant à l'obligation de renseigner (ATF du 26.10.2005, [C_114/05] cité par Rubin, op. cit. no 6.1.2.5.2, p. 486). C'est à l'employeur qu'incombe le fardeau de la preuve du caractère contrôlable de la perte de travail, en qualité d'organe d'exécution de la LACI (art. 88 al. 1 let. d LACI).

La recourante, par son associée-gérante, épouse de l'autre associé, a eu connaissance de la brochure Info-Service RHT et des "Remarques importantes". Elle objecte cependant que l'associée-gérante a pris contact avec la CCNAC pour obtenir des éclaircissements sur la manière de décompter les heures de travail car la brochure était à ses yeux "tout sauf claire". Il lui aurait alors été répondu qu'elle devait simplement remplir chaque mois le rapport concernant les heures perdues, soit les jours durant lesquels les ouvriers de l'entreprise n'avaient pas travaillé, sur le formulaire remis par la CCNAC à cette fin. Elle se serait alors strictement conformée à ces indications et elle fournit à titre d'exemple le décompte du mois d'octobre 2010. Cette pièce est un document type fourni par la CCNAC intitulé "Rapport concernant les heures perdues pour des raisons d'ordre économique". Il s'agit d'un tableau récapitulatif recensant les jours travaillés et non travaillés pour un certain nombre de collaborateurs sur un mois. La recourante l'a complété en remplissant les rubriques quotidiennes avec les chiffres 8 ou 4, correspondant aux heures de travail effectuées et en laissant vides les jours non travaillés. La signature des collaborateurs concernés y est apposée. La CCNAC a régulièrement accepté ces formulaires qui n'ont donné lieu à aucune remarque. La recourante y voit la confirmation qu'elle s'était entièrement conformée aux indications qu'on lui avait données, et qu'elle aurait procédé différemment si elle y avait été invitée par la CCNAC. Celle-ci l'aurait, par son silence, incitée à considérer que ses démarches étaient suffisantes.

La recourante méconnaît cependant que selon la jurisprudence, la remise de la brochure Info-Service RHT satisfait aux conditions de l'article 27 al. 1 LPGA quant à l'obligation de renseigner de la caisse (arrêt du TF du 26.10.2005 [C_114/05] cité par Rubin, op. cit. no 6.1.2.5.2, p. 486). Dans le présent cas par ailleurs, la question de l'adéquation du mode de contrôle de la présence des employés a été réglée par un arrêt du Tribunal administratif fédéral du 29 novembre 2011, définitif et exécutoire, dont il ressort que si les relevés établis permettent de distinguer les jours travaillés des jours non travaillés, il n'est procédé par ce biais à aucun relevé des heures de travail, y compris des heures supplémentaires et des heures en plus ou des heures d'absence pour cause notamment de vacances, de maladie ou de service militaire, alors que ces précisions sont expressément requises. Il n'y a donc pas eu, au sein de la recourante, contrôle du temps de travail des employés tel que requis par l'article 46b al. 1 OACI. Le Seco a par ailleurs a juste titre, selon le Tribunal administratif fédéral, considéré que l'audition des employés ne permettrait pas de rectifier la situation à mesure que les décomptes, confirmés ou non par les employés, ne satisfaisaient pas aux exigences légales. Dans la mesure où le fait de ne pas satisfaire à ses obligations de contrôle constitue une faute grave de l'employeur qui exclut la bonne foi, il n'est pas nécessaire dans le présent cas d'examiner si les autres conditions de la remise sont remplies.

4. Le recours doit ainsi être rejeté, sans frais (art. 61 let. a LPGA) et sans dépens vu l'issue du litige.

Par ces motifs,
la Cour de droit public

1. Rejette le recours.

2. Statue sans frais ni dépens.

Neuchâtel, le 30 août 2013

Art. 31 LACI

Droit à l'indemnité

¹ Les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l'activité suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail (ci-après l'indemnité) lorsque:¹

a.²

ils sont tenus de cotiser à l'assurance ou qu'ils n'ont pas encore atteint l'âge minimum de l'assujettissement aux cotisations AVS;

la perte de travail doit être prise en considération (art. 32);

le congé n'a pas été donné;

la réduction de l'horaire de travail est vraisemblablement temporaire, et si l'on peut admettre qu'elle permettra de maintenir les emplois en question.

^1bis Une analyse de l'entreprise peut être effectuée aux frais du fonds de compensation, dans des cas exceptionnels, pour examiner dans quelle mesure les conditions fixées à l'al. 1, let. d, sont remplies.³

² Le Conseil fédéral peut édicter des dispositions dérogatoires concernant l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail:

pour les travailleurs à domicile;

pour les travailleurs dont l'horaire de travail est variable dans des limites stipulées par contrat.⁴

³ N'ont pas droit à l'indemnité:

les travailleurs dont la réduction de l'horaire de travail ne peut être déterminée ou dont l'horaire de travail n'est pas suffisamment contrôlable;

le conjoint de l'employeur, occupé dans l'entreprise de celui-ci;

les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou peuvent les influencer considérablement - en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à l'entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l'entreprise.

¹ Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 5 oct. 1990, en vigueur depuis le 1^er janv. 1992 (RO 1991 2125; FF 1989 III 369).
² Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 5 oct. 1990, en vigueur depuis le 1^er janv. 1992 (RO 1991 2125; FF 1989 III 369).
³ Introduit par le ch. I de la LF du 22 mars 2002, en vigueur depuis le 1^er juil. 2003 (RO 2003 1728; FF 2001 2123).
⁴ Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 5 oct. 1990, en vigueur depuis le 1^er janv. 1992 (RO 1991 2125; FF 1989 III 369).

Art. 36 LACI

Préavis de réduction de l'horaire de travail et examen des conditions

¹ Lorsqu'un employeur a l'intention de requérir une indemnité en faveur de ses travailleurs, il est tenu d'en aviser l'autorité cantonale par écrit dix jours au moins avant le début de la réduction de l'horaire de travail. Le Conseil fédéral peut prévoir des délais plus courts dans des cas exceptionnels. Le préavis est renouvelé lorsque la réduction de l'horaire de travail dure plus de trois mois.¹

² Dans le préavis, l'employeur doit indiquer:

le nombre des travailleurs occupés dans l'entreprise et celui des travailleurs touchés par la réduction de l'horaire de travail;

l'ampleur de la réduction de l'horaire de travail ainsi que sa durée probable;

la caisse auprès de laquelle il entend faire valoir le droit à l'indemnité.

³ Dans le préavis, l'employeur doit justifier la réduction de l'horaire de travail envisagée et rendre plausible, à l'aide des documents prescrits par le Conseil fédéral, que les conditions dont dépend le droit à l'indemnité, en vertu des art. 31, al. 1, et 32, al. 1, let. a, sont réunies. L'autorité cantonale peut exiger d'autres documents nécessaires à l'examen du cas.

⁴ Lorsque l'autorité cantonale estime qu'une ou plusieurs conditions dont dépend le droit à l'indemnité ne sont pas remplies, elle s'oppose par décision au versement de l'indemnité. Dans chaque cas, elle en informe l'employeur et la caisse qu'il a désignée.

¹ Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 19 mars 2010, en vigueur depuis le 1^er avril 2011 (RO 2011 1167; FF 2008 7029).

Art. 46¹OACI

Durée normale et durée réduite de travail

(art. 31, al. 1, et 35, al. 1, LACI)

¹ Est réputée durée normale du travail, la durée contractuelle du travail accompli par le travailleur, mais au plus la durée selon l'usage local dans la branche économique en question. Pour les travailleurs dont le temps de travail est variable, l'horaire annuel moyen convenu contractuellement est considéré comme horaire normal de travail.

² La durée de travail n'est réputée réduite que si elle n'atteint pas la durée normale du travail, une fois additionnées les heures de travail en plus. Comptent comme heures de travail en plus les heures payées ou non encore payées qui excèdent le nombre d'heures à effectuer selon l'horaire de travail contractuel. Ne comptent pas comme heures de travail en plus les heures effectuées dans le cadre du régime d'horaire mobile de l'entreprise, pour autant qu'elles ne dépassent pas 20 heures, ni les heures de compensation ou de rattrapage imposées par l'entreprise pour compenser des ponts entre les jours fériés.

³ Un délai-cadre d'indemnisation de deux ans est ouvert le premier jour de la première période de décompte pour laquelle l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail ou l'indemnité en cas d'intempéries est versée.

⁴ Si aucun délai-cadre d'indemnisation ne court pour l'entreprise ou le secteur d'exploitation au moment de l'introduction de la réduction de l'horaire de travail admise, les heures de travail en plus accomplies par les travailleurs au cours des six mois précédents sont déduites de leur perte de travail.

⁵ Pendant le délai-cadre d'indemnisation, les heures de travail en plus accomplies par les travailleurs avant une nouvelle réduction de l'horaire de travail, mais pendant les douze derniers mois au plus, sont déduites de leur perte de travail.

¹ Nouvelle teneur selon le ch. I de l'O du 24 nov. 1999, en vigueur depuis le 1^er janv. 2000 (RO 2000 174).

Art. 46b¹OACI

Perte de travail contrôlable

(art. 31, al. 3, let. a, LACI)

¹ La perte de travail n'est suffisamment contrôlable que si le temps de travail est contrôlé par l'entreprise.

² L'employeur conserve les documents relatifs au contrôle du temps de travail pendant cinq ans.

¹ Introduit par le ch. I de l'O du 6 nov. 1996, en vigueur depuis le 1^er janv. 1997 (RO 1996 3071).

Art. 25 LPGA

Restitution

¹ Les prestations indûment touchées doivent être restituées. La restitution ne peut être exigée lorsque l'intéressé était de bonne foi et qu'elle le mettrait dans une situation difficile.

² Le droit de demander la restitution s'éteint un an après le moment où l'institution d'assurance a eu connaissance du fait, mais au plus tard cinq ans après le versement de la prestation. Si la créance naît d'un acte punissable pour lequel le droit pénal prévoit un délai de prescription plus long, celui-ci est déterminant.

³ Le remboursement de cotisations payées en trop peut être demandé. Le droit s'éteint une année après que le cotisant a eu connaissance de ses paiements trop élevés, mais au plus tard cinq ans après la fin de l'année civile au cours de laquelle les cotisations ont été payées.