CDP.2012.179-AC/yr

A. Par jugement du 26 janvier 2012, le Tribunal régional du Littoral et du Val-de-Travers a prononcé la faillite de la société A. SA. Le lendemain, l'office des faillites a résilié, pour le prochain terme légal, le contrat de travail de X., physiothérapeute de l'équipe de football professionnelle exploitée par la faillie, qui avait été engagé pour la période du 15 septembre 2011 au 25 mai 2012.

Par décision du 21 février 2012, la Caisse cantonale neuchâteloise d'assurance-chômage (ci-après : CCNAC) a refusé le droit à l'indemnité en cas d'insolvabilité que le prénommé sollicitait pour les salaires impayés des mois de novembre 2011 à janvier 2012, au motif qu’il a exercé une activité relevant des professions de la santé sans être au bénéfice d’une autorisation de pratiquer délivrée par le département. L'opposition que l'intéressé a formée à ce prononcé a été rejetée le 10 mai 2012. Au motif déjà retenu, la CCNAC a ajouté celui de l'insuffisance des démarches entreprises en vue de récupérer les salaires impayés.

B. X. interjette recours devant la Cour de droit public du Tribunal cantonal contre la décision sur opposition du 10 mai 2012, en concluant, sous suite de frais et dépens, à son annulation et, principalement, à ce qu'il soit dit qu'il a droit à l'indemnité en cas d'insolvabilité, subsidiairement au renvoi de la cause à la CCNAC pour instruction complémentaire et nouvelle décision. En résumé, il fait valoir notamment que l’activité spécifique accomplie pour le compte de l'équipe de football professionnelle exploitée la faillie ne nécessitait pas d’autorisation et qu'il n'est pas resté inactif avant la faillite de son employeur, lui réclamant à plusieurs reprises oralement les salaires impayés et s'apprêtant à le mettre en demeure lorsque les événements se sont précipités.

C. Renvoyant aux motifs de sa décision, l'intimée conclut au rejet du recours.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2. Selon l'article 51 al. 1 LACI, les travailleurs assujettis au paiement des cotisations, qui sont au service d'un employeur insolvable sujet à une procédure d'exécution forcée en Suisse ou employant des travailleurs en Suisse, ont droit à une indemnité pour insolvabilité notamment lorsqu'une procédure de faillite est engagée contre leur employeur et qu'ils ont, à ce moment-là, des créances de salaires envers lui (let. a). L'article 52 al. 1 1re phrase LACI, dans sa teneur en vigueur depuis le 1^er avril 2011 et applicable en l'espèce, précise que l'indemnité pour insolvabilité couvre les créances de salaire portant sur les quatre derniers mois au plus d’un même rapport de travail, jusqu’à concurrence, pour chaque mois, du montant maximal visé à l’article 3 al. 2.

La référence à l'article 3 al. 2 LACI signifie que par "créance de salaire" on entend le salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS. Par cette référence à la LAVS se trouve ainsi délimité le cercle des bénéficiaires de cette protection. Il reste que ces dispositions en matière d'assurance sociale reposent en premier lieu sur le droit du contrat de travail en ce qui concerne notamment les éléments contractuels, les obligations réciproques des parties et les dispositions impératives dont il y a lieu ensuite de tirer des conséquences juridiques en matière d'affiliation ou de prestations (Meyer-Blaser, Résiliation abusive du contrat de travail, nouvelles règles du Code des obligations en la matière et incidences de ces dernières dans le domaine de l'assurance sociale, en particulier sur le maintien de la couverture d'assurance et le droit aux prestations, in : Droit du travail et droit des assurances sociales, Questions choisies, Colloque de Lausanne [IRAL] 1994, p. 177). Contrat synallagmatique, le contrat de travail impose principalement le versement d'un salaire au regard de l'engagement de fournir un travail régulier. La conséquence juridique, dans l'assurance-chômage, est que la créance de salaire est principalement liée à la fourniture d'un travail (ATF 132 V 82 cons. 3.2, p. 85).

3. En l'espèce, l’intimée a tout d’abord refusé l’indemnité pour insolvabilité au motif que le recourant a exercé une activité relevant des professions médicales universitaires ou des autres professions de la santé sans être au bénéfice d’une autorisation de pratiquer.

X., de nationalité espagnole, a été engagé par la société A. SA, par contrat du 15 septembre 2011, en qualité de physiothérapeute avec les tâches suivantes : "provide service physiotherapist for the professional team of A. SA". Il est vrai qu'au regard de sa fonction, le recourant était tenu, en application des articles 52 al. 3, 53 al. 2 let. b et 54 de la Loi de santé (LS, RSN 800.1), ainsi que des articles 1^er al. 2 let. I, 1a, 50 et 51 du Règlement concernant l'exercice des professions médicales universitaires et des autres professions de la santé (ci-après : le règlement, RSN 801.100), d’obtenir une autorisation de pratiquer. On ne saurait sur ce point suivre son raisonnement, selon lequel son activité se limitait à la pratique de médecine douce ou de bien-être et que, partant, elle n’était pas soumise à la LS (cf. art. 58 LS). Les termes vagues utilisés dans le contrat pour définir son cahier des charges ne permettaient pas d’exclure qu’il soit amené à accomplir les tâches prévues à l’article 50 al. 1 et 3 du règlement.

Il est par ailleurs constant que, jusqu'au moment de la décision litigieuse, le recourant ne s’est pas vu délivrer une telle autorisation de pratiquer. Pour les motifs qui suivent, cette circonstance ne fait toutefois pas obstacle au versement d’une indemnité pour insolvabilité.

Le droit à l'indemnité en cas d'insolvabilité est subordonné à l’existence d’une créance de salaire portant sur les quatre derniers mois qui ont précédé la faillite de l'employeur (cf. cons. 2 ci-dessus). Il convient donc d'examiner si, en vertu du droit du contrat de travail, le recourant a une telle prétention à l'égard de la faillie, plus particulièrement quelle est la conséquence de l'absence d'autorisation de pratiquer. Selon la jurisprudence relative aux employés étrangers non autorisés à travailler en Suisse, à laquelle on peut se référer, le défaut d'une autorisation imposée par le droit public n'exclut pas le droit à des prestations en assurances sociales (ATF 118 V 79). En effet, la jurisprudence reconnaît en principe - c'est-à-dire sous réserve d'un intérêt public prépondérant ou d'une clause d'invalidation prévue par les parties (dans l'hypothèse d'un refus d'octroi de l'autorisation) - la validité d'un contrat de travail conclu avec un employé non autorisé à travailler en Suisse (arrêt du TF du 24.03.2004 [4C.27/2004] cons. 3.2.1 et les références).

En l'occurrence, à la lecture du contrat, les parties n'ont pas prévu une telle clause d'invalidation. En revanche, on peut admettre qu'il y a un intérêt public prépondérant à l'invalidation d'un tel contrat, l'emploi en cause exigeant une autorisation de pratiquer afin de garantir notamment que la santé des patients ne sera pas mise en danger (cf. l'art. 2 LS, selon lequel la santé est un bien fondamental qui doit être protégé). Ce nonobstant, le recourant peut ici se prévaloir de l'article 320 al. 3 CO, selon lequel un constat de nullité a un effet ex nunc et non ex tunc lorsque l'employé a travaillé de bonne foi pour l'employeur (cf. ATF 137 IV 305 cons. 3.3, qui accorde également cette protection au travailleur au noir). Il est à cet égard admis – et rien au dossier ne permet de se convaincre du contraire – que le recourant a effectivement travaillé pour le compte de la société A. SA en qualité de physiothérapeute du 1er octobre 2011, jusqu’au prononcé de la faillite. Au degré de vraisemblance prépondérante, on doit en outre admettre qu'il a fourni sa prestation sans avoir conscience de l'invalidation du contrat (courrier du médecin cantonal du 14.03.2012, dont il ressort que le recourant s'est fié aux indications de son employeur, ce qui apparaît vraisemblable au regard du contexte de l'engagement), ce qui exclut sa mauvaise foi (ATF 132 III 242). Il s'ensuit que le recourant, nonobstant la pratique illégale de son activité, a effectivement fourni un travail pour la faillie et qu'il a une prétention de salaire à son encontre, portant sur les derniers mois du rapport de travail le liant à la société A. SA.

4. L'intimée ayant, dans la décision attaquée, également retenu que le recourant n'avait pas satisfait à son obligation de diminuer le dommage, il convient d'examiner cette question.

a) Dans la procédure de faillite ou de saisie, le travailleur est tenu de prendre toutes les mesures propres à sauvegarder son droit envers l'employeur, jusqu'à ce que la caisse l'informe de la subrogation dans ladite procédure. Une fois que la caisse est devenue partie à la procédure, le travailleur est tenu de l'assister utilement dans la défense de ses droits (art. 55 al. 1 LACI). L'obligation de diminuer le dommage qu'exprime cette disposition exige du travailleur qui n'a pas reçu son salaire en raison de difficultés économiques rencontrées par l'employeur, qu'il entreprenne à l'encontre de ce dernier toute démarche utile en vue de récupérer sa créance, sous peine de perdre son droit à l'indemnité en cas d'insolvabilité. Il s'agit d'éviter que l'assuré ne reste inactif en attendant le prononcé de la faillite de son ex-employeur (ATF 127 V 183 p. 185 cons. 3c, 114 V 60 cons. 4; DTA 2002 no 8, p. 64 cons. 1b, 1999 no 24, p. 143 cons. 1c). En principe, l'obligation de diminuer le dommage à la charge du travailleur existe également avant la dissolution du rapport de travail, quand l'employeur ne verse pas – ou pas entièrement – le salaire et que le salarié peut s'attendre à subir une perte. Ce n'est pas le but de l'indemnité en cas d'insolvabilité de couvrir des créances de salaires auxquelles l'assuré a renoncé sans raison justifiée. L'obligation de diminuer le dommage qui incombe à l'assuré avant la résiliation des rapports de travail n'est toutefois pas soumise aux mêmes exigences que la même obligation qui lui incombe après la résiliation des rapports de travail. L'étendue des démarches qui peuvent être exigées du travailleur pour récupérer tout ou partie de son salaire avant la fin des rapports de travail dépend de l'ensemble des circonstances du cas concret. On n'exige pas nécessairement de l'assuré qu'il introduise sans délai une poursuite contre son employeur ou qu'il ouvre action contre ce dernier. Il faut en tout cas que le salarié montre de manière non équivoque et reconnaissable pour l'employeur le caractère sérieux de sa prétention de salaire (DTA 2002 no 30, p. 190). Il est tenu d’entreprendre des démarches supplémentaires dès que les retards deviennent importants et qu’il doit effectivement s’attendre à subir une perte de salaire (DTA 2007 no 4, p. 54 cons. 4.1). Il n’est pas possible de fixer de manière générale les dispositions que doit prendre l’employé afin de se conformer à son obligation de diminuer son dommage. Tout dépend des circonstances particulières du cas d’espèce. Un refus de prestation au motif que l’assuré a enfreint son obligation de diminuer le dommage au sens de l’article 55 al. 1 LACI suppose qu’on puisse lui reprocher d’avoir commis une faute intentionnelle ou une négligence grave. Commet une telle négligence notamment l’assuré qui fait valoir uniquement par oral des créances de salaires accumulées sur une longue période, c'est‑à-dire au-delà de deux à trois mois, lorsqu'aucun acompte ou paiement partiel n'est versé et lorsque, du point de vue de l'assuré, il n'a pas de bonnes raisons d'espérer une amélioration prochaine de la situation (DTA 2010 no 1, p. 48 cons. 4.2).

b) En l'espèce, le 27 janvier 2012, au moment de la résiliation par l'office des faillites du contrat de travail du recourant, seuls les salaires des mois de novembre et décembre 2011 étaient impayés, le salaire du mois de janvier 2012 n'étant en principe pas exigible avant la fin du mois (art. 323 al. 1 CO). Les démarches que celui-ci aurait effectué oralement auprès de son employeur pour être payé peuvent ainsi être qualifiées de suffisantes. Par ailleurs, la faillite de la société A. SA a précédé la dissolution du rapport de travail, de sorte que, le 13 février 2012, en produisant sa créance dans la faillite, l'intéressé a pris la seule mesure exigible de sa part.

5. Il suit de ce qui précède que la décision attaquée doit être annulée et la cause renvoyée à la CCNAC pour qu'elle rende une nouvelle décision sur les prétentions du recourant.

Il est statué sans frais, la procédure étant en principe gratuite. Vu l'issue du litige, le recourant a droit à des dépens dans la mesure fixée par le tribunal; leur montant est déterminé sans égard à la valeur litigieuse d'après l'importance et la complexité du litige (art. 61 let. g LPGA). Ils doivent être définis dans les limites prévues par le décret fixant le tarif des frais, des émoluments de chancellerie et des dépens en matière civile, pénale et administrative (TFrais), du 6 novembre 2012, applicable à toutes les causes pendantes devant les autorités à son entrée en vigueur le 1^er janvier 2013 (art. 71, 73 al. 1). Me G. n'ayant pas déposé un état des honoraires et des frais (art. 66 al. 1), ceux-ci seront fixés sur la base du dossier (art. 66 al. 2). L'activité déployée par le mandataire devant la Cour de céans, qui a consisté en la rédaction d'un recours, précédée de l'examen du dossier et probablement d'un entretien avec son client, ne peut avoir excédé quelque 6 heures. Eu égard au tarif usuellement appliqué par la Cour de céans, de l'ordre de 250 francs de l'heure, des débours à raison de 10 % des honoraires (art. 65 Tfrais) et la TVA de 8 %, l'indemnité de dépens sera fixée au montant de 1'782 francs tout compris.

Par ces motifs,
la Cour de droit public

1. Annule la décision sur opposition du 10 mai 2012 de la CCNAC et renvoie la cause à cette dernière pour nouvelle décision selon les considérants.

2. Statue sans frais.

3. Alloue au recourant une indemnité de dépens de 1'782 francs à la charge de la CCNAC.

Neuchâtel, le 6 février 2013

Art. 3¹ LACI

Calcul des cotisations et taux de cotisation

¹ Les cotisations sont calculées pour chaque rapport de travail en fonction du salaire déterminant au sens de la législation sur l’AVS.

² Elles s’élèvent à 2,2 % jusqu’au montant maximal du gain mensuel assuré dans l’assurance-accidents obligatoire.²

³ Les cotisations sont à parts égales à la charge du travailleur et de l’employeur. Les travailleurs pour lesquels l’employeur n’est pas tenu de payer des cotisations (art. 6 LAVS³) paient la cotisation pleine et entière.

⁴ Lorsque la durée de l’occupation est inférieure à un an, le montant annuel maximum du gain assuré est calculé proportionnellement. Le Conseil fédéral fixe le taux de conversion.

¹ Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 22 mars 2002, en vigueur depuis le 1^er juil. 2003 (RO 2003 1728; FF 2001 2123).
² Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 19 mars 2010, en vigueur depuis le 1^er avril 2011 (RO 2011 1167; FF 2008 7029).
³ RS 831.10

Art. 51 LACI

Droit à l'indemnité

¹ Les travailleurs assujettis au paiement des cotisations, qui sont au service d’un employeur insolvable sujet à une procédure d’exécution forcée en Suisse ou employant des travailleurs en Suisse, ont droit à une indemnité pour insolvabilité (ci-après indemnité) lorsque:¹

une procédure de faillite est engagée contre leur employeur et qu’ils ont, à ce moment-là, des créances de salaire envers lui ou que

b.²

la procédure de faillite n’est pas engagée pour la seule raison qu’aucun créancier n’est prêt, à cause de l’endettement notoire de l’employeur, à faire l’avance des frais ou

c.³

ils ont présenté une demande de saisie pour créance de salaire envers leur employeur.

² N’ont pas droit à l’indemnité les personnes qui fixent les décisions que prend l’employeur – ou peuvent les influencer considérablement – en qualité d’associé, de membre d’un organe dirigeant de l’entreprise ou encore de détenteur d’une participation financière à l’entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, lorsqu’ils sont occupés dans la même entreprise.⁴

¹ Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 5 oct. 1990, en vigueur depuis le 1^er janv. 1992 (RO 1991 2125; FF 1989 III 369).
² Introduite par le ch. I de la LF du 5 oct. 1990, en vigueur depuis le 1^er janv. 1992 (RO 1991 2125; FF 1989 III 369).
³ Anciennement let. b.
⁴ Introduit par le ch. I de la LF du 23 juin 1995, en vigueur depuis le 1^er janv. 1996 (RO 1996 273; FF 1994 I 340).

Art. 52 LACI

Etendue de l'indemnité

¹ L'indemnité couvre les créances de salaire portant sur les quatre derniers mois au plus d'un même rapport de travail, jusqu'à concurrence, pour chaque mois, du montant maximal visé à l'art. 3, al. 2. Les allocations dues aux travailleurs font partie intégrante du salaire.¹

^1bis L'indemnité couvre exceptionnellement les créances de salaire nées après la déclaration de faillite dans la mesure où l'assuré, en toute bonne foi, ne pouvait pas savoir que la faillite avait été prononcée et dans la mesure où ces créances ne constituaient pas des dettes relevant de la masse en faillite. L'indemnité ne peut couvrir une période excédant celle fixée à l'al. 1.²

² Les cotisations légales aux assurances sociales doivent être prélevées sur l'indemnité. La caisse est tenue d'établir, avec les organes compétents, le décompte des cotisations prescrites et de prélever la part des cotisations, due par les travailleurs.

¹ Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 19 mars 2010, en vigueur depuis le 1^er avril 2011 (RO 2011 1167; FF 2008 7029).
² Introduit par le ch. I de la LF du 19 mars 2010, en vigueur depuis le 1^er avril 2011 (RO 2011 1167; FF 2008 7029

Art. 320 CO

Formation

¹ Sauf disposition contraire de la loi, le contrat individuel de travail n'est soumis à aucune forme spéciale.

² Il est réputé conclu lorsque l'employeur accepte pour un temps donné l'exécution d'un travail qui, d'après les circonstances, ne doit être fourni que contre un salaire.

³ Si le travailleur fournit de bonne foi un travail pour l'employeur en vertu d'un contrat qui se révèle nul par la suite, tous deux sont tenus de s'acquitter des obligations découlant des rapports de travail, comme s'il s'agissait d'un contrat valable, jusqu'à ce que l'un ou l'autre mette fin aux rapports de travail en raison de l'invalidité du contrat.

Art. 31 LACI