A. Par jugement du 26 janvier 2012, le Tribunal régional du Littoral et du Val-de-Travers a prononcé la faillite de la société A. SA. Le 6 février 2012, l'Office des faillites a résilié, pour le prochain terme légal, le contrat de travail de X. collaborateur marketing de la faillie, qui avait été engagé à partir du 1^er janvier 2012 pour une durée indéterminée.

Le 8 février 2012, X. a rempli un formulaire de demande d'indemnité en cas d'insolvabilité auprès de la Caisse cantonale neuchâteloise d'assurance-chômage (ci-après : CCNAC) pour un montant de 6'933.35 francs. Le lendemain, la CCNAC a versé 4'160 francs au titre d'acompte sur l'indemnité en cas d'insolvabilité à X. (60 % de l'indemnité totale). Le 22 février 2012, la CCNAC s'est adressée à X. pour lui demander des explications car il était apparu que son dernier emploi auprès de la société B. SA se terminait légalement le 31 janvier 2012 et qu'il avait été dûment payé par cette entreprise pour ce mois (fiche de salaire du 18.01.2012). Le 28 février 2012, X. a expliqué qu'il s'était entendu avec la société B. SA pour le libérer de ses obligations contractuelles au 31 décembre 2011 afin qu'il puisse commencer au plus vite à travailler pour la société A. SA. Il a précisé que le montant reçu de la société B. SA à la fin du mois de janvier 2012 correspondait au solde de tout compte, incluant les congés payés. Il a donc maintenu sa demande d'indemnité en cas d'insolvabilité.

Par décision du 9 mars 2012, la CCNAC a refusé le droit à l'indemnité en cas d'insolvabilité que X. sollicitait pour le salaire impayé du mois de janvier 2012 par la société A. SA, au motif qu'il était encore sous rapport de travail avec la société B. SA jusqu'au 31 janvier 2012 et que cette entreprise lui avait versé son salaire pour cette période. En outre, la CCNAC a relevé que X. n'avait pas tenu informée la société B. SA du début de sa nouvelle activité auprès de la société A. SA et qu'il avait mis à profit son temps de vacances pour débuter un nouvel emploi et, partant, doubler ses gains sur le mois de janvier 2012. Le salaire payé pour le mois de janvier 2012 ne devait donc pas être considéré comme une contrepartie payée au travailleur pour un solde de vacances non prises, contrairement aux affirmations du recourant. Ainsi, la CCNAC a considéré que le recourant avait violé les articles 321a et 329d CO si bien qu'aucune indemnité en cas d'insolvabilité ne lui revenait. La CCNAC a encore ajouté que seul un emploi serait retenu dans une telle situation de double emploi pour l'indemnisation de l'assurance-chômage, les deux revenus ne seraient ainsi pas cumulés. L'opposition que l'intéressé a formée à ce prononcé a été rejetée par décision du 16 mai 2012, qui reprend dans ses grandes lignes les considérants de la décision du 9 mars 2012. Le 1^er juin 2012, la CCNAC a rendu une décision par laquelle elle a réclamé à l'assuré la restitution du montant de 4'160 francs le 9 février 2012.

B. Par courrier du 12 juin 2012, X. conteste la décision sur opposition du 16 mai 2012 auprès de la CCNAC, tout en adressant une copie de sa correspondance à la Cour de céans. Il dépose en annexe un échange de courriels avec les ressources humaines, son supérieur et lui-même concernant la fin de ses rapports de travail auprès de la société B. SA. Il invoque que son supérieur était au courant de la prise d'un nouvel emploi dès le début de l'année 2012, mais que celui-ci a omis de transmettre cette information aux ressources humaines. Le recourant précise qu'il n'avait pas à communiquer l'identité de son nouvel employeur ni la date de début des rapports de travail à son ancien employeur au moment de la résiliation du contrat. Il demande donc l'annulation de la décision du 9 mars 2012 et qu'il soit renoncé à solliciter la restitution de l'indemnité d'insolvabilité perçue.

C. Renvoyant aux motifs de sa décision, l'intimée conclut au rejet du recours.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable concernant la décision sur opposition du 16 mai 2012. En revanche, la Cour de céans ne peut examiner la problématique de la restitution de l'acompte versé qui a été ordonnée par décision du 1^er juin 2012. En effet, il appartient à la CCNAC de se prononcer sur cette question dans le cadre d'une décision sur opposition (art. 52 LPGA).

2. Selon l'article 51 al. 1 LACI, les travailleurs assujettis au paiement des cotisations, qui sont au service d'un employeur insolvable sujet à une procédure d'exécution forcée en Suisse ou employant des travailleurs en Suisse, ont droit à une indemnité pour insolvabilité notamment lorsqu'une procédure de faillite est engagée contre leur employeur et qu'ils ont, à ce moment-là, des créances de salaires envers lui (let. a). L'article 52 al. 1 LACI prévoit que l'indemnité en cas d'insolvabilité couvre les créances de salaire portant sur les quatre derniers mois du rapport de travail. La caisse n'est autorisée à verser une indemnité en cas d'insolvabilité que lorsque le travailleur rend plausible sa créance de salaire envers l'employeur (art. 74 OACI). Pourront notamment servir à authentifier les salaires dus : les indications de salaire contenues dans les contrats de travail écrits; les rapports d'heures de travail, les précédentes fiches de paie; les éventuelles reconnaissances de dettes; les attestations de l'Office des poursuites ou des faillites; les déclarations d'anciens supérieurs ou collaborateurs. Si la caisse a des doutes sur l'existence des créances de salaire, elle devra entreprendre des investigations supplémentaires avant d'indemniser. Elle devra par exemple se renseigner auprès des offices compétents (Rubin, Assurance-chômage, 2006, p. 562).

3. a) En l'occurrence, il convient premièrement de déterminer si le contrat de travail liant le recourant à la société B. SA était encore effectif durant le mois de janvier 2012. Le recourant affirme qu'il avait été libéré conventionnellement pour le 31 décembre 2011, mais que cette décision n'a pas circulé correctement jusqu'aux ressources humaines, alors que la société B. SA soutiendrait que le recourant se trouvait en partie en période de vacances et que le contrat arrivait à terme le 31 janvier 2012 seulement. Deuxièmement, il conviendra d'examiner si le recourant avait droit à la totalité de son salaire auprès de la société A. SA et de la société B. SA, soit s'il a respecté les obligations découlant de ses contrats de travail.

b) S'agissant de la résiliation anticipée des rapports de travail, le recourant a résilié son contrat avec la société B. SA par courrier du 28 novembre 2011, remis à son employeur en mains propres. Il est établi que le délai de congé légal du recourant était de deux mois (art. 335c al. 1 CO; attestation de l'employeur du 31.01.2012 et décision entreprise, p. 2). Dans le respect des délais légaux, le contrat se terminait ainsi le 31 janvier 2012. L'article 335c al. 2 CO spécifie que les délais de congé légaux de l'alinéa 1 ne peuvent être modifiés que par accord écrit, contrat-type de travail ou convention collective. Ainsi, il y a lieu de retenir que le recourant était encore au service de la société B. SA durant le mois de janvier 2012, puisque qu'il n'existe aucun accord écrit stipulant le contraire. En outre, pour autant qu'un tel accord ait existé par oral, il est juridiquement nul (SJ 1995 794, cons. 2c).

c) S'agissant d'une période de vacances, l'article 329d al. 3 CO prévoit que si, pendant les vacances, le travailleur exécute un travail rémunéré pour un tiers au mépris des intérêts légitimes de l'employeur, celui-ci peut lui refuser le salaire afférent aux vacances ou en exiger le remboursement s'il l'a déjà versé. Ainsi, la loi prohibe expressément l'accomplissement d'un travail pour un tiers durant les vacances. La notion de travail doit être comprise dans un sens large, ce qui englobe non seulement les activités exercées en vertu d'un contrat de travail, mais également à raison de tout autre type de relation contractuelle, indépendamment d'un lien de subordination ou d'une totale indépendance du travailleur vis-à-vis du tiers. Le travail en question doit en outre porter atteinte aux intérêts légitimes de l'employeur, soit lorsque le travailleur fait concurrence à l'employeur (prestations similaires, proposées à une sphère de clients analogues, qui cherchent le même type de services ou de prestations), soit que cette activité surmène le travailleur au point que sa capacité de travail s'en trouve nettement entamée à son retour à sa place de travail (Cerottini, no 36 ad art. 329d CO, in : Dunand/Mahon, Commentaire du contrat de travail, 2013).

d) En l'espèce, il n'est pas établi que le recourant faisait acte de concurrence à l'employeur en acceptant un travail pour la société A. SA, qui n'opère manifestement pas dans le même secteur d'activité que la société B. SA. En outre, il n'y a pas lieu d'examiner si l'activité auprès de la société A. SA surmenait le travailleur au point que sa capacité de travail s'en trouvait entamée à son retour à la société B. SA, puisqu'il n'était pas prévu qu'il fournisse à nouveau pour cette entreprise une prestation de travail après le 31 janvier 2012. Le contrat de travail conclu par le recourant avec la société A. SA est en conséquence probablement valable et générateur de droits et obligations, encore qu'il ne soit ni daté dans la version produite par le recourant, ni signé par lui. Dès lors, les deux contrats de travail subsistaient en janvier 2012 et, si le recourant avait droit à ses deux salaires dans leur totalité, il n'y a aucune matière à imputation entre eux, ni à leur réduction. On ne peut donc pas retenir que le recourant soit doublement indemnisé s'il reçoit une indemnité pour cause d'insolvabilité. Au surplus, une éventuelle action de la société B. SA pour obtenir le remboursement du salaire du mois de janvier 2012 – en raison d'une hypothétique violation par le recourant de ses obligations – ne concerne pas la société A. SA et ses liens contractuels avec le recourant.

e) La Cour de céans relèvera cependant que la position de l'ancien employeur, qui aurait fait l'objet de deux entretiens téléphoniques avec l'intimée les 6 et 8 mars 2012 mais dont rien n'atteste l'existence au dossier, n'est pas des plus limpides.

Celui-ci soutient en effet que son service RH ne savait pas que le recourant était libéré de son obligation de travailler en 2012 et que s'il avait été informé de ce fait et de l'engagement auprès d'un autre employeur dès janvier 2012, la fin des rapports de travail du recourant aurait été différente. La position du supérieur du recourant est pour sa part plus ambiguë. Quoi qu'il en soit, l'attestation de l'employeur, remplie le 31 janvier 2012, soit à une date où il n'y avait encore aucun litige avec l'assurance-chômage, mentionne bien que le dernier jour de travail effectif du recourant a été le 30 décembre 2011. Ceci tend à confirmer que le recourant était libéré de son obligation de travailler et en période de vacances, avec les conséquences que cela comporte (cf. cons. 4c ci-dessus). Que l'ancien employeur entende éventuellement encore remettre en cause la redevabilité et le paiement du salaire de janvier 2012 relève du droit des obligations et ne concerne ni l'intimée ni cette cour.

4. Le recourant remplirait donc l'une des conditions de l'article 51 LACI pour l'obtention d'une indemnité en cas d'insolvabilité puisqu'il posséderait une créance en salaire envers la société A. SA qui est tombée en faillite le 26 janvier 2012, et que, comme relevé ci-dessus, l'intimée ne peut se prévaloir de son double contrat pour la lui refuser. Il reste au surplus exposé à une éventuelle action de son ancien employeur, la société B. SA, rien n'établissant au dossier que cet employeur y aurait d'ores et déjà renoncé. Certes, l'intimée soutient que la société B. SA l'aurait déjà admis, en se fondant sur les deux entretiens téléphoniques précités mais comme déjà dit (cons. 3 e ci-dessus), rien, au dossier, n'en atteste l'existence et le contenu, pas même une notice d'entretien téléphonique. Or la jurisprudence du Tribunal fédéral puis celle, constante, de la Cour de céans n’ont cessé de rappeler, notamment à l’égard de l’intimée ou d’autres caisses de chômage, qu’en matière d’assurances sociales et notamment d’assurance-chômage, il n’était pas possible de reconnaître une force probante suffisante à des renseignements obtenus téléphoniquement (spécialement de l’employeur) sans autre confirmation (cf. par exemple, dès 2009, l’arrêt L non publié du 24.04.2009 [TA.2008.388] cons 2 et la jurisprudence fédérale citée)

5. Au vu de ce qui précède, le recours doit être admis, la décision entreprise annulée et la cause renvoyée à l'intimée pour examen des autres conditions d'octroi (art. 51 al. 2 et 55 LACI notamment) et cas échéant, calcul du montant de l'indemnité pour cause d'insolvabilité due au recourant. Il est statué sans frais ni dépens, le recourant non représenté, n'ayant pas allégué avoir engagé des frais importants pour la défense de sa cause (art. 61 let. a et g LPGA).

Par ces motifs,
la Cour de droit public

1. Admet le recours du 12 juin 2012.

2. Annule la décision sur opposition du 16 mai 2012 (respectivement la décision du 9 mars 2012) et renvoie la cause à la CCNAC pour nouvelle décision au sens des considérants.

3. Statue sans frais et sans dépens.

Neuchâtel, le 14 février 2014

Art. 321a CO

Diligence et fidélité à observer

¹ Le travailleur exécute avec soin le travail qui lui est confié et sauvegarde fidèlement les intérêts légitimes de l'employeur.

² Il est tenu d'utiliser selon les règles en la matière les machines, les instruments de travail, les appareils et les installations techniques ainsi que les véhicules de l'employeur, et de les traiter avec soin, de même que le matériel mis à sa disposition pour l'exécution de son travail.

³ Pendant la durée du contrat, le travailleur ne doit pas accomplir du travail rémunéré pour un tiers dans la mesure où il lèse son devoir de fidélité et, notamment, fait concurrence à l'employeur.

⁴ Pendant la durée du contrat, le travailleur ne doit pas utiliser ni révéler des faits destinés à rester confidentiels, tels que les secrets de fabrication et d'affaires dont il a pris connaissance au service de l'employeur; il est tenu de garder le secret même après la fin du contrat en tant que l'exige la sauvegarde des intérêts légitimes de l'employeur.

Art. 321d CO

Directives générales et instructions à observer

¹ L'employeur peut établir des directives générales sur l'exécution du travail et la conduite des travailleurs dans son exploitation ou son ménage et leur donner des instructions particulières.

² Le travailleur observe selon les règles de la bonne foi les directives générales de l'employeur et les instructions particulières qui lui ont été données.

Art. 329d CO

Salaire

¹ L'employeur verse au travailleur le salaire total afférent aux vacances et une indemnité équitable en compensation du salaire en nature.

² Tant que durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent ou d'autres avantages.

³ Si, pendant les vacances, le travailleur exécute un travail rémunéré pour un tiers au mépris des intérêts légitimes de l'employeur, celui-ci peut lui refuser le salaire afférent aux vacances ou en exiger le remboursement s'il l'a déjà versé.

Art. 335c¹CO

Après le temps d'essai

¹ Le contrat peut être résilié pour la fin d'un mois moyennant un délai de congé d'un mois pendant la première année de service, de deux mois de la deuxième à la neuvième année de service, de trois mois ultérieurement.

² Ces délais peuvent être modifiés par accord écrit, contrat-type de travail ou convention collective; des délais inférieurs à un mois ne peuvent toutefois être fixés que par convention collective et pour la première année de service.

¹ Introduit par le ch. I de la LF du 18 mars 1988, en vigueur depuis le 1^er janv. 1989 (RO 1988 1472; FF 1984 II 574.

Art. 51 LACI

Droit à l'indemnité

¹ Les travailleurs assujettis au paiement des cotisations, qui sont au service d'un employeur insolvable sujet à une procédure d'exécution forcée en Suisse ou employant des travailleurs en Suisse, ont droit à une indemnité pour insolvabilité (ci-après indemnité) lorsque:¹

une procédure de faillite est engagée contre leur employeur et qu'ils ont, à ce moment-là, des créances de salaire envers lui ou que

b.²

la procédure de faillite n'est pas engagée pour la seule raison qu'aucun créancier n'est prêt, à cause de l'endettement notoire de l'employeur, à faire l'avance des frais ou

c.³

ils ont présenté une demande de saisie pour créance de salaire envers leur employeur.

² N'ont pas droit à l'indemnité les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou peuvent les influencer considérablement - en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à l'entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, lorsqu'ils sont occupés dans la même entreprise.⁴

¹ Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 5 oct. 1990, en vigueur depuis le 1^er janv. 1992 (RO 1991 2125; FF 1989 III 369).
² Introduite par le ch. I de la LF du 5 oct. 1990, en vigueur depuis le 1^er janv. 1992 (RO 1991 2125; FF 1989 III 369).
³ Anciennement let. b.
⁴ Introduit par le ch. I de la LF du 23 juin 1995, en vigueur depuis le 1^er janv. 1996 (RO 1996 273; FF 1994 I 340).

Art. 52 LACI

Etendue de l'indemnité

¹ L'indemnité couvre les créances de salaire portant sur les quatre derniers mois au plus d'un même rapport de travail, jusqu'à concurrence, pour chaque mois, du montant maximal visé à l'art. 3, al. 2. Les allocations dues aux travailleurs font partie intégrante du salaire.¹

^1bis L'indemnité couvre exceptionnellement les créances de salaire nées après la déclaration de faillite dans la mesure où l'assuré, en toute bonne foi, ne pouvait pas savoir que la faillite avait été prononcée et dans la mesure où ces créances ne constituaient pas des dettes relevant de la masse en faillite. L'indemnité ne peut couvrir une période excédant celle fixée à l'al. 1.²

² Les cotisations légales aux assurances sociales doivent être prélevées sur l'indemnité. La caisse est tenue d'établir, avec les organes compétents, le décompte des cotisations prescrites et de prélever la part des cotisations, due par les travailleurs.

¹ Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 19 mars 2010, en vigueur depuis le 1^er avril 2011 (RO 2011 1167; FF 2008 7029).
² Introduit par le ch. I de la LF du 19 mars 2010, en vigueur depuis le 1^er avril 2011 (RO 2011 1167; FF 2008 7029).

Art. 74¹OACI

Vraisemblance des créances de salaire

(art. 51 LACI)

La caisse n'est autorisée à verser une indemnité en cas d'insolvabilité que lorsque le travailleur rend plausible sa créance de salaire envers l'employeur.

¹ Nouvelle teneur selon le ch. I de l'O du 28 août 1991, en vigueur depuis le 1^er janv. 1992 (RO 1991 2132).