A. X., née le 23 mai 2008, présente dans le cadre d'une translocation chromosomique, un retard sévère du développement psychomoteur, une hypotonie, une encéphalopathie, des troubles visuels et une épilepsie. Elle bénéficie de la prise en charge par l'assurance-invalidité notamment des frais du traitement de l'infirmité congénitale 387 OIC (épilepsie congénitale) jusqu'au 28 février 2014, et des frais du traitement des infirmités congénitales 412, 425 et 427 OIC (troubles visuels) jusqu'au 31 mai 2019. Du 15 septembre 2008 au 31 mai 2010, l'assurance-invalidité a en outre pris en charge les frais du traitement de l'infirmité congénitale 395 OIC (légers troubles moteurs cérébraux; traitement jusqu'à l'accomplissement de la deuxième année de vie).
Le 17 août 2010, la mère de l'assurée, a sollicité pour cette dernière la prolongation des mesures médicales en relation avec les troubles moteurs cérébraux sous couvert de l'infirmité congénitale 390 OIC (paralysies cérébrales congénitales). Dans un rapport médical du 26 août 2010, le Dr. G. neuropédiatre traitant de X., a relevé qu'il était essentiel pour le développement de cette enfant de poursuivre les différentes prises en charge de neuroréhabilitation, en particulier la physiothérapie.
Dans le but de déterminer si l'assurée remplissait les critères de l'infirmité congénitale 390 OIC, l'OAI a mis en œuvre une expertise qu'il a confiée au service de neuropédiatrie du CHUV. Dans un rapport du 6 avril 2011, le Prof. R., neuropédiatre, a conclu que le trouble moteur cérébral dont est atteinte X. ne correspondait pas au chiffre 390 OIC (absence de signes pyramidaux établis, de dyskinésie ou d'ataxie) même si sur le plan fonctionnel ce trouble était le même que celui d'une grave infirmité motrice cérébrale.
Examinant la prise en charge du traitement de physiothérapie sous l'angle de l'article 12 LAI, l'OAI a demandé au Dr. G., préalablement, si une autre infirmité congénitale que le chiffre 390 OIC nécessitait des séances de physiothérapie et ensuite pour quelle durée ce traitement était prescrit et s'il permettrait d'envisager une meilleure scolarité. Dans un rapport du 21 juin 2011, le neuropédiatre traitant a répondu que l'assurée souffrait d'une épilepsie congénitale qui interfère avec son développement moteur et cognitif, que la physiothérapie sera certainement nécessaire à long terme afin d'éviter l'installation de déformations du rachis et de rétractions des membres qui rendraient extrêmement difficile une scolarité en milieu spécialisé. Après avoir recueilli l'avis du Dr J., du service médical régional AI de Suisse romande (SMR), l'OAI a adressé au père de X., un projet de décision refusant la prise en charge du traitement de physiothérapie en faveur de sa fille. Il a retenu que cette mesure médicale n'était pas en lien avec une infirmité congénitale reconnue et que, ayant pour but le traitement de l'affection comme telle, elle ne pouvait en outre pas être accordée sous couvert de l'article 12 LAI. Appuyés par le Dr. G., ainsi que par L., physiothérapeute traitant de leur fille, les parents de X. ont contesté cette appréciation, ce qui a conduit l'OAI à soumettre le cas à l'OFAS. Par courrier du 22 février 2012, cet office a déclaré ne pas être en mesure de dire si la physiothérapie était de nature à améliorer de façon importante l'aptitude à la réadaptation de l'assurée. Considérant que cette information était importante pour l'octroi de mesures de physiothérapie sur la base de l'article 12 LAI, il a renvoyé l'OAI à s'adresser au SMR pour un second avis médical. Après avoir pris l'avis du Dr. G., l'OAI y a renoncé et a donné aux parents de l'assurée l'opportunité de déposer des observations complémentaires, ce qu'ils ont fait le 7 mai 2012 en concluant une nouvelle fois à la prise en charge du traitement de physiothérapie en vertu des articles 12 et 13 LAI.
Par décision du 21 mai 2012, l'OAI a refusé l'octroi de mesures médicales sous la forme d'un traitement de physiothérapie. Aux motifs déjà retenus dans son projet de refus, il a ajouté que, compte tenu de la sévérité de l'atteinte, les mesures médicales ne seraient pas limitées dans le temps et la scolarisation, respectivement une formation professionnelle, seront, selon toute vraisemblance, impossibles.
B. Le 25 juin 2012, X. agissant par sa mère, saisit la Cour de droit public du Tribunal cantonal d'un recours contre cette décision dont elle demande l'annulation en concluant, sous suite de frais et dépens, à ce qu'il soit dit que le traitement de physiothérapie est une mesure médicale qui doit être prise en charge par l'assurance-invalidité et, subsidiairement au renvoi de la cause à l'OAI pour nouvelle décision au sens des considérants. Elle fait notamment valoir qu'elle est atteinte d'épilepsie congénitale au sens du chiffre 387 OIC, qu'elle a ainsi droit aux mesures médicales nécessaires au traitement de cette infirmité, que tel est le cas de la physiothérapie et que, à supposer que la physiothérapie ne constitue pas une mesure médicale visant le traitement de l'épilepsie comme telle, elle tendrait à traiter l'hypotonie dont elle souffre qui est une affection en lien qualifié de causalité adéquate avec l'épilepsie. Elle relève par ailleurs que, dans la mesure où ses besoins sont les mêmes que ceux d'un assuré remplissant les critères du chiffre 390 OIC, l'existence d'une telle infirmité congénitale devrait, dans son cas, être reconnue par analogie et les traitements nécessaires être pris en charge. Dans l'hypothèse où la physiothérapie ne pourrait pas être admise en application de l'article 13 LAI, la recourante maintient qu'elle devrait l'être sous l'angle de l'article 12 LAI.
C. Sans formuler d'observations sur le recours, l'intimé en propose le rejet.
C O N S I D E R A N T
en droit
1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.
2. a) Selon l'article 13 LAI, les assurés ont droit aux mesures médicales nécessaires au traitement des infirmités congénitales jusqu'à l'âge de 20 ans révolus (al. 1). Le Conseil fédéral établit une liste des infirmités pour lesquelles ces mesures sont accordées; il peut exclure la prise en charge du traitement d'infirmités peu importantes (al. 2). Faisant usage de cette délégation de compétence, le Conseil fédéral a édicté l'ordonnance sur les infirmités congénitales, du 9 mars 1985, (OIC) contenant, en annexe, la liste des infirmités congénitales. Le contenu de cette liste, respectivement les conditions de prise en charge des mesures médicales relatives à de telles infirmités, font l'objet d'une circulaire de l'Office fédéral des assurances sociales sur les mesures médicales de réadaptation de l'AI (CMRM). Une telle circulaire ne lie pas le juge; ce dernier ne s'en écarte toutefois, en principe, que si son contenu est en contradiction avec les dispositions légales applicables (ATF 130 V 163 cons. 4.3.1). Tel n'est pas le cas du chiffre 390 OIC. La pratique administrative a décrit de façon relativement étroite les atteintes à la santé qui entrent dans le champ de cette infirmité congénitale. Elle a ainsi prévu un certain nombre de caractéristiques que doit présenter une atteinte à la santé pour être qualifiée de paralysie cérébrale congénitale au sens de cette disposition administrative. Selon la jurisprudence, il n'y a pas lieu de s'écarter des conditions relativement restrictives prévues par la directive administrative aux chiffres 390.1 ss CMRM, dès lors qu'elles sont compatibles avec les règles légales (arrêt du TF du 20.11.2009 [9C_818/2009] cons. 5.1).
En l'espèce, selon les conclusions du Prof. R. (rapport d'expertise du 06.04.2011), que la recourante ne remet pas en cause, l'encéphalopathie sévère avec trouble moteur (congénital d'origine cérébral) et du développement cognitif ne remplit pas les critères – dont il n'y a pas lieu de s'écarter (cf. ci-dessus) – de l'infirmité congénitale 390 OIC. Outre qu'il n'appartient pas au juge d'étendre, même à l'aide d'un raisonnement par analogie, la liste des infirmités congénitales qui, une fois établie, est exhaustive (Valterio, Droit de l'assurance-vieillesse et survivants (AVS) et de l'assurance-invalidité (AI), commentaire thématique, 2011, p. 418 no 1544 et la référence citée), le Tribunal fédéral a rappelé que le Conseil fédéral dispose d'une large compétence normative conférée par l'article 13 al. 2 LAI et de la possibilité, déléguée au Département fédéral de l'intérieur, de corriger la liste à bref délai en y ajoutant des infirmités congénitales évidentes (art. 1 al. 1 2ème phrase OIC), le système mis en place permettant de tenir raisonnablement compte des progrès de la science médicale (arrêt du TF du 20.11.2009 [9C_818/2009] cons. 5.1)
Il est en revanche admis que l'assurée souffre d'épilepsie congénitale (387 OIC) et de troubles visuels congénitaux (412 OIC [ptose congénitale de la paupière]; 425 OIC [anomalies congénitales de réfraction]; 427 OIC [strabisme]).
b) Sont réputés mesures médicales nécessaires au traitement d'une infirmité congénitale tous les actes dont la science médicale a reconnu qu'ils sont indiqués et qu'ils tendent au but thérapeutique visé d'une manière simple et adéquate (art. 2 al. 3 OIC). Une méthode de traitement est considérée comme éprouvée par la science médicale, c'est-à-dire réputée scientifiquement reconnue, si elle est largement admise par les chercheurs et les praticiens. L'élément décisif à cet égard réside dans le résultat des expériences et dans le succès d'une thérapie déterminée (ATF 123 V 53 cons. 2b/aa).
En l'occurrence, si la physiothérapie, dont la prise en charge par l'assurance-invalidité est refusée à l'assurée, ne constitue manifestement pas un traitement indiqué pour ses troubles visuels, on ne saurait en revanche être aussi catégorique en ce qui concerne l'épilepsie. En effet, tant le Centre d'épileptologie de la Clinique Bethesda, à Tschugg, (www.klinik-bethesda.ch), que le Centre suisse d'épilepsie EPI, à Zurich, (www.swissepi.ch) intègrent dans le traitement complet de l'épilepsie, en particulier, la physiothérapie, l'ergothérapie et la logopédie. A défaut de renseignement médicaux plus précis sur la nécessité de séances de physiothérapie dans le traitement de l'épilepsie de l'assurée, la Cour de céans n'est cependant pas en mesure de se prononcer en toute connaissance de cause. S'agissant d'élucider une question indispensable non réglée (137 V 210 cons. 4.4.1.4), il convient, pour ce motif déjà, de renvoyer le dossier à l'intimé pour qu'il complète son instruction sur ce point.
c) Si les mesures médicales accordées conformément à l'article 13 LAI doivent tendre, en principe, à soigner l'infirmité congénitale elle-même, la jurisprudence admet toutefois qu'elles puissent traiter une affection secondaire, qui n'appartient certes pas à la symptomatologie de l'infirmité congénitale mais qui, à la lumière des connaissances médicales, en est une conséquence fréquente. En d'autres termes, il doit exister entre l'infirmité congénitale et l'affection secondaire un lien très étroit de causalité adéquate (ATF 129 V 207 cons.3.3). Il n'est pas nécessaire, cependant, que l'affection secondaire soit directement liée à l'infirmité; des conséquences mêmes indirectes de l'affection congénitale de base peuvent également satisfaire à l'exigence de la causalité adéquate (arrêt du TF du 14.04.2010 [9C_817/2009] cons. 3.1).
En l'espèce, l'assurée souffre d'hypotonie, qu'elle met en rapport de causalité avec son épilepsie. Cette question n'ayant pas été examinée par l'intimé, le dossier ne permet, en l'état, ni de conclure à l'existence d'un lien qualifié de causalité adéquate entre cette affection musculaire et l'épilepsie, ni de l'exclure. Dans le cadre du renvoi, il appartiendra donc également à l'intimé d'éclaircir ce point.
3. a) A teneur de l'article 12 al. 1 LAI, l'assuré a droit, jusqu'à l'âge de 20 ans, aux mesures médicales qui n'ont pas pour objet le traitement de l'affection comme telle, mais sont directement nécessaires à la réadaptation professionnelle ou à sa réadaptation en vue de l'accomplissement de ses travaux habituels, et sont de nature à améliorer de façon durable et importante sa capacité de gain ou l'accomplissement de ses travaux habituels, ou à les préserver d'une diminution notable. L'article 12 LAI vise notamment à tracer une limite entre le champ d'application de l'assurance-invalidité et celui de l'assurance-maladie et accidents. Cette délimitation repose sur le principe que le traitement d'une maladie ou d'une lésion, sans égard à la durée de l'affection, ressortit en premier lieu au domaine de l'assurance-maladie et accidents (ATF 104 V 79 cons. 1, 102 V 40 cons. 1; RCC 1981, p. 519 cons. 3a; arrêt du TF du 05.04.2012 [9C_850/2011] cons. 2.2). La loi désigne sous le nom de "traitement de l'affection comme telle" les mesures médicales que l'assurance-invalidité ne doit pas prendre en charge. Aussi longtemps qu'il existe un phénomène pathologique labile et qu'on applique des soins médicaux, qu'ils soient de nature causale ou symptomatique, qu'ils visent l'affection originaire ou ses conséquences, ces soins représentent, du point de vue du droit des assurances sociales, le traitement de l'affection comme telle. La jurisprudence a de tout temps, en principe, assimilé à un phénomène pathologique labile toutes les atteintes à la santé non stabilisées qui ont valeur de maladie. Ainsi, les soins qui ont pour objet de guérir ou de soulager un phénomène de nature pathologique labile ou ayant d'une autre manière valeur de maladie, ne ressortissent pas à l'assurance-invalidité. En règle générale, l'assurance-invalidité ne prend en charge que des mesures qui sont propres à éliminer ou à corriger des états stables défectueux ou des pertes de fonction, pour autant qu'on puisse en attendre une amélioration durable et importante au sens de l'article 12 al. 1 LAI. En revanche, l'assurance-invalidité n'a pas à prendre en charge une mesure destinée au traitement de l'affection comme telle, même si l'on peut prévoir qu'elle améliorerait de manière importante la réadaptation. Dans le cadre de l'article 12 LAI, le succès de la réadaptation ne constitue pas, en lui-même, un critère décisif car, pratiquement, toute mesure qui réussit du point de vue médical a simultanément des effets bénéfiques sur la vie active (ATF 120 V 277 cons. 3, 115 V 191 cons. 3, 112 V 347 cons. 2, 105 V 19 et 147, 104 V 79 cons. 1, 102 V 40 cons. 1).
b) Les assurés mineurs sans activité lucrative sont réputés invalides s'ils présentent une atteinte à leur santé physique, mentale ou psychique qui provoquera probablement une incapacité de gain totale ou partielle (art. 8 al. 2 LPGA). Lorsqu'il s'agit de mineurs, la jurisprudence a précisé que des mesures médicales pouvaient déjà être utiles de manière prédominante à la réadaptation professionnelle et, malgré le caractère encore provisoirement labile de l'affection, pouvaient être prises en charge par l'AI si, sans ces mesures, la guérison serait accompagnée de séquelles ou s'il en résulterait un état défectueux stable d'une autre manière, ce qui nuirait à la formation professionnelle, diminuerait la capacité de gain ou aurait ces deux effets en même temps (VSI 2000, p. 65; ATF 105 V 19). Pour les jeunes assurés, une mesure médicale permet d'atteindre une amélioration durable au sens de l'article 12 al. 1 LAI lorsque, selon toute vraisemblance, elle se maintiendra durant une partie significative des perspectives d'activité (ATF 104 V 79, 101 V 43 cons. 3b et les références). De plus, l'amélioration au sens de cette disposition légale doit être qualifiée d'importante. En règle générale, on doit pouvoir s'attendre à ce que des mesures médicales atteignent, en un laps de temps déterminé, un résultat certain par rapport au but visé (ATF 101 V 43 cons. 3c, 98 V 205 cons. 4b; arrêt du TF du 30.09.2010 [9C_1074/2009] cons. 2).
4. En l'espèce, l'intimé a refusé la prise en charge de la physiothérapie au motif que cette mesure avait comme but essentiel le traitement de l'affection comme telle, qu'elle n'avait pas de durée limitée dans le temps et que, compte tenu de la sévérité de l'atteinte à la santé de l'assurée, une scolarité, respectivement une formation professionnelle seraient vraisemblablement impossibles.
Il convient tout d'abord de relever que, selon un rapport médical du Dr. G., du 11 janvier 2012, les démarches étaient en cours pour un début de scolarité au centre pédagogique dès le mois d'août 2012. C'est le lieu de rappeler que le Tribunal fédéral a jugé que l'amélioration de la capacité de gain par une mesure médicale peut déjà être qualifiée d'importante, au sens de l'article 12 LAI, lorsqu'il est possible de prévoir que l'assuré devenu majeur sera capable, grâce à la mesure préconisée, de gagner mensuellement quelques centaines de francs, le cas échéant en travaillant dans un atelier protégé (arrêt du TF du 15.03.2007 [I 408/06] cons. 4.2 et la jurisprudence citée). C'est donc dire que la recommandation de l'OFAS faite à l'OAI de déterminer si la physiothérapie est de nature à améliorer de façon importante l'aptitude à la réadaptation de l'assurée n'était pas dénuée de pertinence. Par ailleurs, l'affirmation de l'intimé que la physiothérapie traiterait l'affection comme telle repose, d'une part, sur l'appréciation du médecin du SMR (avis médical du Dr J. du 16.09.2011), qui n'est d'aucune manière étayée, et, d'autre part, sur le caractère prétendument durable de la physiothérapie. Ces considérations apparaissent toutefois prématurées dans la mesure où on ignore si l'état de santé de l'assurée est labile ou stabilisé. La réponse à cette interrogation n'est pas sans importance. Exceptionnellement, l'assurance-invalidité peut en effet prendre en charge des mesures médicales de réadaptation en présence d'un état pathologique labile si ces mesures servent à prévenir la menace ultérieure de graves séquelles stabilisées difficilement corrigibles susceptibles d'entraver d'une manière importante la formation professionnelle (cf. cons. 3b). Lorsque les conditions de cette prise en charge sont réalisées, il importe peu que les mesures médicales ordonnées soient des mesures d'urgence (opérations chirurgicales) ou d'une certaine durée, telles que la physiothérapie ou l'ergothérapie, mais pas illimitées dans le temps car elles perdraient alors leur caractère prépondérant de mesures de réadaptation et constitueraient plutôt un traitement de l'affection comme telle (Valterio, op. cit., p.395-396, nos 1434 et 1435).
Il apparaît ainsi que, à supposer que les conditions d'une prise en charge de la physiothérapie en application de l'article 13 LAI ne soient pas remplies au terme de l'instruction menée selon les considérants 2b et c, il appartiendra à l'administration de compléter son instruction, au regard de l'article 12 LAI, sur les points relevés ci-dessus (nature de l'état pathologique de l'assurée; durée envisagée de la physiothérapie et importance et durabilité de la mesure sur le plan de la réadaptation de l'assurée) et de rendre une nouvelle décision.
5. Ce qui précède conduit à admettre le recours, à annuler la décision litigieuse, à mettre les frais de la cause à la charge de l'OAI (art. 69 al. 1bis LAI), qui versera en outre une indemnité de dépens à la recourante déterminé sans égard à la valeur litigieuse d'après l'importance et la complexité du litige (art. 61 let. g LPGA). Ceux-ci doivent être définis dans les limites prévues par le décret fixant le tarif des frais, des émoluments de chancellerie et des dépens en matière civile, pénale et administrative (TFrais), du 6 novembre 2012, applicable à toutes les causes pendantes devant les autorités à son entrée en vigueur le 1er janvier 2013 (art. 71, 73 al. 1). Le mandataire de la recourante n'ayant pas déposé un état des honoraires et des frais (art. 66 al. 1), les dépens seront fixés sur la base du dossier (art. 66 al. 2). L'activité déployée par le mandataire peut être évaluée à quelque 8 heures. Eu égard au tarif usuellement appliqué par la Cour de céans de l'ordre de 250 francs de l'heure (2'000 francs), des débours à raison de 10 % des honoraires (200 francs; art. 65 du décret) et de la TVA au taux de 8 % (176 francs), l'indemnité de dépens est fixée à 2'376 francs.
Par ces motifs,
la Cour de droit public
1. Admet le recours, annule la décision attaquée et renvoie la cause à l'intimé pour instruction complémentaire selon les considérants et nouvelle décision.
2. Met à la charge de l'intimé les frais de la présente procédure par 440 francs, et ordonne la restitution à la recourante de son avance de frais.
3. Alloue à la recourante une indemnité de dépens de 2'376 francs à la charge de l'intimé.
Neuchâtel, le 19 février 2013
Art. 121 LAI
Droit en général
1 L’assuré a droit, jusqu’à l’âge de 20 ans, aux mesures médicales qui n’ont pas pour objet le traitement de l’affection comme telle, mais sont directement nécessaires à sa réadaptation professionnelle ou à sa réadaptation en vue de l’accomplissement de ses travaux habituels, et sont de nature à améliorer de façon durable et importante sa capacité de gain ou l’accomplissement de ses travaux habituels, ou à les préserver d’une diminution notable.2
2 Le Conseil fédéral est autorisé à délimiter les mesures prévues à l’al. 1 par rapport à celles qui relèvent du traitement de l’affection comme telle. A cet effet, il peut notamment préciser la nature et l’étendue des mesures incombant à l’assurance et régler la naissance et la durée du droit aux prestations.
1
Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 5 oct. 1967, en vigueur depuis le 1er
janv. 1968 (RO 1968 29; FF 1967 I 677).
2 Nouvelle
teneur selon le ch. I de la LF du 6 oct. 2006 (5e révision AI), en
vigueur depuis le 1er janv. 2008 (RO 2007 5129; FF 2005 4215).
Art. 131 LAI
Droit en cas d'infirmité congénitale
1 Les assurés ont droit aux mesures médicales nécessaires au traitement des infirmités congénitales (art. 3, al. 2, LPGA2) jusqu’à l’âge de 20 ans révolus.3
2 Le Conseil fédéral établira une liste des infirmités pour lesquelles ces mesures sont accordées. Il pourra exclure la prise en charge du traitement d’infirmités peu importantes.4
1
Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 5 oct. 1967, en vigueur depuis le 1er
janv. 1968 (RO 1968 29; FF 1967 I 677).
2 RS 830.1
3 Nouvelle
teneur selon le ch. 8 de l’annexe à la LF du 6 oct. 2000 sur la partie générale
du droit des assurances sociales, en vigueur depuis le 1er janv.
2003 (RO 2002 3371;
FF 1991 II 181 888, 1994 V 897, 1999 4168).
4 Nouvelle
teneur selon le ch. I de la LF du 9 oct. 1986, en vigueur depuis le 1er
janv. 1988 (RO 1987 447; FF 1985 I 21).