A. En janvier 2010, le Dr M., psychiatre-psychothérapeute à […], a prescrit un médicament (Clopixol 10 mg, 100 dragées) à l'un de ses patients, domicilié à […], que celui-ci a commandé auprès de la société Y. SA. Cette société est inscrite à […] (SO) où elle a son siège, et son but est notamment la vente et la livraison de médicaments par correspondance.

Se fondant sur une information reçue de son fournisseur, la société Y. SA a fait savoir au patient par lettre du 9 février 2010 qu'elle ne pouvait pas livrer ce médicament parce qu'il n'était plus dans le commerce et l'a invité à prendre contact avec son médecin pour se faire prescrire un autre médicament, ce que le médecin a fait.

Par la suite, il s'est révélé inexact que le médicament Clopixol n'était plus dans le commerce. En réalité, il restait disponible mais seulement dans le conditionnement plus petit de 50 dragées. La société Y. SA s'est excusée de sa méprise auprès du patient par lettre du 15 juillet 2010.

Ces faits ont été portés à la connaissance du pharmacien cantonal (Service de la santé publique du canton de Neuchâtel, qui a ouvert une procédure disciplinaire contre la pharmacienne responsable de la société Y. SA, X., le 27 août 2010. La société Y. SA a admis n'avoir pas réalisé au moment voulu que le médicament commandé existait encore, et a affirmé prendre les mesures nécessaires pour éviter qu'une telle erreur puisse se reproduire. Se référant à cette procédure, le pharmacien cantonal du canton de Neuchâtel a procédé à un contrôle de fonctionnement de la société Y. SA le 10 novembre 2010.

Par décision du 10 janvier 2011, le pharmacien cantonal du canton de Neuchâtel a prononcé un avertissement à l'encontre de X. Se référant à la loi de santé du canton de Neuchâtel, il a retenu qu'il y avait eu une violation des règles de l'art, un non-respect des dispositions sur la validation des ordonnances médicales et une violation du devoir de diligence au sens de la loi fédérale sur les produits thérapeutiques (LPTh) et de la loi fédérale sur les professions médicales (LPméd).

La prénommée a déféré cette décision au Département de la santé et des affaires sociales (DSAS), contestant la compétence des autorités neuchâteloises pour diligenter une enquête disciplinaire contre elle alors que la société Y. SA a son siège à Soleure où elle est inscrite au registre du commerce et où se trouvent ses locaux et toutes ses installations. Sur le fond elle a contesté l'existence de motifs de sanction disciplinaire. Par décision du 13 juin 2012, le DSAS a rejeté le recours. Il a considéré que, en vertu du droit fédéral (art. 44 LPméd) la compétence de l'autorité de surveillance cantonale s'étend également aux personnes autorisées à pratiquer dans un autre canton. En l'occurrence, le droit fédéral énonce des principes (exercice de l'activité avec soin et conscience professionnelle [art. 40 LPméd] et devoir de diligence pour toutes les personnes qui effectuent une opération en rapport avec des produits thérapeutiques [art. 3 LPTh), à interpréter à la lumière des règles de déontologie. Celles-ci (directive portant sur l'assurance-qualité dans la vente par correspondance par les officines publiques, établie par l'association des pharmaciens cantonaux) conduisent à conclure que la société Y. SA aurait dû, lorsqu'elle a cru comprendre que le médicament n'était plus commercialisé, prendre contact avec le médecin prescripteur, et non avec le patient seulement, ce qu'elle n'a pas fait. En outre, la société Y. SA aurait pu et dû se rendre compte que le médicament existait toujours par boîtes de 50 dragées et a donc violé son devoir de diligence.

B. X. interjette recours devant la Cour de droit public contre cette décision, concluant à l'annulation de celle-ci et de la décision du pharmacien cantonal. Elle fait valoir, en résumé, que le Service de la santé publique du canton de Neuchâtel n'était pas compétent pour prononcer l'avertissement à son encontre, subsidiairement que la sanction était illégale en plus d'être inadéquate. Elle relève, d'une part, que la LPméd – et notamment les dispositions concernant les mesures disciplinaires – ne s'applique qu'aux personnes physiques exerçant des professions médicales universitaires (telles que les pharmaciens) à titre indépendant, ce qui n'est pas son cas puisqu'elle est une employée de la société Y. SA. En outre, le canton compétent selon la LPméd est celui où s'exerce l'activité professionnelle et non celui où le comportement ou l'omission du professionnel de la santé déploie son effet. Pour ces raisons déjà, seul le droit cantonal, savoir en l'occurrence la loi de santé du canton de Neuchâtel (LS), peut lui être appliqué.

Cependant, cette loi n'est applicable qu'aux professionnels de la santé, qu'elle définit, qui sont soumis au régime d'une autorisation délivrée par le canton de Neuchâtel. Dans le cas, en particulier, de la vente de médicaments par correspondance, la LS exige expressément la délivrance d'une autorisation du Département de la santé et des affaires sociales pour s'implanter dans le canton. Or, la société Y. SA a son siège dans le canton de Soleure, où elle dispose de l'autorisation requise, et n'a pas besoin d'autorisation du canton de Neuchâtel pour la vente par correspondance à des patients résidant dans ce dernier. En vertu du droit fédéral (art. 27 LPTh) une seule autorisation suffit.

Quant au fond, la recourante estime que le pharmacien cantonal ne s'est pas fondé sur la disposition idoine de la loi de santé et qu'elle ne pouvait pas être sanctionnée à titre personnel; par ailleurs, on n'est pas en présence d'un manquement professionnel justifiant une procédure disciplinaire et la sanction est disproportionnée.

C. Dans ses observations sur le recours, par le Service juridique de l'Etat, le DSAS conclut au rejet de celui-ci. Il relève que d'après la jurisprudence en matière de vente de médicaments par correspondance, le vendeur exerce son activité tant au lieu d'expédition qu'au lieu où se trouve l'acheteur. Par ailleurs, un projet de révision de la LPméd prévoit de remplacer la notion d'activité indépendante par celle d'"activité économique lucrative privée" pour mettre le droit fédéral en conformité avec une directive européenne; or, l'activité de la recourante répond à cette définition. Quant à la loi de santé, elle vise également – suite à une modification de 2008 – les personnes exerçant une profession médicale à titre dépendant, et le fait de ne pas être soumis à autorisation n'empêche pas l'application de mesures disciplinaires; cette loi prévoit en outre expressément des sanctions à l'égard d'une personne responsable d'une pharmacie.

Le pharmacien cantonal conclut également au rejet du recours. Il observe notamment que la modification de la LS, en 2008, anticipe celle de la LPméd en cours, et la loi cantonale s'applique donc bien à la situation de la recourante en tant que dépendante travaillant pour une pharmacie. Le canton de Soleure aurait vraisemblablement ouvert une procédure disciplinaire si cela n'avait pas été fait dans le canton de Neuchâtel, ainsi que cela résulte des échanges qu'il a eus avec le pharmacien cantonal soleurois. Quant à la sanction prononcée, il observe qu'elle est la moins grave des mesures disciplinaires possibles et que la société Y. SA, respectivement la recourante, a commis des erreurs grossières.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2. a) Selon les articles 11 al. 2 et 72 al. 2 à 6 de la loi de santé (LS; RSN 800.1), le pharmacien cantonal est l'autorité de surveillance des professions de pharmacien et de droguiste, des pharmacies, drogueries et autres institutions qui fabriquent des médicaments et des stupéfiants et en font le commerce, ainsi que des personnes autorisées à remettre des médicaments à titre indépendant; il prend les mesures administratives et disciplinaires au sens des articles 123, 123a et 123b dans les limites de ses compétences.

Ces dernières dispositions énoncent les mesures disciplinaires que le pharmacien cantonal peut prendre. Selon l'article 123a LS, en cas de violation par des professionnels de la santé au sens de l'article 53 LS, des dispositions de la loi fédérale sur les professions médicales (LPméd; RS 811.11), de ses dispositions d'exécution, ou de la LS et de ses dispositions d'exécution, ces sanctions sont l'avertissement, le blâme, l'amende jusqu'à 20'000 francs. L'article 53 LS prévoit que les professionnels de la santé soumis à cette loi sont les professionnels qui exercent à titre indépendant; les professionnels qui exercent à titre dépendant sous leur propre responsabilité; les professionnels qui exercent à titre dépendant sous la responsabilité et la surveillance d'un autre professionnel autorisé de la même branche (al. 2 let. a à c). Quant à l'article 123b LS, il dispose que le médecin cantonal et le pharmacien cantonal sont compétents, en cas de violation des dispositions de la LS et de ses dispositions d'exécution par des institutions au sens des articles 77 ss ou par des pharmacies ou drogueries au sens des articles 109 ss, pour prononcer des mesures disciplinaires à l'encontre de leurs responsables, savoir les mêmes sanctions que celles que prévoit l'article 123a LS.

b) La recourante fait valoir que la sanction litigieuse ne peut pas se fonder sur une violation des dispositions de la LPméd, parce que celle-ci ne s'applique qu'à l'exercice des professions médicales universitaires à titre indépendant. Cela est exact, et résulte du texte clair de l'article 1^er al. 3 let. e LPméd, ainsi que de plusieurs autres dispositions de cette loi (par exemple, notamment, l'article 34 [régime de l'autorisation], l'article 40 [devoirs professionnels], ou l'article 41 [autorité cantonale de surveillance]). Il s'agit d'une volonté délibérée du législateur fédéral (Ayer/Kieser/Poledna/Sprumont, Loi sur les professions médicales, Commentaire [LPméd], Bâle 2009, p.75-76), certes critiquée par la doctrine (op. cit. p. 386 ss), mais qui a pour conséquences que la réglementation des conditions d'exercice de l'activité médicale dépendante et sa surveillance ressortent, comme par le passé, de la compétence des cantons (op. cit. p. 57, 61, 414).

Un projet de révision de la LPméd vise à modifier ce qui précède, en remplaçant la notion d'exercice "à titre indépendant" par celle d'exercice "à titre d'activité économique privée, sous sa propre responsabilité professionnelle" (rapport explicatif relatif à la modification de la loi fédérale sur les professions médicales universitaires [loi sur les professions médicales, LPMéd], de juin 2011, disponible à l'adresse http://www.bag.admin.ch/themen/berufe/00993/11990/index.html?lang=fr) pour pouvoir soumettre à la LPméd également, par exemple, les médecins travaillant dans un cabinet constitué en société anonyme ou un pharmacien salarié par le propriétaire de l'officine où il travaille. Cependant, le fait qu'une révision de la LPméd est nécessaire à cette fin démontre qu'il n'existe actuellement pas de base légale dans la loi fédérale permettant à une autorité de surveillance cantonale de prononcer une sanction disciplinaire à l'égard des professionnels de la santé non indépendants.

Par conséquent, le présent litige est régi exclusivement par le droit cantonal, savoir la loi de santé.

c) Au demeurant, selon l'article 34 LPméd, l'exercice d'une profession médicale (universitaire à titre indépendant) requiert une autorisation du canton "sur le territoire duquel la profession médicale est exercée", et l'article 41 al. 1 LPméd dispose que chaque canton désigne une autorité chargée de la surveillance des personnes exerçant une profession médicale universitaire "à tire indépendant sur son territoire". Contrairement à ce que soutiennent le pharmacien cantonal et le département, on ne peut donc pas retenir que, puisque dans la vente de médicaments par correspondance le domicile de l'acheteur est (aussi) un lieu d'exécution de l'activité du professionnel en cause, le canton dudit domicile est (aussi) compétent pour la surveillance disciplinaire. La jurisprudence rendue en 1999, à laquelle le département se réfère (ATF 125 I 474 cons. 1 d/bb) ne permet pas d'étayer à satisfaction de droit son point de vue, car cet arrêt ne portait nullement sur l'application de la LPméd (adoptée le 23.06.2006) et concernait, par ailleurs, la faculté, en l'occurrence niée parce que jugée non compatible avec la loi fédérale sur le marché intérieur, du canton de Vaud d'interdire – respectivement de n'autoriser qu'à des conditions des plus restrictives – la vente par correspondance de médicaments pour laquelle le canton de Soleure a accordé une autorisation à la société Y. SA. Le considérant susmentionné de cet arrêt, relatif à la notion du lieu où l'activité s'exerce, visait au surplus uniquement à déterminer la qualité pour recourir de la société Y. SA.

Le régime de l'autorisation d'exercer sur le territoire cantonal et celui de la surveillance disciplinaire sont liés (op. cit. p. 413). En principe, le lieu où se produit le résultat de l'activité professionnelle ne semble pas déterminant (op. cit. p. 414 et 418). L'article 44 al. 1 LPméd, également invoqué par l'intimé, selon lequel si l'autorité de surveillance d'un canton ouvre une procédure disciplinaire contre une personne exerçant une profession médicale qui est titulaire d'une autorisation d'un autre canton, elle en informe l'autorité de surveillance de ce canton, n'y change rien. Cette disposition vise le cas des professionnels de la santé exerçant dans un autre canton que celui qui a délivré l'autorisation, lesquels doivent obtenir une autorisation de cet autre canton s'ils y exercent leur activité au-delà de 90 jours par an (art. 35 al. 2 LPméd).

d) La loi fédérale sur les médicaments et les dispositifs médicaux (Loi sur les produits thérapeutiques LPTh; RS 812.21) règle le cas de la vente par correspondance. Elle dispose, à l'article 27, que la vente par correspondance de médicaments est en principe interdite (al. 1). Une autorisation est toutefois délivrée aux conditions suivantes : le médicament fait l'objet d'une ordonnance médicale; aucune exigence en matière de sécurité ne s'y oppose; les conseils sont fournis dans les règles de l'art; une surveillance médicale suffisante de l'action du médicament est garantie (al. 2). Le Conseil fédéral règle les modalités (al. 3). Les cantons délivrent l'autorisation (al. 4). La doctrine relève que l'autorisation d'exploiter une pharmacie pratiquant la vente par correspondance est délivrée par le canton de situation de la pharmacie. Etant donné que le titulaire de l'autorisation est habilité à fournir ses prestations dans toute la Suisse, une seule autorisation suffit (Eichenberger/Jaisli/Richli, Heilmittelgesetz, Bâle 2006, p. 250-251 et 273).

Ce qui précède conduit également à la conclusion qu'il n'y a pas, dans le droit fédéral, de base légale permettant de soumettre la société Y. SA à une autorisation du canton de Neuchâtel pour livrer des médicaments à des patients résidant dans ce dernier ou de la soumettre à la surveillance disciplinaire de ce canton pour ladite activité.

3. Il reste à examiner si et dans quelle mesure la recourante est soumise aux dispositions de la loi de santé et si celles-ci permettent de sanctionner la recourante (ou la société Y. SA) à raison de violations d'obligations et de devoirs professionnels découlant de la LS ou de la LPTh dans le cadre de la vente de médicaments, par correspondance, dans le canton de Neuchâtel.

Ni l'intimé ni le département ne prétendent que cette activité de la recourante serait soumise à une autorisation à délivrer par le canton de Neuchâtel, et ce à juste titre comme exposé plus haut. On relèvera que si la LPTh règle le cas de la vente par correspondance (art. 27), qui est une forme de commerce de détail soumis à autorisation des cantons (art. 30; cf. Eichenberger/Jaisli/Richli, op. cit. p. 273), elle ne prévoit pas de procédure disciplinaire proprement dite, mais des mesures de surveillance et de contrôle (cf. par exemple art. 58 ss LPTh).

La loi de santé a pour buts, entre autres objectifs, notamment de réglementer l'exercice des professions de la santé (art. 4 let. e LS) et de définir le régime applicable aux médicaments, vaccins et autres agents thérapeutiques (art. 4 let. i LS), étant entendu que le canton ne peut exercer une telle compétence que dans les limites définies par le droit fédéral. Les professions de la santé soumises à autorisation au sens de cette loi comprennent en particulier la profession de pharmacien (art. 52 al. 1 et 2 LS). Les professionnels de la santé soumis à la loi sont les personnes qui, à titre professionnel, fournissent des soins à des patients ou leur offrent d'autres prestations de santé et dont l'activité doit être contrôlée pour des raisons de santé publique (art 53 al. 1 ss), qu'elles exercent cette activité à titre indépendant, ou à titre dépendant sous leur propre responsabilité ou sous la responsabilité d'un autre professionnel autorisé de la même branche (art. 53 al. 2 LS). L'ensemble de ces professionnels de la santé est expressément soumis au régime de l'autorisation. En effet, selon l'article 54 LS, toute personne qui entend exercer une activité à titre indépendant ou dépendant relevant des professions médicales universitaires ou des autres professions de la santé doit être au bénéfice d'une autorisation délivrée par le département. Font exception les titulaires d'une autorisation délivrée par un autre canton, mais seulement pendant une durée de 90 jours par année civile au plus (art. 55 al. 2 LS). Le département tient un registre cantonal des professions de la santé au sens de l'article 52 (art. 60 al. 1 LS).

Il ne fait pas de doute que les articles 52 à 60a LS (constituant la section 1 du chapitre 5, sous le titre "Professions réglementées") énoncent de manière exhaustive les professionnels de la santé et qu'elle les soumet tous au régime de l'autorisation délivrée par le département pour exercer leur activité. Cette logique est indiscutable, car on ne conçoit pas que l'on puisse réglementer ("pour des raisons de santé publique" [art. 53 al. 1 in fine LS]) de manière détaillée l'exercice et le contrôle de l'activité dans le domaine de la santé sans l'assortir d'une autorisation cantonale. Il est donc également cohérent que les devoirs professionnels imposés par la loi (art. 61 à 71 LS) s'appliquent expressément aux professionnels de la santé au sens de l'article 53. Ainsi, l'article 61 al. 1 LS dispose que "les professionnels de la santé au sens de l'article 53 doivent exercer leur activité avec soin et conscience professionnelle et respecter les limites des compétences qu'ils ont acquises dans le cadre de leur formation universitaire ou autre, de leur formation postgrade et de leur formation continue". Or les professionnels de la santé visés étant ceux soumis à une autorisation (art. 54 LS), comme on l'a vu, il n'y a pas de place pour l'application des devoirs professionnels à d'autres personnes que celles-là. Par conséquent, il ne peut y avoir non plus de mesures disciplinaires pour une supposée violation desdits devoirs par les autres personnes ou responsables d'institutions (art. 123a et 123b LS).

4. Il résulte de ce qui précède que, en ce qui concerne la recourante ou l'activité de la société Y. SA, une compétence disciplinaire du pharmacien cantonal ou du département ne peut être déduite ni du droit fédéral ni de la loi cantonale de santé. Faute de base légale, la décision entreprise doit ainsi être annulée. L'intimé et le département semblent considérer que des motifs de protection de la santé publique fondent à eux seuls la mesure incriminée. C'est perdre de vue qu'une fin même aussi noble que celle-là ne justifie pas n'importe quels moyens. Ceux-ci doivent s'inscrire dans l'ordre légal. On peut au surplus douter sérieusement que la protection de la santé publique requière impérativement, dans le cas de la vente de médicaments par correspondance notamment, la multiplication des autorités compétentes pour surveiller cette activité et sanctionner d'éventuelles violations des devoirs professionnels. Cela étant, il n'est pas nécessaire d'examiner plus avant si on est en présence d'un comportement grossièrement fautif de la recourante, comme le soutient l'intimé, ou seulement d'un cas "à la limite de la procédure disciplinaire" ainsi que le relève le département. Le cas échéant, il appartient à l'autorité de surveillance disciplinaire du canton de Neuchâtel de prendre les mesures ou sanctions utiles.

5. Vu l'issue du litige, il est statué sans frais (art. 47 al. 2 LPJA). La recourante a droit à des dépens, qui peuvent être fixés à défaut de mémoire du mandataire à 2'500 francs, tous honoraires, frais et TVA compris (art. 66 al. 2, 69 TFrais, du 06.12.2012).

Par ces motifs,
la Cour de droit public

1. Admet le recours et annule la décision attaquée ainsi que la décision de l'intimé du 10 janvier 2011.

2. Statue sans frais et ordonne la restitution à la recourante de son avance de frais.

3. Alloue à la recourante une indemnité de dépens de 2'500 francs à charge de l'Etat.

Neuchâtel, le 18 février 2013

Art. 1 LPMéd

Objet

¹ La présente loi, dans le but de promouvoir la santé publique, encourage la qualité de la formation universitaire, de la formation postgrade, de la formation continue et de l’exercice des professions dans les domaines de la médecine humaine, de la médecine dentaire, de la chiropratique, de la pharmacie et de la médecine vétérinaire.

² Elle garantit la libre circulation des membres des professions médicales universitaires sur tout le territoire suisse.

³ Dans ce but, elle:

fixe les exigences auxquelles doivent répondre la formation universitaire et la formation postgrade;

fixe les conditions d’obtention des diplômes fédéraux et des titres postgrades fédéraux pour les professions médicales universitaires;

prescrit l’accréditation périodique des filières d’études et des filières de formation postgrade;

fixe les conditions de reconnaissance de diplômes et de titres postgrades étrangers;

établit les règles régissant l’exercice des professions médicales universitaires à titre indépendant;

fixe les exigences auxquelles doit répondre le registre des titulaires de diplômes et de titres postgrades (registre).

Art. 27 LPTh

Vente par correspondance

¹ La vente par correspondance de médicaments est en principe interdite.

² Une autorisation est toutefois délivrée aux conditions suivantes:

le médicament fait l’objet d’une ordonnance médicale;

aucune exigence en matière de sécurité ne s’y oppose;

les conseils sont fournis dans les règles de l’art;

une surveillance médicale suffisante de l’action du médicament est garantie.

³ Le Conseil fédéral règle les modalités.

⁴ Les cantons délivrent l’autorisation.