A.                            Par appel d'offres publié dans la Feuille officielle de Neuchâtel du 30 septembre 2011, l'Etat de Neuchâtel, par le Département de la gestion du territoire (DGT), a mis en soumission le marché "H10 route principale suisse – tunnel du Bois des Rutelins – travaux de génie civil", portant sur la construction d'un tunnel bidirectionnel avec sa galerie de fuite, ses deux portails et des tronçons routiers à ciel ouvert se raccordant à la H10. Sept sociétés, parmi lesquelles X₁ SA et X₂ SA, ainsi que Y₁ association des entreprises N. SA et Y₂ SA ont présenté une offre dans le délai fixé.

L'offre de base de Y₁ a obtenu 424 points et sa variante 443 points, valant à l'entreprise respectivement le 3^e et le 1^er rang, alors que l'offre de X₁ SA - X₂ SA a été classée au 2^e rang avec 438 points. Par décision du 24 février 2012, le DGT a adjugé le marché à Y₁ pour un montant total de 14'454'679.20 francs, toutes charges comprises.

B.                            X₁ SA - X₂ SA interjettent, par mémoire du 8 mars 2012, recours devant la Cour de droit public contre cette décision, dont elles demandent l'annulation. Elles requièrent le droit de consulter le dossier dans son intégralité et de déposer des observations complémentaires, ainsi que l'octroi de l'effet suspensif à leur recours. Au fond, elles concluent principalement à l'adjudication des travaux de construction du tunnel du Bois des Rutelins (H10), subsidiairement au renvoi de la cause à l'autorité adjudicatrice pour nouvelle décision, le tout sous suite de frais et dépens. En substance, elles reprochent à l'intimé d'avoir admis la variante de Y₁, alors que celle-ci, correspondant à un changement de la qualité des matériaux mis en œuvre, serait une variante de projet non recevable. Elles contestent également l'évaluation des critères d'adjudication et invoquent une violation du principe de l'égalité de traitement.

C.                            Dans ses observations sur le recours du 22 mars 2012, le DGT conclut, par son mandataire, Me Z., à ce que l'effet suspensif ne soit pas accordé au recours, faute de chances de succès et au vu du caractère prépondérant de l'intérêt public, ainsi qu'au rejet du recours. En résumé, le pouvoir adjudicateur relève que la variante de Y₁ ne peut être considérée comme une variante de projet non recevable, mais qu'il s'agit d'une variante d'exécution qui ne peut raisonnablement pas être interdite, puisque conforme au règlement d'appel d'offres. De même, il estime que c'est à juste titre et en se basant sur des critères objectifs bien déterminés, qu'il a noté différemment, sur différents critères, les recourantes et l'adjudicataire. Il conteste enfin une quelconque violation du principe de l'égalité de traitement.

Par le biais de son mandataire, Me A., Y₁ formule des observations le 22 mars 2012 et conclut au rejet de la requête d'effet suspensif, faute de chances de succès, ainsi que du recours. L'entreprise adjudicataire considère, en substance, que sa variante ne saurait être qualifiée de variante de projet, mais qu'il s'agit par essence d'une variante d'exécution. Elle conteste en outre un quelconque abus du pouvoir d'appréciation dans l'évaluation des critères d'adjudication, ainsi qu'une quelconque violation du principe d'égalité de traitement.

D.                            Dans leurs observations complémentaires du 5 avril 2012, les recourantes confirment intégralement les conclusions prises dans leur recours interjeté en date du 8 mars 2012 et reprennent pour l'essentiel l'argumentation développée dans celui-ci. Elles se disent également surprises de constater que le DGT et Y₁ sont respectivement représentés par Me Z. et Me A., tous deux avocats au sein de la même étude. Les recourantes soutiennent qu'il y aurait là un conflit d'intérêts qui ferait douter de l'impartialité du pouvoir adjudicateur dans le cadre de l'adjudication des travaux de construction du tunnel du Bois des Rutelins.

E.                            L'intimé formule des observations complémentaires le 23 avril 2012. Il reprend essentiellement l'argumentation développée dans ses observations du 22 mars 2012 et confirme ses conclusions. Il précise avoir mandaté Me Z. après la notification du mémoire de recours, de sorte qu'il n'y aurait aucun lien entre le pouvoir adjudicateur, son mandataire, et le mandataire du tiers intéressé, puisque chronologiquement Me Z. n'aurait été mandaté qu'une fois la décision litigieuse rendue et le recours reçu. Le DGT soutient ainsi que, dans la mesure où, comme le tiers intéressé, il devait simplement répondre au recours, aucun conflit d'intérêts ne saurait être retenu, ni aucune partialité de sa part.

Dans ses observations complémentaires du 23 avril 2012, Y₁ confirme pour l'essentiel les conclusions prises et les arguments développés dans ses observations du 22 mars 2012, sans se prononcer sur la question du conflit d'intérêts. Invitée par courrier du 24 avril 2012 de la Cour de céans à se déterminer sur ce point, l'entreprise adjudicataire conteste par lettre du 30 avril 2012 la défense d'intérêts opposés par son représentant et celui du DGT. Elle précise que Me A. est son mandataire depuis de nombreuses années et que le mandat dans la présente procédure ne lui a été confié qu'après le dépôt du recours, mais antérieurement au moment où le pouvoir adjudicateur s'est adressé à Me Z. pour la défense de ses intérêts.

F.                            Par décision du 3 mai 2012, la Cour de droit public du Tribunal cantonal accorde l'effet suspensif au recours de X₁ SA – X₂ SA.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.                            A défaut de disposition expresse désignant l'autorité de surveillance comme autorité compétente pour statuer sur la conformité aux règles de la LLCA du mandat de représentation d'un avocat, c'est au juge qui conduit l'affaire, s'il constate un conflit d'intérêts, de dénier à l'avocat la capacité de postuler et lui faire obligation de renoncer à la défense en cause (Bohnet/Martenet, Droit de la profession d'avocat, 2009, no 1465, p. 596 et les références citées; ordonnance du juge instructeur du TC NE du 25.09.2007 [CC.2005.107]; cf. également arrêts du TF des 20.02.2012 [2C_642/2011] cons. 2.5.1 et 22.02.2011 [2C_885/2010] cons. 1.1 et les références citées).

2.                            a) Parmi les règles professionnelles que doit respecter l'avocat, l'article 12 let. c LLCA prévoit que celui-ci doit éviter tout conflit entre les intérêts de son client et ceux des personnes avec lesquelles il est en relation sur le plan professionnel ou privé. L'interdiction de plaider en cas de conflit d'intérêts est une règle cardinale de la profession d'avocat (arrêt du TF du 25.03.2010 [2C_688/2009] cons. 3.1, publié : in SJ 2010 I p. 433). Elle est en lien avec la clause générale de l'article 12 let. a LLCA, selon laquelle l'avocat exerce sa profession avec soin et diligence, de même qu'avec l'obligation d'indépendance figurant à l'article 12 let. b LLCA (ATF 134 II 108 cons. 3). Le Tribunal fédéral a souvent rappelé que l'avocat a notamment le devoir d'éviter la double représentation, c'est-à-dire le cas où il serait amené à défendre les intérêts opposés de deux parties à la fois (ATF 135 II 145 cons. 9.1, 134 II 108 cons. 3 et les références citées), car il n'est alors plus en mesure de respecter pleinement son obligation de fidélité et son devoir de diligence envers chacun de ses clients (ATF 135 II 145 cons. 9.1 et les références citées; arrêts du TF des 22.02.2011 [2C_885/2010] cons. 3.1 et 25.03.2010 [2C_688/2009] cons. 3.1). Cette règle est absolue en matière de représentation en justice. Le consentement éventuel des parties n'y change rien. L'avocat qui s'aperçoit qu'en acceptant un deuxième mandat il risque d'être pris dans un conflit d'intérêts doit renoncer au deuxième mandat. S'il accepte le deuxième mandat, il doit se défaire des deux mandats (arrêt du TF du 18.03.2003 [1A.223/2002] cons. 5.2 et les références citées). Il n'est au surplus pas déterminant, pour qu'un conflit d'intérêts au sens de l'article 12 let. c LLCA surgisse, que deux parties soient constituées, au sens du droit de procédure. Il suffit que, dans une affaire quelconque, deux personnes au moins liées au même avocat aient maille à partir et se trouvent objectivement à poursuivre des intérêts opposés (arrêt du TF des 16.03.2009 [1B_7/2009] cons. 5.7 et 18.03.2003 [1A.223/2002] cons. 5.3).

Il y a violation de l'article 12 let. c LLCA lorsqu'il existe un lien entre deux procédures et que l'avocat représente dans celles-ci des clients dont les intérêts ne sont pas identiques. Il importe peu en principe que la première des procédures soit déjà terminée ou encore pendante, dès lors que le devoir de fidélité de l'avocat n'est pas limité dans le temps (ATF 134 II 108 cons. 3 et les références citées). Il y a conflit d'intérêts au sens de l'article 12 let. c LLCA dès que survient la possibilité d'utiliser, consciemment ou non, dans un nouveau mandat les connaissances acquises antérieurement sous couvert du secret professionnel, dans l'exercice d'un premier mandat (arrêts du TF des 22.02.2011 [2C_885/2010] cons. 3.1 et 19.04.2006 [2P.297/2005] cons. 4.1). De même, un risque de conflit d'intérêts existe lorsque, dans la même procédure, l'avocat représente simultanément plusieurs parties dont les intérêts ne sont pas convergents ("[…], wenn er in diesen Klienten vertritt, deren Interessen nicht gleichgerichtet sind.", ATF 134 II 108 cons. 3; Valticos, in : Commentaire romand, Loi sur les avocats, 2010, ad art. 12 LLCA, no 155, p. 118). Il faut éviter toute situation potentiellement susceptible d'entraîner de tels conflits d'intérêts (arrêt du TF du 19.04.2006 [2P.297/2005] cons. 4.1). Un risque purement abstrait ne suffit pas. Le risque de conflit d'intérêts doit être concret (arrêts du TF des 22.02.2011 [2C_885/2010] cons. 3.1 et 25.03.2010 [2C_688/2009] cons. 3.1).

Le Tribunal fédéral a jugé, le 30 avril 2008 (ATF 134 II 108 cons. 4.2), que, lorsque le risque d'un conflit d'intérêts entre un assureur et un assuré est purement abstrait, l'avocat qui représente les deux parties dans un procès dirigé contre un tiers ne contrevient pas à l'interdiction de la double représentation. Selon le Tribunal fédéral, dans l'affaire en cause, l'autorité intimée n'avait examiné que des critères théoriques et retenu l'existence d'un conflit d'intérêts en raison de l'existence d'un simple risque abstrait. Or, in casu, un risque théorique ne suffisait pas. L'avocat ne devait refuser de représenter à la fois l'assureur et l'assuré que s'il existait un conflit d'emblée de cause. Le fait que, par la suite, un conflit puisse surgir entre l'avocat et son client ou que les clients puissent se retrouver opposés l'un à l'autre n'interdit pas à l'avocat de défendre l'intérêt de ses clients tant qu'aucun problème ne se pose. Toutefois, dès qu'un tel conflit surgit, l'avocat doit arrêter de les représenter (cf. également ATF 135 II 145 cons. 9.1 et les références citées).

b) Les principes applicables en matière de conflit d'intérêts s'appliquent aux études d'avocats dans leur ensemble, en ce sens que tous les associés et les collaborateurs de l'étude sont traités à cet égard comme un mandataire unique (Fellmann/Zindel, Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2005, p.160; Valticos, op. cit., ad art. 12 LLCA, no 156, p. 118; Bohnet/Martenet, op. cit., no 1435 à 1437, p. 587 s.). En d'autres termes, l'incapacité de représentation affectant un avocat rejaillit sur ses associés (ATF 135 II 145 cons. 9.1 et les références citées), de sorte que le problème de la double représentation peut survenir quand les parties sont représentées par des avocats distincts, mais pratiquant dans la même étude, en qualité d'associés (arrêt du TF du 22.02.2011 [2C_885/2010] cons. 3.1 et les références citées).

c) En l'espèce, la question est de savoir si Me Z., avocat de l'intimé, et Me A., avocat du tiers intéressé, se trouvent dans une situation de conflit d'intérêts, ce qui revient à examiner si les intérêts du pouvoir adjudicateur et de l'entreprise adjudicataire sont contradictoires, de sorte que la défense de l'un(e) risque de porter atteinte à la position de l'autre. En d'autres termes, il s'agit de déterminer si, sous l'angle du conflit d'intérêts, un même avocat pourrait ou non représenter les deux parties susdites.

Dans la cadre de la procédure ouverte organisée par le pouvoir adjudicateur, qui mettait en soumission le marché "H10 route principale suisse – tunnel du Bois des Rutelins – travaux de génie civil", les intérêts du DGT et ceux des différents soumissionnaires, dont faisait partie le tiers intéressé, n'étaient pas convergents. En effet, dans cette phase de la procédure, l'intérêt de l'intimé était d'adjuger – dans le respect des règles des marchés publics – la construction, soit les travaux de génie civil, du tunnel du Bois des Rutelins (lot 130) se raccordant à la route principale H10 à l'entreprise, qui avait présenté la meilleure offre compte tenu des différents critères d'évaluation retenus. L'intérêt des soumissionnaires, y compris celui du tiers intéressé, était en revanche d'obtenir l'adjudication et d'exécuter les prestations faisant l'objet du marché. Lors de cette procédure de soumission et d'adjudication, les intérêts de l'intimé et du tiers intéressé n'étaient – comme déjà dit – pas identiques et une double représentation n'aurait pas été possible.

Il en va toutefois différemment dans la procédure de recours ici en cause. Suite à l'évaluation des critères ressortant du dossier de soumission, l'autorité adjudicatrice a considéré que la variante du tiers intéressé devait être classée au 1^er rang, alors que l'offre des recourantes devait l'être au 2^e rang. Par décision du 24 février 2012, l'intimé a ainsi adjugé le marché au tiers intéressé, ce qu'il a d'ailleurs confirmé dans ses observations des 22 mars et 23 avril 2012. Dans leurs observations respectives sur le recours l'intimé et le tiers intéressé concluent tout deux au rejet de la requête d'effet suspensif et du recours. Aussi, dans la mesure où Me Z. et Me A. disent avoir été mandatés, respectivement, par le pouvoir adjudicateur et l'adjudicataire à la suite du recours interjeté par X₁ SA - X₂ SA contre le prononcé du 24 février 2012 et que rien au dossier ne permet de retenir que leur mandat respectif aurait débuté antérieurement audit recours, l'intérêt tant de l'intimé que du tiers intéressé était et reste l'exécution aussi rapide que possible de la décision d'adjudication. Les avocats susdits ne représentent donc, dans le cas précis, ni deux parties aux intérêts contradictoires, ni deux parties adverses dans le dossier. Dans ces conditions, rien ne s'oppose sous l'angle du conflit d'intérêts à ce que le même avocat – ou plus précisément en l'occurrence deux avocats associés dans la même étude – soulève et plaide différents moyens en réponse au recours de X₁ SA - X₂ SA.

d) Une violation de l'interdiction du conflit d'intérêts (art. 12 let. c LLCA), pas plus d'ailleurs qu'une violation, respectivement, de l'obligation d'exercer la profession d'avocat avec soin et diligence (art. 12 let. a LLCA), ainsi que de l'obligation d'indépendance (art. 12 let. b LLCA), ne peuvent ici être retenues. Il n'est en particulier pas établi que Me Z. aurait porté à la connaissance de Me A. des documents confidentiels, auxquels seul le pouvoir adjudicateur pouvait avoir accès. Cela étant, même si la présente situation ne paraît pas répréhensible sous l'angle des règles professionnelles, elle n'en demeure pas moins malheureuse, ce d'autant plus que – comme relevé par le tiers intéressé lui-même dans son courrier du 30 avril 2012 – Me A. est son mandataire depuis de nombreuses années, ce que Me Z. et, partant, l'intimé ne pouvait ignorer au moment de la conclusion de leur contrat de mandat. Une telle situation devrait être évitée à l'avenir, car elle peut jeter un doute – même si celui-ci n'est pas avéré – sur l'indépendance dont doit jouir le pouvoir adjudicateur et porter ainsi atteinte à sa crédibilité. Or, l'autorité adjudicatrice, détentrice de la puissance publique, doit pouvoir conserver non seulement une certaine crédibilité mais surtout son impartialité dans l'éventualité d'une annulation de sa décision d'adjudication et d'un renvoi de la cause pour nouvelle décision. A cet égard, on relèvera que si le prononcé ici querellé devait être annulé et la cause renvoyée à l'intimé pour nouvelle décision, une représentation commune ne serait plus possible, puisque les intérêts du DGT et ceux des différents soumissionnaires, dont ferait partie le tiers intéressé, ne seraient alors à nouveau plus convergents. Les deux mandataires actuellement en charge du dossier, à savoir Me Z. et Me A., devraient alors, en application du principe découlant de l'interdiction de la représentation d'intérêts contradictoires, refuser le nouveau mandat qui pourrait leur être confié par le pouvoir adjudicateur et/ou l'entreprise adjudicataire.

3.                            a) S'agissant du grief d'impartialité soulevé par les recourantes, la présente situation pourrait aussi être appréhendée sous l'angle d'une éventuelle violation de l'article 1 AIMP, plus précisément de ses dispositions d'application cantonales sur la surveillance du marché au sens des articles 32 ss LCMP. En effet, comme exposé ci-avant, le pouvoir adjudicateur a, avec l'entreprise adjudicataire, pris devant la Cour de céans un mandataire commun – ou plus précisément deux avocats associés dans la même étude – alors que la décision d'adjudication n'était pas entrée en force, ce qui peut éventuellement jeter un doute sur l'indépendance et, partant, sur l'impartialité de l'autorité adjudicatrice.

b) L'article 1 AIMP énumère, par renvoi à l'Accord relatif aux marchés publics (OMC) et à l'Accord entre la Communauté européenne et la Confédération suisse sur certains aspects relatifs aux marchés publics, les principes que les cantons doivent respecter dans l'ouverture réciproque de leurs marchés publics, en particulier l'égalité de traitement entre soumissionnaires, l'impartialité de l'adjudication et la transparence des procédures de passation des marchés. Ces principes se retrouvent également dans l'article 1 LCMP. Les articles 32 ss LCMP précisent la procédure et les conditions relatives à la décision d'adjudication et au contrat faisant suite à la décision d'adjudication.

Dans le cas précis, les recourantes se limitent à soutenir que le choix du pouvoir adjudicateur et de l'entreprise adjudicataire de mandater deux avocats associés dans la même étude serait propre à faire douter de l'impartialité du DGT dans le cadre de l'adjudication des travaux de construction du tunnel du Bois des Rutelins. Elles n'indiquent cependant pas en quoi le choix, après la décision d'adjudication, du même mandataire – ou plus précisément de deux avocats associés dans la même étude – par le pouvoir adjudicateur et le concurrent choisi pour défendre des intérêts certes différents mais – comme déjà dit – néanmoins convergents serait de nature à violer les dispositions des articles 1 AIMP et 32 ss LCMP, plus spécifiquement le principe d'impartialité. Or, rien au dossier ne laisse penser que le DGT ait fait preuve de partialité, en particulier dans le cadre de la procédure d'adjudication (cf. arrêt du TF du 11.09.2002 [2P.322/2001] cons. 2).

4.                            Il suit de ce qui précède qu'aucune interdiction de poursuivre leur mandant ne saurait être prononcée en l'état à l'encontre de Me Z. et de Me A..

Par ces motifs,
LA Cour de droit public

1.    Dit que Me Z., avocat de l'intimé, et Me A., avocat du tiers intéressé, peuvent poursuivre leur mandat de représentation dans le cadre de la présente procédure.

2.    Dit que les frais et dépens de la présente décision suivront le sort de la procédure au fond.

Neuchâtel, le 29 mai 2012

AU NOM DE LA Cour de droit public

Le greffier                                                               Le président

 

Art. 12 LLCA

Règles professionnelles

L’avocat est soumis aux règles professionnelles suivantes:

a.

il exerce sa profession avec soin et diligence;

b.

il exerce son activité professionnelle en toute indépendance, en son nom personnel et sous sa propre responsabilité;

c.

il évite tout conflit entre les intérêts de son client et ceux des personnes avec lesquelles il est en relation sur le plan professionnel ou privé;

d.

il peut faire de la publicité, pour autant que celle-ci se limite à des faits objectifs et qu’elle satisfasse à l’intérêt général;

e.

il ne peut pas, avant la conclusion d’une affaire, passer une convention avec son client par laquelle ce dernier accepterait de faire dépendre les honoraires du résultat de l’affaire; il ne peut pas non plus s’engager à renoncer à ses honoraires en cas d’issue défavorable du procès;

f.¹

il doit être au bénéfice d’une assurance responsabilité civile professionnelle offrant une couverture adaptée à la nature et à l’étendue des risques liés à son activité; la somme couvrant les événements dommageables pour une année doit s’élever au minimum à un million de francs; des sûretés équivalentes peuvent remplacer l’assurance responsabilité civile;

g.

il est tenu d’accepter les défenses d’office et les mandats d’assistance judiciaire dans le canton au registre duquel il est inscrit;

h.

il conserve séparément les avoirs qui lui sont confiés et son patrimoine;

i.

lorsqu’il accepte un mandat, il informe son client des modalités de facturation et le renseigne périodiquement ou à sa demande sur le montant des honoraires dus;

j.

il communique à l’autorité de surveillance toute modification relative aux indications du registre le concernant.

¹ Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 23 juin 2006, en vigueur depuis le 1^er janv. 2007 (RO 2006 4399; FF 2005 6207).