Faits (résumé)

A. X. a été renvoyé d'un poste d'enseignant dans une école communale, qu'il occupait depuis plusieurs années, avec effet immédiat, en raison d'une condamnation, par ordonnance pénale, à une peine de jours-amende avec sursis pendant trois ans pour infraction à l'article 197 al. 3 CP, pour avoir téléchargé, durant dix jours, à son domicile et par le biais du logiciel e-Mule, 13 vidéos à caractère pédo-pornographique, et avoir effacé plusieurs fichiers similaires de son disque dur. Le Conseil d'Etat a prononcé une destitution du droit d'enseigner pour 5 ans à partir du 23 février 2012, en indiquant que cette sanction serait publiée sur une liste intercantonale.

B. L'intéressé fait recours à l'encontre de cette décision devant la Cour de droit public en invoquant la disproportion entre la sanction et d'autres cas plus grave, il fait valoir que son enseignement n'a pas été influencé par les actes réprimés, qu'il n'a jamais porté la main sur un enfant et qu'il ne présente aucun danger. La sanction infligée se répercuterait sur sa famille, dont les besoins n'avaient pas été pris en compte, et porterait atteinte à sa liberté économique de manière disproportionnée. Il conclut à son annulation et à la constatation qu'il n'y a pas lieu à destitution, même à titre temporaire, sous suite de frais et dépens.

C. Le Conseil d'Etat s'en remet quant à la recevabilité du recours et invoque la jurisprudence du Tribunal fédéral qui considère que la destitution du droit d'enseigner n'est pas une interdiction professionnelle ni ne porte atteinte à la liberté économique. Il estime que le recourant pourra exercer dans l'enseignement ou dans des instituts de formation en-dehors de l'école publique neuchâteloise, seule visée par l'interdiction et que son inscription sur une liste intercantonale ne péjorera pas sa situation puisqu'il joue la transparence envers ses employeurs potentiels. La destitution est limitée à 5 ans, ce qu'il estime proportionnée à la gravité des faits. Il conclut au rejet du recours, sous suite de frais. L'intimé demande le retrait de l'effet suspensif au recours de manière à ce que la décision puisse être mentionnée sur une plate-forme commune de gestion des remplacements mise en place à l'automne 2013 entre les cantons de Berne (partie francophone), Jura et Neuchâtel et communiquée à la Conférence suisse des directeurs cantonaux de l'instruction publique conformément à l'accord intercantonal sur la reconnaissance des diplômes de fin d'études du 18 février 1993.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. Le recours est interjeté contre une décision du Conseil d'Etat prononçant une destitution du droit d'enseigner dans les écoles publiques du canton à titre temporaire, rendue en application de l'article 49 de la loi sur le statut de la fonction publique du 28 juin 1995 (LSt). L'article 82 al. 3 de dite loi contient un catalogue de décisions du Conseil d'Etat susceptibles d'être déférées au Tribunal cantonal; il ne comprend pas les décisions de destitution du personnel enseignant. La recevabilité, non traitée sur ce point dans le recours et sur laquelle l'intimé s'en remet, doit être examinée.

Selon la jurisprudence de la Cour de céans (arrêt du 05.03.2013, CDP.2012.249), le fait que l'article 28 de la loi sur la procédure et la juridiction administratives du 27 juin 1979 (LPJA) stipule que les décisions du Conseil d'Etat ne peuvent faire l'objet d'un recours auprès d'une instance cantonale que dans les cas prévus par la loi, ne peut pas conduire à exclure d'emblée tout recours contre une décision du Conseil d'Etat pour ce motif. L'article 29a Cst., en vigueur depuis le 1^er janvier 2007, donne à toute personne le droit à ce que sa cause soit jugée par une autorité judiciaire. Le législateur neuchâtelois a adopté, le 5 novembre 2008, la loi portant adaptation de la législation cantonale à la loi sur le Tribunal fédéral (garantie de l'accès au juge en droit public) et procédé à des adaptations dans plusieurs lois (droit de cité neuchâtelois, statut de la fonction publique, contributions directes, etc.). Dans le cadre du projet de loi portant adaptation de la législation cantonale à la réforme de la justice fédérale, il a adopté l'article 28 LPJA dans sa teneur actuelle. Telle que formulée, cette disposition ne doit toutefois pas conduire à exclure d'emblée tout recours contre une décision du Conseil d'Etat au seul motif que cette possibilité ne figurerait pas expressément dans une loi. La garantie constitutionnelle d'accès au juge, concrétisée par l'article 86 al. 2 LTF, est en effet directement applicable depuis le 1^er janvier 2009 (cf. arrêt de la CDP du 07.11.2012 [2012.218] cons. 1b). En tant qu'exception à cette garantie, l'article 86 al. 3 LTF, qui autorise les cantons à exclure du contrôle judiciaire les actes à caractère politique prépondérant, doit être interprété de manière restrictive. L'exigence du caractère politique prépondérant signifie que seules les situations revêtant à l'évidence un caractère politique sont visées. Il ne suffit donc pas que la cause ait une connotation politique, encore faut-il que celle-ci s'impose de manière indubitable et relègue à l'arrière-plan les éventuels intérêts privés en jeu. La vérification par le juge ne doit pas apparaître admissible.

En l'espèce, la décision attaquée porte sur l'exercice d'une fonction dans le cadre de tâches dévolues aux pouvoirs publics, généralement assumées par les communes ou les cercles scolaires au niveau de la scolarité I et II, et qui ne sont pas liées à la politique (art. 5 de la loi sur l'organisation scolaire du 28.03.1984 [LOS], RSN 410.10). Le recours est recevable en application de l'article 29a Cst, nonobstant le libellé de l'article 28 LPJA et la Cour de céans compétente pour connaître du litige.

2. Les articles 37 ss de la loi sur le statut de la fonction publique du 28 juin 1995 (LSt; RSN 152.510) traitent de la cessation des rapports de service, les articles 45 ss du renvoi pour justes motifs ou raisons graves. L'article 49 dispose qu'en cas de renvoi d'un membre du personnel enseignant d'un établissement d'enseignement public, toute décision est communiquée immédiatement au Conseil d'Etat, qui décide s'il y a lieu de destituer en outre l'intéressé du droit d'enseigner dans les écoles publiques du canton à titre temporaire ou définitif. Cette disposition, reprise de l'ancienne loi concernant le statut général du personnel grevant le budget de l'Etat, est une "mesure complémentaire (…) consistant à priver d'une manière générale le titulaire du droit d'enseigner dans les écoles du canton", qui ne constitue pas à proprement parler une sanction disciplinaire, mais "la révocation d'un acte administratif" (Rapport du Conseil d'Etat au Grand Conseil du 08.12.1980, BOGC 1980-81, vol. 146 II, p. 1894 s., qui se réfère à ATF 101 Ia 172, JdT 1977 I 162). La possibilité de destituer du droit d'enseigner est reprise dans le règlement général d'application de la loi sur le statut de la fonction publique dans l'enseignement du 21 décembre 2005 (RSten; RS 152.513), qui dispose à ses articles 63 ss que le Département tient une liste des enseignants destitués du droit d'enseigner dans les écoles publiques du canton par décision ayant force exécutoire (art. 63 al. 1), en fixe le contenu (art 63 al. 2), les droits de la personne concernée (art. 64), les modalités de radiation (art. 65) et la communication des données. Aux termes de l'article 66 RSten, le département communique sans délai chaque inscription, rectification et radiation de la liste cantonale à la Conférence des directeurs de l'instruction publique (CDIP), laquelle tient une liste intercantonale des retraits du droit d'enseigner prononcés en Suisse. Sur demande écrite, il peut communiquer des données concernant des cas précis aux autorités et établissements scolaires neuchâtelois lorsque cette communication est nécessaire à l'exécution de leur tâche. Sur le plan intercantonal, le retrait du droit d'enseigner est réglementé par la CDIP en application de l'Accord intercantonal sur la reconnaissance des diplômes de fin d'études du 18 février 1993, dont l'article 1 stipule que "L'accord règle la reconnaissance des diplômes cantonaux de fin d'études, ainsi que la tenue d'une liste des enseignants auxquels a été retiré le droit d'enseigner et celle d'un registre des professionnels de la santé". Selon l'article 12bis de l'accord, la CDIP tient une liste des enseignants auxquels a été retiré, par décision cantonale, le droit d'enseigner. Les cantons ont l'obligation de communiquer au secrétariat général de la CDIP les données personnelles stipulées par l'accord dès que la décision est exécutoire (al. 1). La liste contient le nom de l'enseignant, la date de l'octroi du diplôme ou de l'autorisation d'exercer la profession, la date du retrait du droit d'enseigner, le nom de l'autorité compétente, la durée du retrait du droit d'enseigner ainsi que, le cas échéant, la date du retrait du diplôme.

3. Une destitution du droit d'enseigner postule, dans sa première acception, qu'un tel droit a été octroyé et est désormais révoqué. Or, la possibilité d'enseigner dans les écoles publiques n'est pas soumise à l'octroi d'un droit de pratiquer, comme c'est le cas par exemple de certaines professions médicales ou para-médicales, mais uniquement à la condition de posséder la formation et les diplômes requis pour un certain niveau d'enseignement. La LSt, dans sa teneur actuelle tout comme dans sa version du 4 février 1981, réglemente le statut des enseignants sans prévoir l'octroi d'une autorisation. Le règlement général d'application de la loi sur le statut de la fonction publique dans l'enseignement (RSten, RSN 152.513) n'en contient pas non plus. Seul l'article 39 de la loi sur l'organisation scolaire du 28 mars 1984 (LOS; RSN 410.10) prévoit une autorisation d'enseigner accordée par le département à des personnes dont la compétence est reconnue, mais qui ne possèdent pas les titres requis.

Si la destitution du droit d'enseigner ne correspond pas formellement au retrait d'une autorisation de pratiquer ou d'un diplôme obtenu, elle en a néanmoins les mêmes effets et prend place dans le pouvoir général de surveillance de l'autorité de nomination, respectivement l'autorité de surveillance, envers les personnes en charge de l'exécution d'une tâche étatique. Elle est l'expression de la constatation qu'une personne ne satisfait pas ou plus aux réquisitions ou exigences mises pour l'accomplissement de cette tâche. Une telle mesure peut, à teneur de la jurisprudence du Tribunal administratif du canton de Berne (arrêt du 14.01.2011 confirmé par le Tribunal fédéral par arrêt du 24.06.2011, [2C_165/2011]) être ordonnée en application de sa seule mention dans la loi, sans que les exigences à respecter y soient détaillées. Les conditions plus précises de son application devant être tirées de l'interprétation des dispositions légales et réglementaires topiques.

C'est donc à tort que le recourant reproche à la décision attaquée d'être trop peu motivée. Les tâches et attentes envers les membres du personnel enseignant ressortent de la loi et un manquement n'a pas besoin d'être détaillé de manière précise dans une décision s'il tombe sous le sens qu'il n'est pas compatible avec les objectifs scolaires. Le droit cantonal prescrit au personnel enseignant de s'efforcer d'atteindre les objectifs assignés à l'école par la qualité de son enseignement, l'exemple et la discipline en appliquant le programme fixé par les lois et règlements scolaires (art. 40 LOS) et d'exercer ses fonctions dans le respect des institutions du pays en observant la neutralité de l'enseignement aux points de vue politique et religieux (art. 41 LOS). L'enseignant doit développer le sens de la responsabilité et de la solidarité des élèves et les traiter avec équité en tenant compte de la personnalité de chacun d'eux (42 LOS). Il implique non seulement les disciplines techniques, comme celles qui relèvent traditionnellement d'un enseignement des branches scientifiques, mais également des contacts avec les parents et l'accompagnement des élèves dans leur parcours scolaire touchant notamment à l'éducation sexuelle, la prévention des délits sexuels et des pièges inhérents à internet, la compliance avec les règles légales et disciplinaires ainsi que le respect dû à autrui. Ces éléments font partie des missions de l'école obligatoire moderne qui doit créer des conditions favorables permettant de contribuer, avec la famille, à l'éducation de l'enfant (cf. à cet égard le site internet de l'Etat de Neuchâtel dès le 16.05.2013, rubrique enseignement obligatoire, www.ne.ch/Autorités/DEF/Service de l'enseignement obligatoire/Pédagogie et scolarité).

Le Conseil d'Etat, en sa qualité d'autorité de surveillance en matière d'enseignement, dispose d'un pouvoir d'appréciation étendu pour décider quand un enseignant doit, pour assurer la bonne exécution des missions de l'école, être écarté de l'enseignement public. L'argument d'une atteinte portée à la confiance qui doit régner entre un enseignant, l'autorité scolaire, les collègues, les élèves et leur famille, le fait que l'engagement du recourant pourrait porter atteinte à la bonne réputation dont le corps enseignant doit pouvoir bénéficier ainsi qu'à la confiance que l'école et ceux qui la représentent doivent conserver aux yeux du public suffisent, en présence d'une condamnation et de sa large diffusion dans la presse régionale, à motiver une décision de destitution, celle-ci se référant par ailleurs à l'ordonnance pénale et aux faits sanctionnés. Pour le reste, la décision répond en substance aux arguments que le recourant a soulevés dans le cadre de son droit d'être entendu. Elle est motivée à satisfaction de droit et le recourant a pu la comprendre, l'attaquer utilement s'il y a lieu, et l'autorité de recours peut exercer son contrôle (ATF 135 V 65 cons. 2.6; 134 I 83 cons. 4.1; 133 III 439 cons. 3.3).

4. (…) Ceci étant, il convient encore d'examiner la proportionnalité de la décision en rapport avec l'atteinte alléguée par le recourant à sa liberté économique garantie par l'article 27 al. 1 Cst. Celle-ci comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice. Cette liberté protège toute activité économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à la production d'un gain ou d'un revenu (ATF 128 I 19 cons. 4c/aa, p. 29). Conformément à l'article 36 al. 1 Cst., une restriction à ce droit fondamental doit être fondée sur une base légale, les restrictions graves devant être prévues dans une loi. Une telle restriction doit en outre être justifiée par un intérêt public ou par la protection d'un droit fondamental d'autrui (art. 36 al. 2 Cst) et être proportionnée au but visé (art. 36 al. 3 Cst). S'agissant de l'intérêt public pouvant justifier une restriction à la liberté économique, la jurisprudence distingue entre les mesures de police, les mesures de politique sociale ainsi que les mesures dictées par la réalisation d'autres intérêts publics. Les restrictions de police sont celles qui visent à protéger l'ordre public, c'est-à-dire la tranquillité, la sécurité, la santé ou la moralité publiques, ainsi que la bonne foi en affaires (ATF 125 I 322 cons. 3a, p. 326 et les arrêts cités).

En l'espèce et comme le fait valoir le recourant le but de la mesure prise est de l'empêcher d'enseigner dans une école publique cantonale, puis dans une école publique suisse en raison de l'inscription sur la liste tenue par la CDIP. La mesure porte ainsi gravement atteinte à sa liberté économique. Ainsi qu'il a été dit ci-dessus, le principe de la mesure repose sur une base légale formelle et est justifié par un intérêt public. La mesure a toutefois pour effet d'empêcher tout employeur potentiel de s'approcher du recourant pour un éventuel emploi, même de courte durée, alors qu'à défaut de l'indication de sa destitution dans la liste tenue par la CDIP, le recourant pourrait toujours, dans le cadre d'un contact avec un établissement scolaire, indiquer les raisons pour lesquelles il a perdu son emploi et n'en a plus retrouvé depuis lors. Contrairement à ce que laisse entendre l'intimé dans sa détermination, la destitution du droit d'enseigner ne concerne, dans ses effets, pas que les écoles publiques neuchâteloises, et on ne peut affirmer que rien n'empêchera l'engagement du recourant dans un autre canton. L'intimé reconnaît qu'une destitution à titre définitif est trop lourde compte tenu des circonstances personnelles alléguées et du fait qu'on peut espérer que les infractions reprochées ne se reproduiront plus mais compte tenu de l'âge du recourant (né en 1955), la mesure aboutit bel et bien à une destitution quasi définitive du droit d'enseigner, contrairement à son libellé même. La mesure paraît ainsi trop sévère et sa durée doit être réduite. Tout bien considéré, une destitution limitée à trois ans, durée du sursis dont a été assortie la peine infligée au recourant, est adéquate.

Par ces motifs,
la Cour de droit public

1. Admet le recours et réforme la décision du Conseil d'Etat du 22 mai 2013 en ce sens que la destitution du droit d'enseigner est réduite de cinq à trois ans, la confirme pour le surplus.

2. Statue sans frais et alloue au recourant une indemnité de dépens de 594 francs à la charge de l'intimé.

Neuchâtel, le 4 juillet 2014