A. Par appel d'offres publié dans la Feuille officielle du canton de Neuchâtel le 14 juin 2013, la ville de B. a mis en soumission des travaux d'assainissement, plus précisément le remplacement de fenêtres et travaux annexes pour des immeubles à la rue […], à B.. Selon le dossier de soumission, les critères d’adjudication étaient le prix (60 %), les références (20 %) et l’organisation (20 %). Il était notamment précisé que l’adjudicatrice se réservait le droit de poser des questions à un soumissionnaire dont le dossier possédait des informations douteuses ou imprécises et que le soumissionnaire devait confirmer que l’offre déposée était conforme aux exigences du cahier des charges et qu’elle incluait toutes les prestations strictement justifiées pour l’exécution du marché et son bon déroulement.

X. SA a présenté une offre dont le montant net s’élevait à 262'010.95 francs. Après examen de celle-ci, le soumissionnaire précité a été invité par l’adjudicatrice, suite à une conversation téléphonique, à préciser la position 413 R 191 de son offre. Cette position, qui concerne les travaux nécessaires de retouches de peinture sur les ouvrages adjacents contenait deux traits obliques posant ainsi des problèmes d’interprétation à l’adjudicatrice. Celle-ci ne savait pas si la prestation était incluse dans l'offre. Selon X. SA, il aurait été directement expliqué par téléphone qu’au vu de la configuration de pose et des listes de finition comprises dans l’offre, aucun travaux de peinture ne seraient nécessaires, le cadre intérieur restant en place et étant caché totalement par les finitions des embrasures en L de la position 231.001 de la soumission. Dès lors, le trait représentait la somme de 0 franc. X. SA a ensuite confirmé ceci par courriel, cependant ce message a été envoyé à une adresse erronée, si bien que l’adjudicatrice n’a pas pu en prendre connaissance.

Par décision du 28 août 2013, l’adjudicatrice a informé X. SA que son offre avait été écartée en application de l'article 23 al. 2 LCMP, car la position 413 R 191 n’était pas remplie, rendant ainsi l’offre non comparable, et que le marché avait été adjugé à A. SA.

B. X. SA interjette recours devant la Cour de droit public du Tribunal cantonal contre cette décision en concluant, sous suite de frais et dépens, à son annulation et à l’adjudication du marché en sa faveur. Elle indique que l'adjudicatrice a fait preuve de formalisme excessif et a violé le principe de la proportionnalité en excluant son offre. Elle requiert également l’octroi de l’effet suspensif au recours.

C. Dans ses observations, l’adjudicatrice conclut au rejet du recours et de la requête d’effet suspensif. Elle précise que les autres soumissionnaires ont indiqué un montant compris entre 2'000 et 10'000 francs pour la position 413 R 191 et que la recourante a voulu biffer cette position car, de son point de vue, elle était absorbée par la position 231.001. En raison d'une confusion entre deux positions, la recourante n'a pas rempli une position expressément requise, rendant ainsi l'offre incomplète et incomparable. Selon elle, ce vice est grave. Elle relève finalement une certaine urgence à procéder aux travaux.

D. Suite à la réponse de l'adjudicatrice, la recourante présente une réplique dans laquelle elle confirme que lors de la conversation téléphonique avec l'adjudicatrice, elle a fourni les explications oralement, puis les a confirmées par courriel. Elle indique que son offre est complète et qu'aucune position n'a été oubliée. Elle précise qu'elle avait l'obligation de facturer les tâches strictement justifiées pour l'exécution du marché et que la position 413 R 191 ne l'était pas au vu du système de pose de fenêtre requis, lequel n'implique pas de retouches de peinture, sauf en cas de mauvaise exécution du travail.

E. Dans sa duplique, l'adjudicatrice conteste avoir reçu des explications aussi précises par téléphone et que l'offre de la recourante puisse être considérée comme complète. Elle relève que la position biffée de deux traits obliques n'est pas chiffrée. Pour le surplus, elle se réfère à sa réponse.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2. Les procédures de marchés publics revêtent un certain formalisme, qui s'exprime notamment par la fixation de certains délais, à caractère péremptoire, et la nécessité d'appliquer les règles procédurales de manière uniforme à l'endroit de l'ensemble des candidats. Aux termes de l’article 23 LCMP, les candidats ou les soumissionnaires remettent leur demande de participation ou leur offre, accompagnée de toutes les annexes requises, par écrit, de manière complète et dans les délais fixés (al. 1). Le pouvoir adjudicateur écarte de la procédure les demandes de participation et les offres contenant de graves vices de forme (al. 2). La décision de mise à l'écart, sommairement motivée, est communiquée au candidat ou au soumissionnaire concerné, au plus tard en même temps que la communication de la décision relative au choix des participants ou de la décision d'adjudication (al. 3). Bellanger précise dans DC 2006 p. 19 qu'il est important de savoir quel degré de gravité impose d'écarter une offre. De manière générale, la jurisprudence a répondu en affirmant que la notion de gravité doit être interprétée avec retenue, dans le souci d'éviter tout formalisme excessif. Par conséquent, seule une violation d'une règle importante imposera au pouvoir adjudicateur d'écarter une offre. Tel est le cas notamment lorsque les délais ne sont pas respectés. A l'inverse, une exclusion basée seulement sur des vices de forme de moindre importance serait contraire à l'interdiction de formalisme excessif ainsi qu'aux principes directeurs du droit des marchés publics. C'est notamment le cas lors de la violation d'une disposition formelle ressortant de la documentation relative à l'appel d'offres, selon laquelle seule une personne autorisée à signer au sens du registre du commerce doit signer l'offre. Pour sa part, le rapport du Conseil d'Etat relatif à la LCMP précise que constitue un grave vice de forme par exemple le non-respect du délai de réception qui a été fixé dans l'appel d'offres, une présentation incomplète ou l'absence de signature originale (BGC du 23.03.1999 p. 2336). Cependant, une exclusion d'une offre incomplète n'est justifiée que si l'informalité relève d'une certaine gravité (RDAF 2002 I p. 526, cons. 3b). A ce stade, Esseiva propose de retenir certains critères d'appréciation, tels que l'importance de l'informalité, l'imprécision des exigences de forme contenues dans les documents d'appel d'offres, l'avantage par rapport aux autres concurrents que procurerait au soumissionnaire la réparation de son informalité ou encore l'intérêt du pouvoir adjudicateur à tout de même tenir compte d'une offre avantageuse (DC 2/2002 p. 7 note pour les arrêts S15-S19). La Commission fédérale de recours en matière de marchés publics a jugé, en 2005, que le fait de ne pas indiquer le montant d'une position ne doit pas inévitablement conduire à l'invalidité de l'offre. Au contraire, celle-ci devrait pouvoir être déclarée valable lorsque la position est négligeable au regard de l'ensemble du marché, qu'elle n'a pas une incidence importante sur la différence existant avec l'offre la plus proche et qu'en outre il ne s'agit pas d'une position qui, nonobstant la relative insignifiance du montant, est essentielle pour la réalisation du marché (décision citée dans un arrêt du TAF du 13.03.2007 [2007/13], JT 2007 I 468).

3. Dans le cas d'espèce se pose la question de savoir si deux traits obliques pour la position 413 R 191 constituent un vice grave. A titre préliminaire, on constatera qu'il importe peu de savoir si la recourante a fait ces deux traits en pensant que cette position était absorbée par une autre, l'éventuelle confusion de la recourante ne changeant rien à l'interprétation qui doit être faite de ces deux traits.

En l'occurrence, l'adjudicatrice ne sachant comment interpréter les deux traits obliques a contacté par téléphone le soumissionnaire afin d'avoir des éclaircissements conformément à la réserve prévue au point 4.6 du document K de l'appel d'offres, laquelle prévoit que l'adjudicateur se réserve le droit de poser des questions à un soumissionnaire dont le dossier possède des informations douteuses ou imprécises. La recourante soutient qu'elle a donné, par téléphone, des explications claires et détaillées, ce qui est contesté par l'intimée. Bien que l'on ne sache pas ce qui s'est dit lors de cette conversation téléphonique, il semble plus que probable que le soumissionnaire a déjà donné au moins l'indication que le trait oblique représentait la somme de 0 francs, le reste des explications étant de moindre importance. Le fait que l'adjudicatrice ait pris contact avec la recourante démontre que son offre était imprécise. Cette informalité ne peut toutefois pas être qualifiée de grave. En effet, il n'est pas inhabituel de tracer un trait pour indiquer la valeur zéro. L'adjudicatrice pouvait donc présumer que les deux traits obliques représentaient la somme de 0 franc. Cette informalité ne permet également pas de dire que l'offre était incomplète car tous les postes ont été remplis, même la position 413 R 191 puisqu'un trait y figure. Il n'y a donc pas eu de poste oublié. A cela s'ajoute que, conformément à la jurisprudence citée ci-dessus, l'adjudicatrice ne pouvait de toute manière pas écarter l'offre au motif qu'elle estimait que la position 413 R 191 n'était pas remplie car cette position a peu d'importance par rapport à l'ensemble du marché étant donné qu'il s'agit de travaux de retouches de peinture. De plus, il convient de remarquer que les autres soumissionnaires ont indiqué un montant variant entre 2'000 et 10'000 francs pour ce poste, lequel n'a pas d'incidence sur la différence existant avec l'offre de l'adjudicataire (A. SA) qui a indiqué le somme de 6'400 francs pour cette position. Finalement, on notera également que cette position n'est pas primordiale pour la réalisation du marché au vu du type de travaux et des montants indiqués par les soumissionnaires. Par conséquent, l'adjudicatrice ne pouvait pas écarter l'offre de la recourante.

Lorsque l'autorité compétente est amenée à réintroduire dans la procédure un soumissionnaire écarté au stade de la décision d'adjudication, elle devrait en principe annuler la décision d'adjudication et renvoyer l'affaire au pouvoir adjudicateur avec instructions impératives (Clerc, Ouverture des marchés publics: effectivité et protection juridique, Fribourg 1997, p. 557 par renvoi de 560). Au vu de ce qui précède, la décision querellée de mise à l'écart et d'adjudication doit être annulée et la cause renvoyée à l'intimée pour une nouvelle décision d'adjudication, en incluant cette fois, l'offre de la recourante dans la procédure de passation du marché.

4. X. SA a requis l'octroi de l'effet suspensif à son recours, objet de la présente procédure. La cause étant jugée au fond, cette requête devient sans objet. Pour les mêmes motifs, il n'est pas non plus utile de procéder aux mesures d'instruction requises par les parties.

5. Il est statué sans frais, les autorités communales n'en payant pas (art. 47 al. 2 LPJA). La recourante qui obtient gain de cause a droit à des dépens (art. 48 LPJA). En l’absence d'un état de frais et des honoraires, ceux-ci sont fixés sur la base du dossier (art. 66 TFrais) à 2'000 francs, frais et TVA compris.

Par ces motifs,
la Cour de droit public

1. Admet le recours et annule la décision entreprise.

2. Renvoie la présente cause à l'intimée pour nouvelle décision d'adjudication en incluant l'offre de la recourante dans la procédure.

3. Dit que la requête d'effet suspensif est sans objet.

4. Statue sans frais et ordonne la restitution de son avance de frais par 2'200 francs à la recourante.

5. Alloue à la recourante une indemnité de dépens de 2'000 francs, frais et TVA compris à la charge de l'intimée.

Neuchâtel, le 27 novembre 2013