Arrêt du Tribunal Fédéral

Arrêt du 04.06.2014 [1C_14/2014]

A. Elu au Conseil communal de La Chaux-de-Fonds en 2010, puis réélu en 2012, X. s’est vu attribuer le dicastère des infrastructures et des énergies. En février 2013, considérant que depuis plusieurs mois ce dicastère présentait certains dysfonctionnements, dus apparemment à des difficultés relationnelles entre les responsables au sein du dicastère ou au management, le Conseil communal a décidé de "lancer une démarche de diagnostic et de coaching, menée par un mandataire externe". Il a donné mandat le 16 avril 2013 à A., consultante juridique, de "diagnostiquer les différents dysfonctionnements du dicastère, en particulier de définir la nature des conflits et de dégager, cas échéant, les éventuelles responsabilités des personnes impliquées afin de permettre à l’employeur de prendre les mesures qu’il jugera appropriées pour restaurer un climat de travail serein au sein de son administration". La consultante a déposé une version provisoire de son rapport le 11 juillet 2013, et son rapport définitif le 16 août 2013. Elle a indiqué, en conclusion de son analyse, que parmi les onze facteurs de dysfonctionnement qu’elle avait relevés, le principal résidait "dans le management inapproprié et parfois constitutif d’actes illicites de X.", que la détérioration du climat était due principalement au conflit interpersonnel opposant X. à B. mais également à de graves lacunes de l’encadrement en général au sein du dicastère, ainsi qu’à une atmosphère générale au sein de la voirie fondée sur les incivilités, l’irrespect, le laxisme et le manque de ligne qui génère des situations conflictuelles entre différents groupes de collaborateurs, et que le directeur du dicastère ainsi que certains collaborateurs déloyaux avaient manqué à leurs obligations légales; elle a suggéré une série de mesures ciblées pour tenter de régler la situation, portant principalement sur la formation et l’encadrement.

Lors d’une séance du 14 août 2013, le Conseil communal a entendu la consultante, puis, en l’absence de X. à qui le conseil a demandé de se récuser et de quitter la séance, a décidé "dans le but de faire immédiatement cesser les atteintes à la personnalité de collaborateurs de la Ville", de retirer à X. la direction du dicastère Infrastructures et énergies et de l’ensemble des services rattachés à ce dicastère ainsi que les délégations et représentations y relatives. Il a en outre retiré à l’intéressé la présidence du Conseil communal et la direction des services liés à celle-ci. X. a été informé oralement de ce qui précède à l'issue de la séance. A sa demande, le procès-verbal de cette séance lui a été communiqué le 21 août 2013.

B. X. interjette recours devant la Cour de droit public contre cet acte, concluant à titre préalable à ce que l’effet suspensif du recours soit constaté ou au besoin restitué, et sur le fond à ce que la décision soit déclarée nulle ou annulée et à ce qu’il soit dit qu’il est en droit de reprendre immédiatement l’ensemble de ses fonctions au sein de son dicastère.

Le recourant fait valoir, en résumé, ce qui suit :

L’acte attaqué constitue une décision sujette à recours au sens des règles de la procédure administrative, car il porte atteinte à son droit à diriger un dicastère et ne représente pas une simple mesure interne d’organisation; il s’agit d’une mesure analogue à la suspension provisoire d’un fonctionnaire avec maintien du traitement, que la jurisprudence considère comme une décision attaquable. Sur le fond, il fait valoir principalement qu’aucune disposition légale ne prévoit la possibilité de retirer toute direction d’un dicastère à un membre élu du Conseil communal et qu’une telle mesure est en contradiction avec l’élection par le peuple et avec le principe de collégialité régissant le conseil. Les cas d’exclusion prévus par la loi sur les communes ne concernent pas le cas présent. En outre, le motif allégué à l’appui de l’acte contesté, savoir le devoir de la commune de protéger les travailleurs (prétendument victimes du recourant) n’est pas pertinent, les destinataires de ladite obligation étant les employés et non l’autorité elle-même. Subsidiairement, le recourant soutient que le mandat donné à la consultante A. ne constituait pas une enquête disciplinaire ni une instruction de l’affaire susceptible à elle seule de conduire à une décision concernant des personnes de son dicastère ou lui-même. Pratiquement, le Conseil communal a délégué à cette personne la tâche d’investiguer puis de trancher, sans procéder lui-même aux actes d’instruction nécessaires et sans même avoir pris connaissance des procès-verbaux des auditions auxquelles la consultante avait procédé, ce qui n’était pas admissible. En particulier, le Conseil communal a pris pour argent comptant l’allégation de la consultante selon laquelle il provoquerait chez certains collaborateurs des "souffrances psychiques qui altèrent la personnalité" et des atteintes à la santé physiques; la consultante n’a aucune formation médicale et n’était pas en mesure de lui imputer la responsabilité de souffrances qui peuvent avoir des causes diverses. D’ailleurs, il n’est pas prétendu ni démontré qu’il y aurait eu une augmentation des cas d’arrêt de travail au sein de son dicastère depuis son arrivée, et une mauvaise ambiance de travail ne constitue pas, de jurisprudence constante, du harcèlement psychologique. En outre, le rapport de la consultante contient nombre d’inexactitudes sur le contenu des déclarations faites par lui, des carences et des approximations, ainsi que des prises de position mensongères, de sorte que le Conseil communal ne pouvait pas rendre la décision attaquée sans autre instruction et sans tomber dans l’arbitraire. Le recourant fait valoir par ailleurs une violation de son droit d’être entendu, à plusieurs égards : le mandat donné à A. n’était pas censé le viser lui-même; il n’a pas été informé des intentions du Conseil communal avant que celui-ci prenne la décision attaquée; l’enquête de la consultante est fondée sur des témoignages anonymes, ce qui rend impossible toute détermination pertinente de sa part; des Conseillers communaux ont fait des déclarations aux médias alors que lui-même n’a pas pu faire d’observations; la décision litigieuse n’est pas suffisamment motivée dès lors qu’elle se réfère seulement, en bloc, au rapport de la consultante, lequel ne comporte que des jugements de valeur de celle-ci et des faits non vérifiés. Enfin, le recourant fait valoir que son éviction est totalement contraire au principe de la proportionnalité, car les prétendues atteintes à la santé de collaborateurs ne sont pas établies, la mise à l’écart d’un conseiller communal n’est en soi pas une mesure admissible, d’autres mesures auraient pu être prises, telles un coaching ou des conseils de spécialistes en management – d’ailleurs suggérées par la consultante – mais n’ont pas été examinées par le Conseil communal, et il n’est pas établi que tous les services de son dicastère sont concernés par les dysfonctionnements relevés par la consultante.

C. L’intimé conclut à l’irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet. Il soutient que l’acte attaqué ne constitue pas une décision administrative au sens de la loi sur la procédure et la juridiction administratives (LPJA) mais un acte interne d’organisation, non sujet à recours. Cette qualification résulte, selon lui, du fait que la mesure incriminée n’a pas pour objectif et objet d’affecter durablement la situation du recourant ni de définir la situation juridique le concernant, car elle porte sur une modification dans le fonctionnement de l’organe exécutif et dans l’exercice des tâches et fonctions du titulaire et elle a pour but premier de rétablir un fonctionnement serein au sein du personnel de son administration dans les services touchés. En outre, la mesure ne vise pas l’intéressé en sa qualité d’administré, pris comme sujet de droit dans un rapport avec l’Etat, mais elle se rapporte à lui en tant que magistrat endossant précisément la qualité de l’Etat même. En outre, le recourant conserve son droit au traitement ainsi que toutes les prérogatives – si ce n’est celles d’un chef de dicastère – d’un membre du Conseil communal. La mesure n’intervient pas dans la sphère des intérêts juridiquement protégés du recourant et celui-ci n’a pas de droit subjectif public à invoquer; cette absence de caractère juridique de la contestation soustrait celle-ci à la possibilité de saisir les moyens juridictionnels ordinaires. En particulier, on n’est pas en présence d’une mesure disciplinaire. Il s’agit d’un acte qui présente inévitablement une connotation éminemment politique, ce qui constitue un obstacle au contrôle judiciaire compte tenu de la séparation des pouvoirs. L’intimé relève au surplus que le Conseil d’Etat, interpellé par le Conseil communal de La Chaux-de-Fonds afin qu’il se prononce en tant qu’autorité de surveillance des communes sur la pertinence de la mesure prise le 14 août 2013, a fait savoir par lettre du 11 septembre 2013 qu’il n’avait pas de motifs d’intervenir à l’encontre de cette décision. Sur le fond, l’intimé expose que, quand bien même la situation en cause n’est pas couverte par une base légale expresse, l’activité gouvernementale collégiale comporte le pouvoir respectivement le devoir d’intervenir et d’influencer la gestion d’un membre du collège si besoin est, ce que la loi ne saurait donc interdire. Compte tenu de l’obligation de protéger la personnalité des collaborateurs concernés, on ne voit pas quelles mesures moins incisives que l’absence de contact avec le personnel auraient pu être prises en l’espèce. L’intimé relève, enfin, que des cas analogues se sont présentés ces dernières années dans plusieurs cantons.

D. Les parties ont répliqué et dupliqué. Le recourant rappelle la garantie constitutionnelle de l’accès au juge et l’absence de dispositions cantonales qui excluraient la possibilité de recourir contre un acte ayant une nature politique. Il observe que l’acte entrepris est basé sur des reproches, infondés, qui portent atteinte à sa dignité et à son honneur privés et professionnels. Pour sa part, l’intimée reprend et développe son argumentation selon laquelle le caractère politique prépondérant de l'acte est patent, raison pour laquelle celui-ci échappe à la garantie constitutionnelle du contrôle juridictionnel ancré à l'article 29a Cst.

E. Par décision du 7 octobre 2013, la Cour de droit public a déclaré irrecevable, dans la mesure où elles n’étaient pas sans objet, les conclusions du recourant concernant l’effet suspensif du recours. Le recourant a déféré cette décision au Tribunal fédéral. Ce recours est encore pendant.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. Selon l’article 30 de la loi sur la procédure et la juridiction administratives [LPJA], le Tribunal cantonal est l’autorité supérieure ordinaire de recours (al. 1). Le Conseil d’Etat n’est autorité de recours que dans les cas prévus par la loi (al. 2). Les autorités cantonales inférieures ou les autorités communales peuvent être autorités de recours si le droit fédéral ou cantonal le prévoit (al. 3).

L’intimé relève le caractère éminemment politique de l’acte entrepris, qui ne serait de ce fait pas justiciable, compte tenu en particulier du principe de la séparation des pouvoirs. Cependant, si ce principe régit la répartition des compétences qu’opère le législateur entre les pouvoirs de l’Etat, il ne peut faire pièce aux compétences attribuées par la loi aux autorités qu’elle institue elle-même. A cet égard, l’argument de l’intimé n’est donc pas pertinent, mais il soulève en outre la question de savoir si, à supposer que l’acte doive être considéré comme ayant un caractère éminemment politique, il échapperait pour ce motif à la sphère de compétence de la Cour de céans en vertu des principes découlant de l’article 86 al. 3 de la loi sur le Tribunal fédéral (LTF), disposition qui prévoit que, en dérogation à la garantie constitutionnelle de l’accès au juge (art. 29a Cst.), les cantons peuvent instituer, pour les décisions revêtant un caractère politique prépondérant, une autorité autre qu’un tribunal supérieur pour statuer comme autorité précédant immédiatement le Tribunal fédéral. Ladite disposition autorise, mais n’oblige pas les cantons à instituer une autorité de recours autre qu’un tribunal (ATF 136 I 323 cons. 4.2 et les références). Or, le législateur neuchâtelois n’a pas fait usage de cette faculté. Dès lors, lorsque le droit cantonal pose comme principe que les décisions d’une autorité déterminée peuvent faire l’objet d’un recours devant le Tribunal cantonal, ce qui est le cas en ce qui concerne les autorités exécutives communales, le prétendu caractère politique de l’acte ne peut y faire obstacle. Le problème se pose différemment pour ce qui est des décisions du Conseil d’Etat, car celles-ci ne peuvent, quant à elles, faire l’objet d’un recours auprès d’une instance cantonale que dans les cas prévus par la loi (art. 28 LPJA). C’est pourquoi, s’il a été jugé – dans un arrêt de la Cour de céans du 5 mars 2013 (CDP.2012.249) invoqué par l'intimé - que, étant donné que la garantie d’accès au juge est directement applicable depuis le 1^er janvier 2009, l’exclusion de toute voie de recours cantonale contre une décision du Conseil d’Etat n’est admissible que si celle-ci présente un caractère politique prépondérant, cela reste sans incidence sur la présente cause.

Par conséquent, à défaut d’autre instance de recours susceptible d’être saisie en l’espèce en vertu de dispositions du droit cantonal, la Cour de céans est compétente pour connaître du litige.

2. Le Conseil communal de La Chaux-de-Fonds est composé de cinq membres élus pour quatre ans par le peuple selon le système de la représentation proportionnelle (art. 69 al. 1 du règlement général de la commune de La Chaux-de-Fonds [RG] en relation avec l’art. 26 de la loi sur les communes [LCo; RSN 171.1]. Ledit règlement général prévoit que le Conseil communal exerce collégialement le pouvoir exécutif de la commune (art. 74). A son entrée en fonction, au début de chaque nouvelle année de la législature et en cas de départ de l’un de ses membres, le Conseil communal nomme son bureau et répartit entre ses membres les dicastères de l’administration communale (art. 77 al. 2). Le Conseil communal exerce toutes les attributions qui lui sont conférées par les lois cantonales, notamment par la loi sur les communes, et par les règlements communaux (art. 89 al. 1). L’administration communale se subdivise en dicastères et ceux-ci en services selon les besoins. La liste des dicastères et services ainsi que leur répartition entre les membres du Conseil communal sont portées à la connaissance du public (art. 137 al. 1 et 2).

3. a) L’acte attaqué en l’espèce est une mesure du Conseil communal qui prive le recourant notamment de la direction du dicastère dont il avait la responsabilité. Cette mesure n’est pas limitée dans le temps ni n’indique qu’elle pourrait être revue au terme d’éventuelles investigations supplémentaires. De ce fait, à supposer qu'elle constitue une décision, celle-ci ne peut pas être qualifiée d'incidente, comme dans le cas de la suspension provisoire d’un fonctionnaire avec maintien du traitement, situation dans laquelle le recours n'est pas recevable faute de préjudice irréparable (RJN 2012, p. 500). On relèvera, au surplus, que les membres du Conseil communal ne sont pas soumis au régime disciplinaire applicable aux fonctionnaires qui lui sont subordonnés.

b) La première question à trancher est celle de savoir si cet acte constitue une décision au sens juridique, sujette à recours. La décision en tant qu'acte juridique est un concept de droit matériel (Moor/Poltier, Droit administratif, vol. II, 3^e éd., p. 177). La qualification juridique d’un acte administratif comme décision au sens du droit de procédure ne dépend donc pas de l’apparence formelle de l’acte. Ce qui est déterminant, c’est le contenu de celui-ci (cf. par exemple : Markus Müller, Rechtsschutz gegen Verwaltungsakte, p. 327). C’est au regard de la définition de l’article 3 al. 1 de la loi sur la procédure et la juridiction administratives (LPJA) qu’il s’agit de déterminer la nature de la mesure litigieuse. Que l’acte présente ou non des vices formels n’est à cet égard pas décisif. On notera, par ailleurs, que la LPJA ne connaît pas de disposition analogue à l’article 3 let. f de la loi fédérale sur la procédure administrative (PA), qui déclare non soumise à cette loi la procédure de première instance dans des affaires administratives dont la nature exige qu’elles soient tranchées sur-le-champ par une décision immédiatement exécutoire. Elle ne connaît pas non plus l’équivalent de l’article 25a PA, qui concerne les décisions relatives à des actes matériels et permet de demander à l’autorité visée qu’elle rende une décision sujette à recours.

Selon l’article 3 al. 1 LPJA, est considérée comme une décision au sens de cette loi toute mesure prise par les autorités dans des cas d’espèce, fondée sur le droit public fédéral, cantonal ou communal, ayant pour objet de créer, de modifier ou d’annuler des droits ou des obligations (let. a), de constater l’existence, l’inexistence ou l’étendue de droits ou d’obligations (let. b), de rejeter ou de déclarer irrecevables les demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits ou des obligations (let. c). Il est incontestable que la mesure ici en cause concerne directement et personnellement le recourant et qu’elle est fondée sur le droit public cantonal ou communal. Reste à déterminer si elle vise à créer, modifier ou annuler des droits ou des obligations, en d’autres termes s’il s’agit d’un acte ayant des effets juridiques.

Dans une affaire qui concernait l’utilisation d’un fonds appartenant à l’Université par l’un de ses professeurs à des fins d’enseignement, la Cour de céans a eu l’occasion de relever (RJN 2011, p. 495, cons. 3b), en se référant à la jurisprudence (arrêts du TF du 16.08.2010 [8D_8/2009] et du 12.10.2010 [8C_191/2010]) ainsi qu’à la doctrine, ce qui suit : "La décision comme acte juridique a pour objet de régler la situation d’administrés en tant que sujets de droit et donc, à ce titre, distincts de la personne étatique ou, en d’autres termes, extérieurs à l’administration. On oppose dans ce contexte la décision à l’acte interne ou d’organisation, qui vise des situations à l’intérieur de l’administration; l’acte interne peut avoir des effets juridiques, mais ce n’en est pas l’objet, et c’est pourquoi il n’est en règle générale pas susceptible de recours (Moor, Droit administratif II, 2^e éd. 2002, no 2.1.2.1 p. 156 et no 2.1.2.3 p. 164; Wurzburger, in Commentaire de la LTF, 2009, no 52 ad art. 82 LTF; Bovay, Procédure administrative, 2000, p. 261; voir ATF 121 II 473 cons. 2b p. 478-479.). Deux critères permettent généralement de déterminer si on a affaire à une décision ou à un acte interne. D’une part, l’acte interne n’a pas pour objet de régler la situation juridique d’un sujet de droit en tant que tel et, d’autre part, le destinataire en est l’administration elle-même, dans l’exercice de ses tâches. Ainsi, un acte qui affecte les droits et obligations d’un fonctionnaire en tant que sujet de droit, par exemple la fixation de son salaire, d’indemnités diverses ou encore de sanctions disciplinaires, est une décision. En revanche, un acte qui a pour objet l’exécution même des tâches qui lui incombent en déterminant les devoirs attachés au service, telles que la définition du cahier des charges ou des instructions relatives à la manière de trancher une affaire, est un acte interne juridique (ATF 131 V 27, p. 32 cons. 3 p. 34; Moor, op. cit. no 2.1.2.3 p. 164; Grisel, Traité de droit administratif, 1984, p. 863; Andreas Keiser, Rechtsschutz im öffentlichen Personalrecht nach dem revidierten Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, in ZBl 1998 p. 211; Michael Merker, Rechtsschutzsysteme im neuen öffentlichen Personalrecht, in Personalrecht des öffentlichen Dienstes, 1999, p. 470 ss; voir aussi, sur les questions de délimitation entre une décision et un acte interne, Thomas Poledna, Verfügung und verfügungsfreies Handeln im öffentlichen Personalrecht – ein Praxisüberblick, PJA 1998, p. 917 ss). Lorsque le fonctionnaire s’oppose à un acte de ce type, ce sont les mesures disciplinaires ou autres moyens de contrainte ressortissant aux règles régissant les rapports internes qui sont susceptibles de s’appliquer (Moor, ibidem)".

La doctrine a mentionné les problèmes d’application pratique que soulève la notion d’acte interne ou d’organisation et la jurisprudence peu cohérente, parfois discutable, qu’elle a suscitée. Ainsi, Moor/Poltier (op. cit., p. 192 ss) notent que, en réalité, la difficulté résulte de l’utilisation d’une métaphore, interne/externe, et de l’idée corrélative que, pour qu’il y ait décision, l’effet juridique porte sur un administré en tant que sujet de droit (c’est-à-dire sur une personne autre que l’administration), à défaut de quoi il y aurait nécessairement acte interne. C’est là une pétition de principe : car la collectivité est tout autant soumise au droit que les administrés, même si elle en décide elle-même. Par conséquent, lorsqu’elle considère qu’une règle juridique, qui, normalement, s’applique à tout un chacun, ne s’applique pas à elle, cela ne saurait signifier qu’elle se trouve par là même en dehors du droit, dans une sphère d’activités qui lui serait propre ("interne"); bien au contraire, se prononçant sur une immunité dont elle bénéficierait, et que seul l’ordre juridique peut lui conférer, elle statue véritablement sur un rapport de droit et doit dès lors le faire par une décision, et non par un simple acte "interne" (…). En résumé, il n’y a pas acte interne, mais bien décision, lorsque, statuant sur l’une de ses activités, l’autorité se prononce sur l’application à elle-même d’une règle juridique – en d’autres mots lorsqu’elle est elle-même le destinataire de sa décision (op. cit, p. 193). Markus Müller, (ad art. 5, in : Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zurich/St.Gall 2008, p. 84 ss) rappelle que la doctrine a imaginé pouvoir subdiviser le fonctionnement de l’administration en "sphères" d‘activité, distinguant principalement les actes juridiques et les actes matériels, d’une part, les actes internes et les actes externes d’autre part. Cette théorie ("Sphärendogma") conduit à dénier aux actes administratif le caractère de décisions lorsqu’ils se rapportent essentiellement soit à la situation de fait d’un sujet de droit ("Faktensphäre"), soit à la situation interne de l’administration ("Innenrechtssphäre"). L’auteur observe cependant que, pour beaucoup d’actes, l’attribution à l’un ou à l’autre de ces domaines est tout sauf aisée, en particulier dans le cas des mesures d’organisation, des ordres de service internes à l’administration, des mesures d’autorités de surveillance, etc. En ce qui concerne plus particulièrement les mesures d’organisation, l’auteur note que la distinction entre le domaine des actes étatiques internes et celui des actes étatiques externes est peut-être possible en théorie, mais pas dans la pratique, comme le démontre celle des juridictions administratives cantonales et fédérale en la matière, incohérente et peu transparente. La jurisprudence semble se laisser guider avant tout par le besoin objectif de protection juridictionnelle et moins par la notion dogmatique des sphères d’activité. Il n’est de ce fait pas rare que des mesures d’organisation qui se répercutent indirectement sur le domaine privé et créent sur ce plan un besoin légitime de protection juridique, soient qualifiées (expressément ou implicitement) d’actes sujets à recours par une extension pragmatique de la notion légale de décision (Markus Müller, op. cit., p. 86 n. 41).

On peut mentionner à cet égard par exemple l’ATF 123 I 296, concernant l’obligation faite à une enseignante de ne pas porter le voile islamique, que l’on devrait qualifier d’acte interne mais qui a néanmoins été considérée comme susceptible de porter atteinte à un droit constitutionnel justifiant l’entrée en matière. Il s’agit d’une situation dans laquelle l’autorité décide implicitement que le droit constitutionnel ne lui impose pas de reconnaître au fonctionnaire le droit qu’il prétend avoir (Moor/Poltier, op. cit., p. 192 et 194). Il y a lieu de relever aussi l’arrêt du Tribunal fédéral du 28.03.2002 [2P.324/2001] concernant l’attribution d’un élève à une école primaire déterminée, acte constituant clairement une mesure d’organisation interne et donc en principe non attaquable, mais néanmoins qualifié de décision en raison de ses incidences sur l’enfant et donc de l'intérêt de celui-ci à recourir. On peut rappeler en outre l'ATF 136 I 323, selon lequel la mutation d'un fonctionnaire de police (changement d'affectation interne avec nouveau cahier des charges) a été considérée, alors même qu'elle n'avait pas de conséquences financières pour l'intéressé, non pas comme une mesure d'organisation seulement, mais comme un acte susceptible d'affecter la situation juridique du fonctionnaire en tant que titulaire de droits et d'obligations à l'égard de l'Etat, de sorte qu'il s'agissait d'une contestation juridique qui bénéficiait de la garantie de l'accès au juge de l'article 29a Cst.

Markus Müller (Rechtsschutz gegen Verwaltungsakte, in : Neue Bundesrechtspflege – Auswirkungen der Totalrevision auf den kantonalen und eidgenössischen Rechtsschutz, Bern 2007, p. 313 ss) expose notamment que parmi les actes dits matériels figurent les actes d’administration internes, en particulier ceux qui régissent le fonctionnement de l’administration, dont certains touchent cependant des rapports fondamentaux, qui doivent de ce fait être qualifiés d'externes. De telles mesures sont généralement considérées comme des actes juridiques, sujets à recours (op. cit. p. 324).

c) La mesure ici en cause porte sur l’organisation interne du Conseil communal. Elle a toutefois pour objectif – quelle qu’en soit par ailleurs la motivation – de priver un conseiller communal de l’exercice d’une part essentielle de sa fonction, qui est de diriger sous sa responsabilité un des dicastères de l’exécutif communal. Pratiquement, seule subsiste de ce fait la possibilité, que son statut de conseiller communal lui garantit nécessairement, de participer aux séances de l’exécutif et aux votes du collège. Les auteurs qui ont eu l’occasion de se prononcer sur ce type de mesures considèrent que, si un organe exécutif dispose de la compétence de diriger et de surveiller le collège, notamment par l’attribution des départements ou dicastères, la modification de cette attribution, ainsi que par la possibilité d’adresser des directives aux titulaires de ceux-ci, cette compétence ne saurait aller jusqu’à priver entièrement un membre du collège de tout dicastère. Car cela est en contradiction avec l’élection du magistrat (par le peuple ou par le pouvoir législatif) d’une part, et contrevient au principe de collégialité, qui postule l’égalité des membres du collège entre eux, d’autre part. Cela ne signifie pas cependant pas que toute mesure de réorganisation commandée par le bon fonctionnement de l’autorité, y compris le transfert de certains domaines de responsabilité, serait exclue (Brühl-Moser, Die schweizerische Staatsleitung, Berne 2007, p. 656 s.; Georg Müller, Abberufung durch Reorganisation, NZZ du 09.05.2003 Nr. 106 p. 15). Dans un sens analogue, procédant à une analyse concernant l'organisation et les compétences disciplinaires internes du Tribunal fédéral, le Département fédéral de justice et police a exposé qu'il ne serait pas admissible de retirer à un juge fédéral toute compétence de traiter des dossiers du tribunal (JAAC 2004/68.49, p. 602).

L’avis de droit du 2 septembre 2013, demandé en l’espèce par l’intimé à Me C., ne se prononce pas sur ce point et retient seulement que la question de la proportionnalité de la mesure en cause "relève de considérations d’opportunité" et qu’elle est étroitement liée à l’organisation et au fonctionnement du Conseil communal.

d) Force est de constater que la privation de toute direction d’un dicastère quel qu’il soit vide en bonne partie le mandat de conseiller communal de son contenu, car ce mandat comporte par définition la participation aux affaires de l’exécutif, y compris la direction personnelle d’un dicastère, ainsi que cela résulte en tout cas implicitement de l’article 77 al. 2 du règlement général de la commune. Il est d'ailleurs de règle que les exécutifs communaux et cantonaux répartissent leurs domaines de compétences entre les membres du collège et que ceux-ci assument une responsabilité personnelle directe dans la gestion des affaires qui leur sont attribuées. La privation de toute responsabilité ou activité au sens de ce qui précède n’est donc pas compatible avec les droits résultant de l’élection ni avec ceux que confère le principe d’égalité des membres d’un gouvernement, qui est collégial comme le mentionne expressément l'article 74 du règlement général. Dès lors, la mesure incriminée va au-delà d’une simple mesure d’organisation interne et représente une atteinte aux droits du recourant en tant qu’élu et de membre de l’exécutif communal. Cela signifie qu’elle doit être considérée comme une décision, soumise aux règles de procédure selon la LPJA.

4. a) Le recourant fait valoir des violations de son droit d’être entendu, étant donné que le mandat donné à la consultante A. n’avait pas pour but de servir de base à des sanctions contre lui; que ses collègues ne lui ont jamais indiqué qu’il était envisagé de lui retirer toute responsabilité au sein de son dicastère, ceci jusqu’au moment où la décision prise lui a été communiquée oralement, le 14 août 2013; que le rapport de la consultante est fondé sur des témoignages anonymes, ce qui empêche toute détermination pertinente de sa part; qu’il ne lui a pas été donné suffisamment la possibilité, lors de la séance du 14 août 2013, de faire des observations. L’intimé ne conteste pas qu’il n’y pas eu de procédure dirigée expressément contre le recourant, mais estime que celui-ci a pu s'exprimer lors de la séance du 14 août 2013.

Tel qu'il est garanti à l'article 29 al. 2 Cst., le droit d'être entendu comprend notamment le droit pour l'intéressé de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise touchant sa situation juridique, le droit de consulter le dossier, de produire des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuve pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 135 II 286 cons. 5.1, 132 II 485 cons. 3.2, 129 II 497 cons. 2.2, 127 I 54 cons. 2b, 124 I 40, p. 48 cons. 3a). Le droit d'être entendu est une garantie constitutionnelle de caractère formel, dont la violation doit en principe entraîner l'annulation de la décision attaquée indépendamment des chances de succès du recourant sur le fond (ATF 135 I 187 cons. 2.2, 132 V 387 cons. 5.1).

De jurisprudence constante, celui qui est convoqué à un entretien dont le but est, en définitive, uniquement de lui remettre une décision préparée à l'avance, peut faire valoir une violation de son droit d'être entendu, car il n'a pas eu l'occasion de défendre sa position avant que la décision ne soit prise (RJN 1999, p. 256, 1990, p. 101 cons. 4a, 1982, p. 112-113 cons. 2; cf. aussi; Schaer, op. cit., p. 102). Tel a été le cas en l'espèce, puisque le recourant n'a pas été informé qu'une mesure consistant dans le retrait de tout ou partie de ses responsabilités au sein du Conseil communal était envisagée et que le rapport de la consultante A. ne préconise pas une telle mesure. L'intimé ne prétend pas le contraire et il n'est pas contesté que le recourant a simplement été informé, après une discussion qui s'est tenue sans lui, de la décision prise. Cette circonstance justifie, à elle seule, l'annulation de celle-ci. On ajoutera que si l'article 21 al. 2 let. e LPJA permet de ne pas entendre la partie lorsqu'il y a péril en la demeure, cette condition n'était clairement pas remplie en l'espèce, vu l'absence d'urgence à prendre sur-le-champ la mesure en cause.

b) Selon le recourant, l’intimé a manqué à son devoir d’instruction et a purement et simplement délégué le pouvoir de décision à la consultante A. Il est exact que des investigations n'ont pas été entreprises par l'intimé lui-même, à réception du rapport de la consultante, et que celui-ci constitue la base de la décision de l'intimé. La question de savoir si cette manière de procéder viole l'obligation d'instruire d'office la cause de manière suffisante et d'administrer des preuves (art. 14 LPJA) se pose, en effet, mais peut rester indécise vu l'issue du litige. Le grief selon lequel l'intimé a délégué le pouvoir de décision à un tiers n'est en revanche pas pertinent, car une telle délégation n'a pas eu lieu, ni expressément ni implicitement, et l'acte attaqué émane de l'intimé lui-même.

c) Le recourant soutient encore que la décision n’est pas suffisamment motivée. L'exigence d'une motivation constitue également un aspect du droit d'être entendu. Cependant, le rapport de la consultante, dont le recourant avait une connaissance intégrale et qui a été discuté lors de la séance du 14 août 2013 en sa présence, est mentionné expressément comme étant la base de la décision litigieuse. Ce grief n’est ainsi pas fondé. Il porte en réalité sur la pertinence de la motivation, c’est-à-dire sur le fond.

5. a) Les collectivités publiques sont soumises aux principes fondamentaux qui régissent l’activité de l’administration, savoir avant tout la légalité, l’intérêt public et la proportionnalité (Grisel, Traité de droit administratif, p. 303 ss). La mesure litigieuse n’est pas prévue par le droit cantonal et communal. Certes, selon l’article 19 de la loi sur les communes, les membres du Conseil général ou du Conseil communal cessent de faire partie de ces autorités immédiatement, lorsqu’ils ne remplissent plus les conditions d’éligibilité, notamment s’ils cessent d’avoir leur domicile dans la commune ou s’ils sont déclarés, par jugement, incapables de revêtir une charge ou une fonction (let. a), à l’expiration d’un délai d’option de dix jours non utilisé, lorsqu’ils se trouvent dans l’un des cas d’incompatibilité prévus à l’article 17 de la loi (let. b), après mise en demeure, lorsqu’il apparaît qu’ils ne veulent plus exercer leur mandat, l’autorité compétente étant celle à laquelle ils appartiennent (let. c). Mais aucune de ces éventualités n’est réalisée en l’espèce, ce qui n’est d’ailleurs pas contesté, et la mesure prise est d’une autre nature. Il n’est pas possible non plus de considérer que, parce qu’il ne s’agirait prétendument que d’une mesure d’organisation, celle-ci trouverait une justification suffisante, c’est-à-dire une base légale implicite, dans le fait que, selon le règlement général de la commune, le Conseil communal répartit les dicastères parmi ses membres. Si, comme exposé plus haut, sa portée est telle, par nature, qu’elle ne se concilie pas avec le mandat d’un élu et avec le principe de collégialité, on ne voit pas, a fortiori, comment on pourrait lui trouver un fondement valable dans une interprétation extensive du règlement communal.

b) Le recourant fait valoir par ailleurs que l’acte attaqué est disproportionné et que d’autres mesures, que le Conseil communal n’a pas examinées, auraient pu être prises. L’intimé arguë à cet égard que, dès lors qu’il est de son devoir de rétablir un fonctionnement serein au sein du personnel de l’administration dans les services touchés, ainsi que d’assurer la protection de la personnalité des collaborateurs concernés, on ne voit pas quelles autres mesures moins incisives que l’absence de contact avec le personnel auraient pu être prises.

Comme exposé ci-dessus, on est en présence d’une mesure qui, en soi, excède le cadre des possibilités dont dispose l’exécutif communal dans son pouvoir d’organisation interne. C’est toutefois également la proportionnalité de la mesure qui est en cause. Le principe de la proportionnalité est subdivisé en trois règles : la règle d’aptitude, qui commande que l’intervention soit apte à réaliser l’objectif visé, la règle de nécessité, qui veut qu’elle soit nécessaire à cette fin, et la règle de proportionnalité au sens étroit, selon laquelle l’intervention ne doit pas porter une atteinte excessive aux droits constitutionnels (Grisel, op. cit., p. 348 ss). L’intimé ne précise pas quels sont en l’occurrence les services ou les personnes desquels le recourant devrait être éloigné. Le rapport de la consultante A. formule cependant de nombreux griefs à l’encontre du recourant sur le plan de ses obligations managériales et de son attitude à l’égard de collaborateurs du dicastère, mais il indique (p. 49 ss) que "le climat délétère qui règne au sein du dicastère n’est pas le fait exclusif du management de X. Plusieurs dysfonctionnements connexes ont en effet contribué, dans des proportions moindres, à contaminer l’atmosphère de travail au sein du dicastère", savoir principalement le management du voyer chef, ainsi d’autres facteurs tels que "le binôme constitué par l’ingénieur communal et le directeur" qui "ne favorise pas l’harmonie au sein du dicastère, pas plus que la méfiance suscitée par la chef RH ou encore que la résignation du Conseil communal". La consultante a énoncé en détail onze "foyers de dysfonctionnement" : le management inapproprié et parfois illicite du directeur; le management à l’ancienne du chef de la voirie; les faiblesses managériales des contremaîtres et chefs d’atelier; les baronnies au sein de la voirie; la délation au sein de la voirie; la déloyauté au sein de la voirie; la consommation d’alcool au sein de la voirie; le manque d’encadrement des "travailleurs sociaux" de la voirie; le manque d’assise managériale de l’ingénieur communal; les attitudes parfois partiales de la responsable des ressources humaines; la résignation du Conseil communal. La consultante a suggéré "des mesures ciblées pour tenter de régler la situation, dont les principales portent sur la formation et l’encadrement". Des explications données par le Conseil communal au Conseil général (procès-verbal de la séance du 23 septembre 2013) il ressort par ailleurs que des dysfonctionnements au sein de la voirie étaient anciens et préexistaient à l’entrée en fonction du recourant mais que celui-ci aurait "plutôt alimenté les problématiques qu’amené des solutions". En résumé, il résulte de ce qui précède que, apparemment, la principale source de dysfonctionnement au sein du dicastère des infrastructures et des énergies se situe dans le secteur de la voirie et, d’autre part, que ces difficultés ne seront vraisemblablement pas résolues seulement grâce au retrait du recourant de la direction de ce secteur. Quant aux atteintes à la personnalité de collaborateurs imputées au recourant, elles nécessiteront des investigations supplémentaires qui ne semblent pas encore avoir eu lieu. La question de savoir quelles sont concrètement les mesures d’organisation propres et suffisantes à rétablir une situation satisfaisante au sein du dicastère subsiste, mais elle reste du ressort de l’intimé.

c) En conclusion, la décision entreprise ne peut pas être confirmée, et ce pour les mêmes motifs que ceux qui ont conduit, dans une affaire très semblable, la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal vaudois à annuler une décision de la municipalité de Moudon d'écarter l'un de ses membres de toute responsabilité au sein du collège (arrêt de cette Cour du 30.07.2010 [GE.2010.0019]).

6. Le recours se révèle donc fondé et doit être admis. Le recourant conclut à la nullité, subsidiairement à l’annulation de l’acte. La nullité d’une décision n’est prononcée qu’exceptionnellement, savoir lorsque celle-ci présente des vices particulièrement graves - ce qui est le cas par exemple de l’absence de pouvoir de décision dans le domaine en cause mais non pas lorsque l’autorité n’était pas compétente à raison de la matière ou sur le plan fonctionnel - et pour autant que le vice soit patent et, enfin, que la sécurité du droit ne soit pas sérieusement compromise (Grisel, op. cit., p. 423; Moor/Poltier, op. cit., p. 366 ss). En l’espèce, on doit retenir que l’intimé a la compétence pour prendre des mesures d’organisation concernant la répartition des tâches en son sein, et que le litige porte sur le type de mesures admissibles dans ce cadre. La gravité de la mesure en cause est relative et le vice n'est nullement patent. En outre, la mesure a été exécutée aussitôt et déploie ses effets depuis plusieurs mois, de sorte que sa nullité affecterait aussi les actes accomplis par l'intimé sur cette base et compromettrait la sécurité juridique. Cela justifie que l’acte ne soit pas qualifié de nul mais annulé. Par ailleurs, étant donné que le présent arrêt n'exclut aucunement toute mesure de réorganisation qui modifierait le domaine d'activité et les responsabilités antérieures du recourant, il ne peut être donné suite à sa conclusion tendant à ce qu'il puisse reprendre immédiatement l'ensemble de ses fonctions au sein de son dicastère.

7. Vu le sort de la cause, il n’est pas perçu de frais de justice (art. 47 al. 1 LPJA) et le recourant a droit à des dépens, à fixer sur la base du dossier en l’absence de mémoire du mandataire, conformément aux articles 60 ss et 69 TFrais (RSN 164.1). Compte tenu notamment de la nature de la cause, de l'issue du litige, de son degré de difficulté et de l'ampleur des échanges d'écritures des parties, les dépens peuvent être fixés par appréciation au montant global de 3'500 francs, tous honoraires, frais et TVA compris.

Par ces motifs,
la Cour de droit public

1. Admet le recours au sens des considérants et annule la décision entreprise.

2. Statue sans frais et ordonne la restitution au recourant de son avance.

3. Alloue au recourant une indemnité de dépens de 3'500 francs à charge de l'intimé.

Neuchâtel, le 25 novembre 2013

Art. 86 LTF

Autorités précédentes en général

¹ Le recours est recevable contre les décisions:

du Tribunal administratif fédéral;

du Tribunal pénal fédéral;

de l'Autorité indépendante d'examen des plaintes en matière de radio-télévision;

des autorités cantonales de dernière instance, pour autant que le recours devant le Tribunal administratif fédéral ne soit pas ouvert.

² Les cantons instituent des tribunaux supérieurs qui statuent comme autorités précédant immédiatement le Tribunal fédéral, sauf dans les cas où une autre loi fédérale prévoit qu'une décision d'une autre autorité judiciaire peut faire l'objet d'un recours devant le Tribunal fédéral.

³ Pour les décisions revêtant un caractère politique prépondérant, les cantons peuvent instituer une autorité autre qu'un tribunal.