A.                            X., de nationalité congolaise, est entrée en Suisse le 25 août 2002 en compagnie de sa fille, A., née en 2001, et a déposé une demande d'asile, qui a été rejetée le 12 mars 2003. Elles ont toutefois été mises au bénéfice d'une admission provisoire (permis F). L'intéressée s'est mariée le 6 octobre 2006 avec un compatriote, B.; le couple s'est séparé le 19 mars 2010. Par décision du 7 janvier 2010 de l'Office fédéral des migrations (ODM), X. et sa fille ont obtenu une autorisation de séjour pour cas de rigueur grave (art. 84 al. 5 LEtr). Elles bénéficient de l'aide sociale depuis le mois de mars 2010.

Le 10 septembre 2011, C., née en 2000, nièce de X., est arrivée illégalement en Suisse et s'est installée chez sa tante.

Par courrier du 20 février 2012, X., par l'intermédiaire de son mandataire, a sollicité l'octroi d'un permis de séjour pour C. Elle a expliqué que C. est orpheline de mère – décédée en couches – et abandonnée par son père qu'elle n'a jamais rencontré. Elle aurait été élevée par sa tutrice, D. Ne pouvant plus s'en occuper pour des raisons financières, celle-ci aurait convenu avec X., avec laquelle C. aurait gardé des contacts réguliers par téléphone depuis son arrivée en Suisse, de faire venir l'enfant en Suisse en vue de son adoption, compte tenu de la situation précaire financièrement et scolairement en RDC et du fait qu'elle n'avait plus de famille proche dans son pays. Elle a précisé entretenir d'excellentes relations avec C. qu'elle considère comme sa fille. C. serait par ailleurs très bien intégrée en Suisse où elle fréquente l'école et parle parfaitement français. Elle a en outre déposé une attestation des services sociaux, des copies de chèques-emploi, une attestation de prise en charge financière et une déclaration de D. autorisant l'adoption.

Un jugement du 13 mars 2012 rendu par le Tribunal de paix de Kinshasa sur requête de D. a confié la garde de C. à X. Par décision du 25 avril 2012, le Service de protection de l'adulte et de la jeunesse (SPAJ), au terme d'une enquête de l'Office de l'accueil extrafamilial, a autorisé cette dernière à accueillir sa nièce pour une durée indéterminée.

Par décision du 14 juin 2012, le Service des migrations (ci-après : SMIG ou l'intimé) a refusé l'octroi d'une autorisation de séjour à C. et lui a fixé un délai au 10 juillet 2012 pour quitter la Suisse. Il a retenu que s'il existait un motif important, à savoir le décès de la mère et l'absence du père, pouvant justifier le placement en Suisse, il demeurait des possibilités de placement dans le pays d'origine qui devaient être privilégiées compte tenu du fait que C. avait toujours vécu en RDC et que son placement en Suisse provoquerait un déracinement et serait source de problèmes. Il a ajouté que le fait pour X. d'émarger à l'aide sociale empêchait l'acceptation du placement de C. chez elle. Il a contesté le droit au regroupement familial au sens de l'article 8 § 1 CEDH de même que l'existence du cas individuel d'extrême gravité au sens des articles 30 al. 1 let. b LEtr et 31 OASA.

Saisi d'un recours de X. contre cette décision qui a expliqué que C. n'avait plus aucune famille susceptible de la prendre en charge en RDC, attendu que D. semblait avoir définitivement quitté la RDC, le Département de l'économie (ci-après : le département) l'a rejeté par prononcé du 9 janvier 2013. En substance, le département a confirmé qu'il existait un motif important permettant la venue de C. en Suisse, mais que ce placement ne constituait pas la solution la plus appropriée. Il a rappelé que C. était entrée illégalement en Suisse; que D. et la recourante l'y avaient fait venir pour des raisons financières et éducatives de convenance personnelle; que la recourante n'avait allégué qu'au stade du recours, et sans en rapporter la preuve, que D. avait quitté la RDC; qu'une aide financière apportée par la recourante à C. en RDC permettrait de lui offrir une vie meilleure; enfin, qu'il était exigible que C. parte s'installer avec D. en Angola. Il a retenu que les conditions financières au placement de C. chez la recourante n'étaient pas remplies, puisqu'elle bénéficiait de l'aide sociale en complément de ses revenus. Il a confirmé que les conditions de l'article 8 §1 CEDH n'étaient pas remplies, pas plus que ne l'étaient celles du cas individuel d'extrême gravité.

B.                            X. interjette recours devant la Cour de droit public du Tribunal cantonal contre cette décision, en concluant, sous suite de frais et dépens, à son annulation, à l'octroi d'une autorisation de séjour à C., subsidiairement, au renvoi de la cause à l'intimé pour nouvelle décision au sens des considérants. En bref, elle reproche une constatation inexacte des faits au département qui n'a pas tenu compte de l'impossibilité pour D. de s'occuper de C. et de son départ définitif de la RDC pour l'Angola. Elle a reconnu ne pas avoir été en mesure de prouver ce départ pour l'Angola, mais a indiqué avoir contacté le Service social international en vue d'une enquête visant à évaluer les possibilités d'accueil en RDC. Elle invoque d'autre part une violation du droit dans la mesure où le SPAJ, qui a délivré l'autorisation de placement, a considéré que les conditions de l'OPEE étaient remplies. Elle prend acte qu'un motif important permettant un placement de C. a été reconnu, mais conteste qu'une solution d'accueil subsiste en RDC, attendu qu'il n'existe aucune garantie de prise en charge de C. en RDC. Elle considère à tout le moins que les conditions du cas individuel d'extrême gravité sont remplies. Elle requiert enfin l'assistance judiciaire.

C.                            Sans formuler d'observations, le département s'en remet à l'appréciation du Tribunal. Quant au SMIG, il conclut au rejet du recours.

D.                            Par courrier du 7 mars 2013, la recourante a demandé la prise en charge des frais de mandat du Service social international dans le cadre de l'assistance judiciaire en vue de déterminer les possibilités de prise en charge de C. en RDC.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.                            Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2.                            a) Aux termes de l'article 30 al. 1 let. c LEtr, il est possible de déroger aux conditions d'admission dans le but de régler le séjour des enfants placés. L'article 33 OASA stipule que des autorisations de séjour peuvent être accordées à des enfants placés si les conditions auxquelles le code civil suisse soumet l'accueil de ces enfants sont remplies. La jurisprudence rendue sous l'empire de l'article 35 OLE, remplacé depuis le 1^er janvier 2008 par l'article 33 OASA reste valable (arrêts du TAF du 14.01.2010 [C‑3569/2009] et du 31.08.2011 [C-1403/2011]). Il sied de prendre en considération, outre l'article 316 CC, les dispositions de l'ordonnance réglant le placement d'enfants à des fins d'entretien et en vue de l'adoption (OPEE).

b) L'article 6 al. 1 OPEE précise qu'un enfant de nationalité étrangère qui a vécu jusqu'alors à l'étranger ne peut être placé en Suisse chez des parents nourriciers qui n'ont pas l'intention de l'adopter que s'il existe un motif important. L'autorité doit déterminer de manière appropriée si les conditions d'accueil sont remplies, surtout en procédant à des visites à domicile et en prenant, s'il le faut, l'avis d'un expert (art. 7 OPEE). En ce qui concerne le placement du mineur chez des parents nourriciers, c'est en principe l'autorité tutélaire du lieu de placement qui est compétente (art. 2 al. 1 ch. a OPEE). Toutefois, les cantons peuvent charger d'autres autorités ou offices d'assumer cette tâche (art. 2 al. 2 OPEE). Les parents nourriciers doivent requérir l'autorisation avant d'accueillir l'enfant (art. 8 al. 1 OPEE). L'autorité transmet à la police cantonale des étrangers l'autorisation d'accueillir un enfant de nationalité étrangère qui a vécu jusqu'alors à l'étranger, accompagnée de son rapport sur la famille nourricière (art. 8a al. 1 OPEE). Aussi la question de savoir s'il existe un motif important au sens de l'article 6 al. 1 OPEE ou si les conditions liées à l'accueil des enfants sont remplies relève-t-elle de la compétence des autorités désignées à l'article 2 OPEE.

Dans le cas présent, il s'agit du SPAJ qui a rendu l'autorisation de placement du 25 avril 2012, au terme d'une enquête de l'Office de l'accueil extrafamilial. Bien que le dossier de la présente cause ne contienne pas cette enquête, force est d'en déduire que cet office a considéré que X. remplissait les conditions posées à l'article 6 OPEE et, partant, était apte à accueillir C. La Cour de céans, pas plus que le département et l'intimé, n'ont à se prononcer sur les conclusions de ce rapport d'enquête. Dès lors, la question du motif important au sens de l'article 6 OPEE propre à justifier le placement de C. chez la recourante n'avait pas à être examinée par le Département. Il incombait à cette autorité, et a fortiori à la Cour de céans, uniquement de déterminer s'il se justifie ou non d'octroyer une autorisation de séjour fondée sur les articles 30 al. 1 let. c LEtr et 33 OASA, autrement dit de se demander si le placement de C. chez la recourante en Suisse constitue la solution la plus appropriée.

3.                            a) Contrairement à l'article 48 LEtr (enfant placé en vue d'une adoption), l'article 30 al. 1 let. c LEtr ne donne pas droit à une autorisation de séjour (cf. art. 33 OASA, disposition rédigée en la forme potestative ou "Kann-Vorschrift"). En revanche, dans l'examen de l'octroi d'une dérogation aux conditions d'admission sur la base de l'article 30 al. 1 let. c LEtr, les autorités de police des étrangers devront, comme auparavant, prendre en considération les motifs humanitaires ou les engagements relevant du droit international, ainsi que l'évolution socio-démographique de la Suisse (art. 3 al. 2 et 3 LEtr). En exerçant leur pouvoir d'appréciation, elles tiendront également compte des intérêts publics, de la situation personnelle de l'étranger, ainsi que de son degré d'intégration (art. 96 al. 1 LEtr). Les autorités compétentes ne peuvent ainsi accueillir tous les étrangers qui désirent venir dans ce pays, que ce soit pour des séjours de courte ou de longue durée, et sont donc tenues d'appliquer une politique restrictive d'admission. Confrontées à des abus dans ce domaine, les autorités helvétiques ont le devoir de s'assurer, avant de délivrer une autorisation de séjour fondée sur l'article 30 al. 1 let. c LEtr, qu'aucune autre solution n'a pu être trouvée dans le pays d'origine de l'enfant placé. Il convient également de ne pas perdre de vue que l'Etat en provenance duquel sont originaires les requérants ne saurait se soustraire aux devoirs qui lui incombent à l'égard de ses propres citoyens, notamment en matière d'assistance et d'éducation (arrêts du TAF du 03.12.2010 [C-5487/2009] cons. 9.1.3, du 14.01.2010 [C-3569/2009] cons. 4.2 et C-3885/2007 du 02.12.2008 cons. 6.3).

b) Dans ce contexte, et comme l'a relevé avec raison le département, les autorités de police des étrangers, qui se fondent sur des critères d'application qui leur sont propres, ne sont pas liées par les décisions prises par les autorités de justice civile, telles que le jugement du 13 mars 2012 rendu par le Tribunal de paix de Kinshasa qui confie la garde de C. à X. En effet, en référence à la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, le TAF a considéré que l'adoption (et, partant, le placement) était une institution de droit civil déployant ses effets en premier lieu sur le plan civil et qu'elle n'avait pas d'effet contraignant en matière de police des étrangers, en ce sens qu'elle ne conduisait pas automatiquement à l'octroi d'une autorisation de séjour ou d'établissement (arrêts du TAF du 14.01.2010 C-3569/2009 cons. 4.3, C-3885/2007 du 02.12.2008 cons. 6.4 et C-6114/2007 du 22.04.2008 cons. 5.5 et les références citées).

Partant, l'octroi d'une autorisation de séjour dans le cadre d'un placement auprès de parents nourriciers en Suisse ne se justifiera que lorsqu'un enfant est orphelin à la fois de père et de mère, ou qu'il a été abandonné, ou encore que les parents sont dans l'absolue incapacité de s'en occuper. Il faudra en outre que le placement en Suisse demeure la solution la plus appropriée (arrêts du TAF C-3569/2009 du 14.01.2010 cons. 4.3 et référence citée).

4.                            En l'espèce, l'intimé et le département ont retenu que C. était orpheline de mère, décédée en couches, et abandonnée par son père qu'elle n'a jamais rencontré. Le dossier contient certes un certificat établissant le décès le 9 décembre 2000 de E., mère de C., rédigé par un médecin de l'Hôpital provincial général de référence de Kinshasa le 13 décembre 2009. Ce document n'a toutefois pas été authentifié par l'intermédiaire de l'Ambassade de Suisse à Kinshasa et le jugement prononcé le 13 mars 2012 par le Tribunal de paix de Kinshasa laisse planer un doute. Ce jugement indique en effet que la requête déposée par D. vise à confier l'autorité parentale et la garde à la recourante, attendu que les parents de C., à savoir F. et E., ne disposent pas des moyens nécessaires pour subvenir à ses besoins vitaux. On relèvera en outre que ce jugement n'indique pas à quel titre intervient D. La seule pièce au dossier attestant de l'autorité parentale exercée par D. sur C. est un document intitulé "autorisation parentale" rédigé par D. qui se déclare être la tutrice de C. Ce document, dont la seule signature a été légalisée devant notaire, n'a pas davantage été authentifié de manière à lier les autorités suisses.

Cela étant, à supposer que C. soit réellement orpheline de mère, abandonnée par son père et qu'elle ait été élevée par D. jusqu'à son arrivée en Suisse, il s'agit d'examiner si elle ne peut effectivement plus être prise en charge dans son pays d'origine. A cet effet, la recourante a indiqué dans un premier temps que D. ne pouvait plus s'occuper de C. pour des raisons financières. Au stade du recours devant le département, elle a ajouté qu'en sus des motifs financiers, C. ne pouvait demeurer auprès de D., attendu que son mari, qui n'apprécie guère l'enfant, ne la voulait plus chez lui et que le couple s'apprêtait à quitter la RDC pour l'Angola. Devant la Cour de céans, il a été invoqué le fait que D. et son mari ont effectivement quitté la RDC et qu'ils ne sont, de ce fait, plus joignables. Les motifs invoqués ont ainsi certes évolué au cours de la procédure, mais on ne saurait en conclure qu'ils sont contradictoires, voire peu crédibles. On ne saurait davantage reprocher à la recourante de ne pas avoir indiqué d'emblée le projet de D. de quitter la RDC puisque cette décision semble avoir été prise alors que C. se trouvait déjà en Suisse. S'agissant des motifs financiers, force est de retenir, à l'instar de l'intimé et du département, que l'envoi d'argent en RDC, même moyennant une somme relativement modique, permettrait de contribuer de manière sensible à offrir une éducation supérieure à C. Le motif financier n'est dès lors pas propre à justifier la délivrance d'une autorisation de séjour à C.. En ce qui concerne le départ de D. et de son mari pour l'Angola, la recourante, qui prétend n'avoir plus aucun contact par téléphone ou par courrier avec cette dernière, n'a pas été en mesure de documenter cette allégation. S'il est de prime abord étonnant que les contacts aient été brutalement rompus suite à ce départ, d'autant plus qu'il semble que D., qui est de parenté avec la recourante, ne serait-ce que par alliance, entendait rejoindre sa famille en Angola, on ne saurait reprocher à la recourante de ne pas avoir rapporté la preuve d'un fait négatif. Quoi qu'il en soit, la recourante se montre disposée à trouver une solution qui corresponde au bien de C. puisqu'elle a pris contact, par l'intermédiaire de son mandataire, avec la Fondation suisse du Service social international en vue d'enquêter en RDC pour examiner les possibilités d'accueillir C. dans son pays d'origine. Si le mandat ne semble pas avoir été donné à l'heure actuelle pour des questions financières, il n'en demeure pas moins que des investigations complémentaires doivent être requises, afin d'examiner si une prise en charge en RDC demeure possible pour C. Il s'agit en particulier de déterminer si cette dernière a réellement perdu sa mère à sa naissance et n'a aucun contact avec son père, si D. est bien partie définitivement pour l'Angola, si C. ne compte effectivement plus de parenté ou de proches susceptibles de l'accueillir en RDC et si d'autres alternatives de prise en charge seraient envisageables dans son pays d'origine. Compte tenu des incertitudes sur les possibilités de prise en charge de C. en RDC, l'intimé ne pouvait d'emblée rejeter sa demande et prononcer son renvoi. On précisera en tout état de cause que, contrairement à ce qu'a retenu le département, on ne saurait fonder le refus d'autorisation de séjour à C. en retenant qu'il est exigible de sa part qu'elle aille s'établir en Angola, attendu que rien au dossier n'indique qu'elle possède un titre de séjour valable dans ce pays.

5.                            Les investigations complémentaires à mener sont d'une certaine ampleur et dépassent celle qui incombe généralement à une autorité de recours. Le Tribunal outrepasserait ses compétences s'il y procédait de son propre chef. Le recours doit dès lors être admis, la décision attaquée annulée et la cause renvoyée à l'intimé pour procéder au sens des considérants.

A cet égard, il convient de rappeler à la recourante son devoir de collaboration avec l'intimé à la constatation des faits. Si la procédure administrative est régie par la maxime inquisitoire – selon laquelle les autorités définissent les faits pertinents et les preuves nécessaires, qu'elles ordonnent et apprécient d'office –, cette maxime doit cependant être relativisée par son corollaire, soit l'obligation pour l'administré de prêter son concours à l'établissement des faits pertinents, en particulier dans les procédures qu'il introduit lui-même dans son propre intérêt, de même qu'en ce qui concerne les faits qu'il est mieux à même de connaître (parce qu'ils ont trait spécifiquement à sa situation personnelle), ou que l'administration ne peut connaître, ou seulement au prix de frais excessifs (ATF 128 II 139 cons. 2b, p. 142-143., ATF 124 II 361 cons. 2b, p. 365, et la jurisprudence citée).

S'il s'avère à l'issue des investigations complémentaires menées – en mandatant au besoin le Service social international – qu'une prise en charge de C. demeure possible en RDC, il appartiendra à l'intimé de procéder à une pesée des intérêts en présence, en regard des critères légaux et jurisprudentiels rappelés au considérant 3 du présent jugement, afin de déterminer si le placement en Suisse demeure néanmoins la solution la plus appropriée. On rappellera à ce titre que l'intégration au milieu suisse s'accentue avec la scolarisation, de sorte qu'il convient de tenir compte de l'âge de l'enfant lors de son arrivée en Suisse et, au moment où se pose la question du retour, des efforts consentis, de la durée, du degré et de la réussite de la scolarité, ainsi que de la possibilité de poursuivre ou d'exploiter, dans le pays d'origine, la scolarisation ou la formation professionnelle commencées en Suisse. Un retour au pays d'origine peut en particulier représenter une rigueur excessive pour des adolescents ayant suivi l'école durant plusieurs années et achevé leur scolarité avec de bons résultats. L'adolescence est en effet une période essentielle du développement personnel, scolaire et professionnel, entraînant une intégration accrue dans un milieu déterminé (ATF 123 II 125 cons. 4, p. 128-129; arrêt du TF du 21.03.2007 [2A.718/2006] ; Wurzburger, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, in Revue de droit administratif et de droit fiscal [RDAF] 1997 I 267-268, p. 297/298).

6.                            Vu l'issue de la cause, il est statué sans frais (art. 47 al. 2 LPJA).

La recourante demande l'assistance judiciaire. Cette requête est sans objet vu l'issue du litige, celle-ci ayant droit à des dépens pleins et entiers, à la charge du SMIG (art. 48 al. 1 LPJA). Il ressort de l'état de l'activité détaillée au 25 février 2013 déposé par Me G. (art. 66 al. 1 du décret fixant les tarifs des frais, des émoluments de chancellerie et des dépens en matière civile, pénale et administrative, entré en vigueur le 01.01.2013), qu'elle a consisté, pour la phase du recours devant la présente Cour, en la rédaction de dix courriers et du recours, ainsi que d'un entretien avec sa cliente pour un total de 6 heures, ce qui correspond à ce que la Cour de céans admet en général. Eu égard au tarif usuellement appliqué par la Cour de céans, de l'ordre de 250 francs de l'heure, des débours à raison de 10 % des honoraires (art. 65 du décret) et la TVA de 8 %, l'indemnité de dépens sera fixée au montant de 1'782 francs tout compris.

Par ces motifs,
la Cour de droit public

1.    Admet le recours et annule la décision du Département de l'économie du 9 janvier 2013 ainsi que celle du SMIG du 14 juin 2012.

2.    Renvoie la cause au SMIG pour instruction complémentaire et nouvelle décision au sens des considérants.

3.    Statue sans frais.

4.    Alloue à la recourante une indemnité de dépens de 1'782 francs, à la charge du SMIG.

5.    Dit que la requête d'assistance judiciaire est sans objet.

Neuchâtel, le 19 avril 2013

Art. 30 LEtr

 

¹ Il est possible de déroger aux conditions d'admission (art. 18 à 29) dans les buts suivants:

a.

régler l'activité lucrative des étrangers admis dans le cadre du regroupement familial, pour autant qu'il n'existe pas de droit à l'exercice d'une activité lucrative (art. 46);

b.

tenir compte des cas individuels d'une extrême gravité ou d'intérêts publics majeurs;

c.

régler le séjour des enfants placés;

d.

protéger les personnes particulièrement menacées d'être exploitées dans l'exercice de leur activité lucrative;

e.¹

régler le séjour des victimes ou des témoins de la traite d'êtres humains et des personnes qui coopèrent avec les autorités de poursuite pénale dans le cadre d'un programme de protection des témoins mis en place en Suisse, dans un Etat étranger ou par une cour pénale internationale;

f.

permettre des séjours dans le cadre de projets d'aide et de développement menés au titre de la coopération économique et technique;

g.

simplifier les échanges internationaux dans les domaines économique, scientifique et culturel ainsi que le perfectionnement professionnel;

h.

simplifier les échanges de cadres supérieurs et de spécialistes indispensables au sein d'une entreprise déployant des activités internationales;

i.²

…

j.

permettre aux personnes au pair placées par une organisation reconnue d'effectuer un séjour de perfectionnement en Suisse;

k.

faciliter la réadmission en Suisse d'étrangers qui ont été titulaires d'une autorisation de séjour ou d'établissement;

l.

régler l'activité lucrative et la participation aux programmes d'occupation des requérants d'asile (art. 43 de la loi du 26 juin 1998 sur l'asile, LAsi³), des étrangers admis à titre provisoire (art. 85) et des personnes à protéger (art. 75 LAsi).

² Le Conseil fédéral fixe les conditions générales et arrête la procédure.

¹ Nouvelle teneur selon le ch. 1 de l'annexe à la LF du 23 déc. 2011 sur la protection extraprocédurale des témoins, en vigueur depuis le 1^er janv. 2013 (RO 2012 6715; FF 2011 1).
² Abrogée par le ch. I de la LF du 18 juin 2010 (Faciliter l'admission des étrangers diplômés d'une haute école suisse), avec effet au 1^er janv. 2011 (RO 2010 5957; FF 2010 373 391).
³ RS 142.31

 

Art. 33 OASA

Enfants placés

 

(art. 30, al. 1, let. c, LEtr)

Des autorisations de séjour peuvent être accordées à des enfants placés si les conditions auxquelles le code civil¹ soumet l'accueil de ces enfants sont remplies.

¹ RS 210

Art. 6¹ OPE

Placement d'enfants de nationalité étrangère

 

¹ Un enfant de nationalité étrangère qui a vécu jusqu'alors à l'étranger ne peut être placé en Suisse chez des parents nourriciers qui n'ont pas l'intention de l'adopter que s'il existe un motif important.

² Les parents nourriciers doivent produire une déclaration du représentant légal compétent selon le droit du pays d'origine de l'enfant qui indique le motif du placement en Suisse. Lorsque cette déclaration n'est pas rédigée dans l'une des langues officielles de la Suisse, l'autorité peut en exiger la traduction.

³ Les parents nourriciers doivent s'engager par écrit à pourvoir à l'entretien de l'enfant en Suisse comme si celui-ci était le leur et quelle que soit l'évolution du lien nourricier ainsi qu'à rembourser à la collectivité publique les frais d'entretien de l'enfant que celle-ci a assumés à leur place.

¹ Nouvelle teneur selon le ch. I de l'O du 29 nov. 2002, en vigueur depuis le 1^er janv. 2003 (RO 2002 4167).