A. Par appels d'offres en procédure sur invitation, le Conseil communal Y. a mis en soumission deux marchés portant sur la mise en œuvre de mesures favorisant les transports publics en traversée de la commune Y., à savoir, d'une part, des installations de régulation lumineuse (IRL) et, d'autre part, des installations de signalisation verticale variable (ISVV). Dans le délai imparti, A. SA et X. SA ont déposé une offre pour chacun des deux marchés.
Selon les deux dossiers de soumission, les critères d'adjudication étaient les caractéristiques techniques du matériel (35%), le prix (30%), l'entreprise (15%), les personnes clés (10%) et la maintenance/garantie (10%). L'évaluation des offres a conduit à attribuer, pour le marché concernant les installations de régulation lumineuse, la note de 3,5 à A. SA et de 3,44 à X. SA, et pour le marché concernant les installations de signalisation verticale variable, la note de 3,50 à A. SA et de 2,71 à X. SA.
Par décision du 27 avril 2015, la Ville Y. a adjugé les deux marchés à A. SA pour un montant total de 528'363.05 francs (TTC).
B. X. SA interjette recours devant la Cour de droit public du Tribunal cantonal contre cette décision en concluant, sous suite de dépens, à son annulation et au renvoi de la cause à l'adjudicateur. Elle requiert l'octroi de l'effet suspensif à son recours et demande à pouvoir consulter le dossier complet de l'intimé et les offres de A. SA. Elle fait valoir un abus du pouvoir d'appréciation de la part du pouvoir adjudicateur ainsi qu'une violation des principes de transparence et de l'égalité de traitement dans le processus d'attribution des notes. Elle relève que l'addition des prix offerts pour les deux marchés par A. SA (CHF 258'017.70 + CHF 317'976.45 = 575'994.15 francs) ne correspond pas au montant adjugé, soit 528'363.05 francs. Elle observe que les tableaux d'analyse des deux offres montrent que les notes attribuées aux deux soumissions diffèrent pour les deux seuls critères "personnes-clés" et "prix" : elle obtient une meilleure note pour le critère "personnes-clés" alors que A. SA l'emporte pour le critère du "prix", celui déposé par A. SA, soit 575'994.15 francs (comprenant CHF 258'017.70 pour la signalisation verticale variable et CHF 317'976.45 pour la régulation lumineuse), étant sensiblement plus bas que le sien qui se monte à 987'211.35 francs (comprenant CHF 630'084.95 pour la signalisation verticale variable et CHF 357'126.40 pour la régulation lumineuse). Elle en conclut que les prix de A. SA ne sont pas crédibles, qu'ils laissent suspecter que l'offre relative à la régulation lumineuse ne comprend pas le remplacement complet des armoires de commande et des systèmes de détection des transports publics, et que les contrats d'entretien "all inclusive" ne respectent pas le cahier des charges.
C. Dans ses observations, l'intimé conclut au rejet du recours et de la requête d'effet suspensif. En préambule, il admet avoir commis une erreur dans la communication du montant total des travaux adjugés à A. SA qui s'élève bien à 575'994.15 francs et non à 528'363.05 francs comme indiqué par erreur dans la décision attaquée. En substance, il indique que A. SA a su répondre au cahier des charges tout en proposant du matériel à un prix sensiblement plus bas que celui de la recourante, sans qu'il soit pour autant anormalement bas, celui de la recourante pouvant au contraire être considéré comme anormalement haut en regard des estimations faites du coût des travaux, à savoir 184'000 francs pour les installations de signalisation verticale variable et 214'000 francs pour les installations de régulation lumineuse.
Dans les siennes, A. SA conclut au rejet du recours et déclare ne pas s'opposer à ce que l'effet suspensif au recours soit accordé. Elle observe que ses offres portent sur du matériel entièrement neuf et relève que la maintenance "all inclusive" est comprise dans ses deux offres. Elle fait parvenir un exemplaire de ses deux offres caviardées par ses soins.
D. Dans sa réplique, X. SA maintient que, s'agissant des deux marchés, le contrat d'entretien pour les années 6 à 10 prévu par A. SA est un contrat d'entretien ordinaire et non "all inclusive" comme elle-même l'a proposé. Elle relève en outre, s'agissant de l'offre de A. SA pour les installations de signalisation verticale variable, que le dossier caviardé ne permet pas de savoir si des contrôleurs neufs sont prévus, comme le cahier des charges l'exige, de connaître la capacité d'enregistrement à distance des contrôleurs de carrefours, ni de savoir si le logiciel de dépouillement est fourni.
E. Par courrier du 18 juin 2015, l'intimé demande que la Cour de droit public se prononce sur la requête d'effet suspensif. Par décision du 25 juin 2015, la Cour de droit public a accordé l'effet suspensif au recours.
F. Dans sa duplique, A. SA confirme que les prestations d'entretien comprises dans ses offres correspondent au cahier des charges, que les contrôleurs sont neufs et que, contrairement à ce que pense la recourante, l'enregistrement des données est local et leur lecture assurée par un programme qui se situe dans le boîtier du contrôleur. Il explique que ces informations sont contenues dans la version caviardée versée au dossier. Quant à l'intimé, il n'a pas dupliqué.
C O N S I D E R A N T
en droit
1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.
On relèvera à toutes fins utiles que la décision attaquée concerne deux appels d'offres, soit d'une part des installations de régulation lumineuse et, d'autre part, des installations de signalisation verticale variable, qui ont fait l'objet de procédures distinctes. Ce n'est qu'au stade de la décision d'adjudication que l'intimé a choisi de les joindre, ce qui n'a manifestement pas échappé à la recourante qui n'en a subi aucun préjudice et qui n'a pas contesté cette manière de faire.
2. a) Les dispositions d'exécution cantonales de l'accord intercantonal sur les marchés publics doivent garantir des critères d'attribution propres à adjuger le marché à l'offre économiquement la plus avantageuse (art. 13 let. f AIMP). Le marché est adjugé au soumissionnaire qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse. Pour en décider, le pouvoir adjudicateur prend en considération l'ensemble des critères définis dans le dossier de soumission, à l'exclusion de critères étrangers au marché, propres à créer une inégalité de traitement entre les soumissionnaires (art. 30 al. 1 et 2 LCMP). Cette réglementation a pour but d'assurer une concurrence efficace entre les soumissionnaires, de garantir l'égalité de traitement à tous les soumissionnaires et d'assurer l'impartialité de l'adjudication, d'assurer la transparence des procédures de passation des marchés, ainsi que de permettre une utilisation parcimonieuse des deniers publics (art. 1 al. 2 let. a à d LCMP).
b) Le pouvoir adjudicateur dispose d'un large pouvoir d'appréciation dans le choix des critères d'adjudication, tout comme pour l'évaluation des offres. A cet égard, le contrôle de l'autorité de recours ne porte que sur la violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation et la constatation inexacte ou incomplète de faits pertinents, à l'exclusion du grief d'inopportunité (art. 33 LPJA par renvoi de 41 LCMP; 16 al. 1 et 2 AIMP). Peut constituer un excès ou un abus du pouvoir d'appréciation, et donc une violation de la loi, le fait par exemple d'accorder à certains critères une importance manifestement disproportionnée ou d'appliquer un critère de manière arbitraire à certains soumissionnaires (RJN 2003, p. 301 cons. 4a et les références). Outre le fait qu'elle n'en revoit pas l'opportunité, la Cour de droit public ne revoit l'appréciation des prestations offertes sur la base des critères d'adjudication qu'avec retenue, puisqu'une telle appréciation suppose souvent des connaissances techniques, qu'elle repose nécessairement sur une comparaison des offres présentées par l'ensemble des soumissionnaires et qu'elle comporte aussi, inévitablement, une composante subjective de la part du pouvoir adjudicateur. Sur ce point, le pouvoir d'examen de l'autorité judiciaire est pratiquement restreint à l'arbitraire (RJN 2011, p. 418 cons. 2b et les références citées).
3. Selon la jurisprudence et la doctrine, on peut qualifier d'offre incomplète celle qui ne réalise pas les conditions de l'appel d'offres. Il en est de même lorsque l'absence d'éléments essentiels empêche l'adjudicateur d'évaluer l'offre à la lumière des critères posés. Le principe d'intangibilité des offres impose d'apprécier celles-ci sur la seule base du dossier remis. Or, les manquements qui font qu'une offre peut être qualifiée d'incomplète varient dans leur importance. L'exclusion ne peut donc raisonnablement être la seule sanction envisageable. Elle ne se justifie en réalité que si l'informalité constatée relève d'une certaine gravité. L'autorité adjudicatrice doit ainsi, dans le cadre de son pouvoir d'appréciation, prendre en compte le principe de la proportionnalité et les exigences découlant de la prohibition du formalisme excessif. Son examen porte donc sur la nature de l'informalité. L'exclusion n'interviendra que si le vice apparaît intrinsèquement grave ou si sa gravité découle du non-respect de conditions essentielles fixées dans l'avis d'appel d'offres ou dans la documentation y relative. Si le manquement est de moindre importance, l'adjudicateur ne devrait pas exclure automatiquement l'offre, mais bien plutôt accorder à son auteur un délai supplémentaire pour la compléter, à moins que les conditions du marché indiquent clairement que les offres incomplètes seront écartées de la procédure sans autre avis et, en particulier, sans la possibilité d'être complétées (Poltier, Droit des marchés publics, 2014, p. 194 ch. 312 et p. 222 ch. 354; Rodondi, La gestion de la procédure de soumission, in Droit des marchés publics 2008, ch. 64, p. 186; arrêts du TF du 20.08.2014 [2C_418/2014] cons. 4.1, et du 30.04.2010 [2C_197/2010] cons. 6.3 et 6.5; arrêt de la Cour administrative du Tribunal cantonal du Jura du 22.03.2011 [ADM 122/2010] cons. 5.2.1).
4. En l'espèce, la recourante remet exclusivement en question sur le fond la note relative au critère du prix obtenue par l'adjudicataire pour les deux marchés. Elle conteste les prix offerts par ce dernier dont l'addition (CHF 258'017.70 + CHF 317'976.45 = 575'994.15 francs) ne correspond pas au montant adjugé, soit 528'363.05 francs. Elle soutient en outre que ces prix ne sont pas crédibles, car anormalement bas. Ecartant l'hypothèse selon laquelle le tiers intéressé aurait fixé un prix de vente très inférieur au prix de revient, elle suspecte que les offres retenues proposent une réutilisation des équipements existants, au lieu d'installer l'ensemble des équipements neufs exigés par le cahier des charges. Elle soupçonne également que le contrat de maintenance "all inclusive" pour les années d'utilisation 1 à 5 ainsi que celui pour les années subséquences 6 à 10 offerts par A. SA ne comprennent pas l'ensemble des prestations exigées par le cahier des charges pour les deux marchés.
a) En ce qui concerne le montant de l'adjudication, l'intimé a reconnu avoir commis une erreur de calcul dans l'addition du montant des deux offres retenues, qui s'élève à effectivement à 575'994.15 francs, et non à 528'363.05 francs comme indiqué par erreur dans la décision attaquée. Cette erreur a été d'emblée perçue par la recourante qui n'a subi aucun préjudice de ce fait.
b) La recourante soutient ensuite que les offres retenues de A. SA seraient anormalement basses, raison pour laquelle il y aurait lieu de les écarter.
La LCMP ne contient pas de réglementation relative aux offres anormalement basses. Il ne s'agit pas d'une lacune mais d'une volonté du législateur neuchâtelois qui, s'inspirant de recommandations de la Commission de la concurrence, a renoncé à introduire une clause d'exclusion pour les soumissions particulièrement basses. En cas d'offre anormalement plus basse que les autres, le pouvoir adjudicateur peut être amené à examiner si le soumissionnaire respecte les conditions de participation et peut satisfaire les conditions du marché. Une exclusion ne peut dès lors s'envisager que s'il est manifeste que l'offre du soumissionnaire ne lui permettra pas de garantir la parfaite exécution du contrat ou que son entreprise ne pourra y survivre, ce qui compromettrait également toutes les actions ou prétentions ultérieures en garantie (BGC 1998-1999, vol. II, p. 2355-2356). Entrée en vigueur le 1er janvier 2004, la loi du 4 novembre 2003 portant modification de la LCMP n'a pas réformé ce point (arrêt du TA du 7.08.2007 [TA.2007.247]).
En l'espèce, rien ne laisse présumer que la société adjudicataire ne sera pas en mesure d'exécuter le contrat. Elle est à jour dans le paiement de ses cotisations sociales et de ses charges fiscales et ne semble pas connaître de difficultés financières particulières. Il n'appert pas davantage qu'elle aurait procédé à une sous-enchère afin d'emporter le marché ou que les prix qu'elle pratique ne lui permettraient pas de respecter les dispositions concernant les conditions de travail ou la protection des travailleurs (art. 21 LCMP). On note au contraire que si ses deux offres sont largement plus basses que celles de la recourante, puisqu'elles sont inférieures à celles-ci de 41.65 %, elles sont en revanche supérieures de 31% à l'estimation des coûts opérée par l'adjudicateur dans son étude préliminaire (CHF 398'000). Comme ce dernier l'a relevé à juste titre, il n'est pas rare que dans des marchés novateurs, tels que le projet de traversée de la commune Y. incluant une voie de bus bidirectionnelle - ce qui implique tant une conception que des technologies nouvelles -, l'estimation des coûts engendre un risque d'erreur plus grand que pour d'autres projets déjà maintes fois éprouvés. Il n'est donc nullement significatif que l'on observe une grande variation des offres de l'adjudicataire tant par rapport à l'estimation du coût opérée par l'intimé que par rapport aux deux offres de la recourante. Dans ces conditions, on ne saurait reprocher à l'intimé de ne pas avoir écarté les offres de A. SA ou de ne pas l'avoir invitée à fournir par écrit des explications complémentaires (art. 29 al. 2 LCMP). L'argumentation de la société évincée quant à l'existence d'une offre anormalement basse doit en conséquence être écartée.
c) Quant à l'éventualité d'une offre incomplète qui expliquerait la différence de montant entre celles de la recourante et celles de l'adjudicataire, il y a lieu de relever ce qui suit.
aa) S'agissant de l'appel d'offres relatif aux installations de signalisation verticale variable, il concerne la création de cinq tronçons de voie de bus bidirectionnelle, situés en position centrale entre les voies de circulation destinées au trafic individuel et dont le sens variera en fonction des flux du trafic automobile. Ces tronçons seront équipés à leurs extrémités d'une signalisation verticale à affichage variable afin d'informer les usagers du sens de la circulation de cette voie de bus centrale. Il s'agit par conséquent d'une installation nouvelle, dotée d'une technologie et d'un équipement nouveaux et novateurs qui exclut, par définition, toute récupération ou réutilisation de matériels existants. Les séries de prix montrent d'ailleurs que toutes les rubriques ont été remplies par le tiers intéressé de sorte que l'offre de celui-ci ne saurait être qualifiée d'incomplète pour ces raisons déjà. A cela s'ajoute le fait que si les prix unitaires varient sensiblement entre l'offre de A. SA et celle de la recourante, cette variation s'explique selon l'intimé par le recours à des technologies différentes, mais qui répondent toutes deux au cahier des charges. Le rapport d'évaluation des offres indique en effet que le matériel proposé par les deux soumissionnaires répond aux exigences fonctionnelles et techniques du cahier des charges, en particulier en ce qui concerne la compatibilité avec les besoins en nombre et en type d'équipements, les programmations adaptatives et la connectivité à distance, et attribue la même note de 3 aux deux soumissionnaires pour le critère "caractéristiques techniques du matériel" (rapport d’évaluation des offres de mars 2015 ISVV, p. 12). Enfin, l'intimé observe que la technologie proposée par la recourante et, partant les équipements, vont au-delà de ce qui était demandé dans le cahier des charges. Cela peut dès lors expliquer les très grandes différences de prix entre les deux soumissionnaires. Les écarts de prix les plus marqués apparaissent, pour chacun des trois secteurs prévus (secteur Ouest, secteur Est 1 et secteur Est 2), pour les postes "Ordinateur de contrôle et commande", "Equipement signaux", "Montage et raccordement", "Programmation", "Test en usine et sur site, mise en service et suivi" ainsi que "Contrat de service all inclusive" et "contrat d'entretien années 6 à 10".
bb) En ce qui concerne l'appel d'offres relatif aux installations de régulation lumineuse, on ne saurait suivre la recourante qui soutient que l’offre de A. SA ne comprendrait pas des contrôleurs neufs. On relèvera que le marché porte sur la réalisation de 3 lots, le premier ayant trait à la réalisation de deux traversées piétonnes qui constituent des installations nouvelles, et les lots 2 et 3 portant sur la modification des carrefours respectifs [aaa] et [bbb]. S'agissant des lots 2 et 3, l'appel d'offres exige que soient présentés une offre de base incluant le remplacement du contrôleur ainsi qu'une offre variante visant à garder le contrôleur. Ainsi, comme exigé, les séries de prix de A. SA, y compris dans leur version caviardée, font apparaître la pose d'un contrôleur pour l'offre de base des lots 2 et 3, alors que l'offre variante n'en prévoit pas. Il en va d'ailleurs de même de l'offre de la recourante. On ne voit dès lors pas en quoi l'offre de A. SA serait incomplète, attendu qu'elle répond entièrement aux exigences du cahier des charges. Par ailleurs, comme la version caviardée laisse apparaître la fourniture d'un contrôleur dans l'offre de base pour les lots 2 et 3, il n'y a pas lieu de donner suite à la requête de la recourante tendant à obtenir le montant total des feuilles de synthèses des séries de prix pour ces deux lots.
La recourante soupçonne encore que les contrôleurs proposés par A. SA qui prévoient un enregistrement sur une centrale à distance ne correspondent pas au cahier des charges qui exige que le contrôleur ait une capacité d'enregistrement en continu sur 30 jours et que le logiciel de dépouillement soit fourni. Elle requiert à cet effet qu'une version non caviardée des pièces idoines lui soit remise afin de vérifier cet élément. Comme le relève à juste titre A. SA dans sa duplique, il est indiqué dans le document "Dialogue opérateur et enregistreur des Contrôleurs Sitraffic C" ce qui suit :
"Cette solution d'enregistrement longue durée, en local, sans l'aide d'une centrale de trafic ou d'un PC dédié, est destinée à nos contrôleurs de la gamme Sitraffic Cxx0. Dans cet enregistrement nous stockons l'état "seconde par seconde" des groupes de feux ainsi que des détecteurs du carrefour pendant une année (…). Notre solution se compose de deux parties, une partie software dans le contrôleur et une partie hardware pour l'enregistrement des données. Nous utilisons le port parallèle de la BAZ pour transmettre les données entre le contrôleur et l'enregistreur. Les données transmises sont codées et enregistrées pour la carte SD. Un fichier est produit par jour. La lecture du fichier nécessite l'utilisation d'un programme que nous avons développé."
Il s'ensuit que les contrôleurs correspondent en tous points aux exigences de l'appel d'offres, en particulier quant à la capacité de stockage des données et au logiciel de dépouillement. Ils vont même plus loin puisqu'ils permettent un stockage des données sur une année, alors que seuls 30 jours sont exigés dans le cahier des charges. Cela dit, on relèvera que, contrairement à ce que semble soutenir la recourante, l'enregistrement local n'est pas une exigence puisque le cahier des charges prévoit qu'il puisse également se faire à distance.
Pour le surplus, on constate que les prix offerts par A. SA sont inférieurs à ceux de la recourante, bien que l'écart soit moins marqué que pour l'appel d'offres concernant les installations de signalisation verticale variable. La différence principale réside dans les contrats de service "all inclusive" pour les années 1 à 5 et les contrats de maintenance pour les années 6 à 10. Pour les raisons qui sont exposées au cons. 4d (v. infra), on ne saurait pour autant en conclure que A. SA ne répond pas au cahier des charges sur ce point. Au surplus, le rapport d'évaluation des offres retient que les caractéristiques techniques et fonctionnelles du matériel des deux soumissionnaires sont extrêmement proches et leur attribue à chacun la note de 3.
d) S'agissant de la maintenance pour les deux marchés, on ne saurait suivre la recourante lorsqu'elle soutient que les soumissionnaires devaient offrir un contrat de maintenance "all inclusive" tant pour les 5 premières années de mise en service que pour les 5 années suivantes. Le dossier d'appel d'offres distingue en effet deux types de maintenance : il exige d'une part un "contrat de service "all inclusive" (nettoyage, contrôle, dépannage, etc.) sur 5 ans" et d'autre part un "contrat d'entretien pour les années 6 à 10 après la mise en service" dont le descriptif est contenu dans le cahier des charges. Les prestations attendues ne sont pas les mêmes, puisque dans le premier contrat, tout est inclus, ce qui explique que les dossiers d'appel d'offres ne contiennent pas de descriptif des prestations attendues, alors que pour le second, le cahier des charges des deux appels d’offres en contient un (prestations de service minimales et prestations de maintenance). Il s'ensuit que le prix offert pour chacun des contrats peut être différent. Contrairement à ce que soutient la recourante, les appels d'offres n'exigent pas que les soumissionnaires remettent un descriptif des deux types de contrats prévus dans leurs offres, du moment que celles-ci répondent aux exigences des deux marchés publics. Il n'appartient pas au pouvoir adjudicateur, pas plus qu'à la Cour de céans, d'obtenir des garanties particulières que A. SA sera en mesure d'honorer les contrats de maintenance tels que prévus dans les dossiers d'appel d'offres. Les rapports d’évaluation des offres respectifs des deux marchés font d’ailleurs état de prestations de "maintenance/garantie" équivalentes pour les deux soumissionnaires qui obtiennent chacun la note de 3, à l’exception du marché portant sur les installations de régulation lumineuse pour lequel A. SA a obtenu une note supérieure pour le sous-critère "réactivité en cas de dérangement ou de panne", de sorte que sa note finale pour la "maintenance/garantie" est de 3,2, alors que celle de la recourante est de 3.
e) Pour toutes ces raisons, il y a lieu de conclure que les offres du tiers intéressé tant pour les installations de signalisation verticale variable que pour celles de régulation lumineuse ne sont pas anormalement basses, ni incomplètes et qu’elles répondent aux exigences des appels d’offres.
5. a) Compte tenu de l'issue du litige et pour les motifs déjà exposés, il ne se justifie pas de donner suite aux réquisitions de la recourante tendant à obtenir certains documents non caviardés des offres du tiers intéressé.
b) Il s'ensuit que, mal fondé, le recours doit être rejeté, aux frais de son auteur (art. 47 al. 1 LPJA, par renvoi de l'art. 41 LCMP), qui n'a pas droit à des dépens.
Le tiers intéressé, qui a conclu au rejet du recours et qui a procédé avec l'aide d'un mandataire, peut en revanche prétendre à des dépens, à charge de la recourante (art. 48 al. 1 LPJA, par renvoi de l'art. 41 LCMP). Ceux-ci doivent être définis dans les limites prévues par le décret fixant le tarif des frais, des émoluments de chancellerie et des dépens en matière civile, pénale et administrative (TFrais), du 6 novembre 2012. Le mandataire du tiers intéressé n'ayant pas déposé un état des honoraires et des frais (art. 66 al. 1), les dépens seront fixés sur la base du dossier (art. 66 al. 2). Tout bien considéré, l'activité déployée par ce mandataire peut être évaluée à quelque 6 heures. Eu égard au tarif usuellement appliqué par la Cour de céans de l'ordre de 250 francs l'heure, des débours à raison de 10 % des honoraires (art. 65 TFrais) et de la TVA au taux de 8 %, l'indemnité de dépens doit être fixée à 1'782 francs.
Par ces motifs,
la Cour de droit public
1. Rejette le recours.
2. Met à la charge de la recourante des frais de procédure par 2'200 francs, montant compensé par son avance de frais.
3. Alloue à A. SA une indemnité de dépens de 1'782 francs à la charge de X. SA.
Neuchâtel, le 22 septembre 2015