A. X. a été engagé par la Commune A., pour une durée indéterminée, en qualité de concierge du collège primaire à 75 % dès le 1^er février 2011. La "lettre d'engagement" qui lui a été adressée à ce titre le 23 décembre 2010 mentionnait les tâches principalement attribuées, la période d'essai, l'horaire habituel, le traitement (dont à déduire les charges sociales obligatoires ainsi que les cotisations LPP à Prévoyance.ne), la couverture par l'assurance-accidents et la possibilité de souscrire un pont AVS. Il était précisé de plus que, pour tout ce qui n'était pas prévu dans le contrat, les parties s'en remettaient aux prescriptions du Code des obligations et aux articles du règlement communal concernant les employés communaux du 18 mai 2004, dans sa version du 20 juin 2006.

Le 17 décembre 2012, le Conseil communal A. a adressé à X. un courrier intitulé "Modifications de votre contrat de travail" qui a pris effet le 1^er janvier 2013. Cette modification était motivée par l'abrogation du règlement concernant les employés communaux du 18 mai 2004 et prévoyait une classe de traitement selon le barème de l'Etat. Il était par ailleurs mentionné que le temps de travail, les congés et les vacances s'effectuent selon la loi sur le statut de la fonction publique de l'Etat de Neuchâtel du 28 juin 1999 (ci-après : LSt) et que, pour tout ce qui n'était pas prévu par le contrat, les parties s'en remettent aux prescriptions du Code des obligations et à l'article 8.6 du Règlement général de la commune.

Par courrier recommandé du 13 juillet 2015, reçu le 21 juillet 2015 par son mandataire, X. s'est vu signifier son licenciement, étant en incapacité de travail depuis plus de nonante jours, pour le 30 septembre 2015. Par courrier du 24 juillet 2015 au conseil communal, X., s'interrogeant sur la question de savoir si son contrat relevait du droit public ou du droit privé, a prié l'administration communale de rendre une décision respectant les formes de l'article 4 LPJA et, afin de préserver ses droits au niveau du droit privé, a formé opposition au congé considérant qu'il s'agissait d'un licenciement abusif.

B. Le 14 septembre 2015, X. interjette recours devant la Cour de droit public du Tribunal cantonal contre la décision du Conseil communal A. du 13 juillet 2015 concluant à son annulation, sous suite de dépens. Il invoque principalement la violation du droit d'être entendu étant donné qu'il n'a jamais eu l'occasion de prendre position sur le licenciement envisagé. Il estime que ce dernier est dû au fait qu'il a soulevé de nombreux manquements et contradictions dans le cadre de son activité, ce qui a incité la commune à le licencier plutôt qu'à prendre ses responsabilités.

C. Dans ses observations du 29 septembre 2015, le Conseil communal A. conclut principalement à l'irrecevabilité du recours sous suite de dépens, considérant que le contrat liant les parties a toujours été soumis au droit privé, la modification survenue le 1^er janvier 2013 n'ayant pas modifié ce statut. Il estime par ailleurs qu'une requalification pour un poste de concierge à 75 % n'est pas un impératif de l'ordre juridique ou constitutionnel. Il précise qu'afin de laisser le temps à la juridiction cantonale de trancher cette question préjudicielle, il prolonge une première fois au 31 octobre 2015 la fin des rapports de travail, le recourant devant dès lors se présenter à son poste de travail. Enfin, il relève que si la Cour de droit public devait estimer que sa compétence est donnée, il admet que le droit d'être entendu n'a pas été respecté et acquiesce à la conclusion visant l'annulation de la décision, les dépens en faveur de X. devant alors être fixés à 1'633.50 francs.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. En l'espèce, il convient de déterminer en premier lieu si le rapport juridique noué entre les parties relève du droit privé ou du droit public.

a) Selon le Tribunal fédéral (cf. notamment arrêt du 18.02.2015 [8C_227/2014] et les références citées) :

" Bien que la plupart des cantons ou communes aient abandonné le régime de la période administrative ou de la fonction de durée déterminée au profit d'engagements des agents de l'Etat pour une période indéterminée, impliquant la possibilité en tout temps d'une résiliation ordinaire, les statuts de la fonction publique restent pour l'essentiel soumis au droit public. Cela n'exclut pas que les réglementations applicables contiennent des renvois au droit privé, mais celui-ci ne s'applique généralement qu'à titre de droit public supplétif […]. Les motifs qui plaident en faveur du rapport de droit public résident notamment dans la nature particulière de l'Etat et des tâches exercées par son personnel, les contraintes constitutionnelles qui pèsent sur l'Etat employeur, ainsi que l'absence de besoin d'un recours au droit privé […]. Aussi bien la doctrine majoritaire privilégie-t-elle le droit public pour régler les rapports de travail du personnel de l'Etat tout en admettant, avec plus ou moins de restrictions, la possibilité de recourir aux contrats de droit privé pour certains salariés […]. Il n'existe donc pas d'exclusion générale du recours au droit privé pour réglementer les rapports de travail du personnel étatique […]. Pour sa part, le Tribunal fédéral sans se prononcer sur le point de savoir si les cantons peuvent de manière générale soumettre les rapports de travail qui les lient à des collaborateurs au droit privé, a précisé qu'un tel engagement de droit privé suppose en tous les cas qu'il trouve un fondement dans une réglementation cantonale (ou communale) claire et sans équivoque et qu'il ne soit pas exclu par le droit applicable."

Quant à la jurisprudence cantonale, elle a relevé que l'Etat pouvait exceptionnellement engager du personnel par contrat de droit privé lorsqu'un des cas prévus à l'article 7 al. 1 LSt était réalisé, soit pour l'exécution de tâches spéciales, ou de durée limitée, ou encore pour assurer le remplacement temporaire d'un titulaire de fonction publique. Ce type d'engagement doit rester exceptionnel et n'être utilisé que lorsqu'il correspond au but poursuivi (RJN 1998, p. 199 cons. 1b). Dans le cas d'une relation juridique entre un ouvrier de voirie-chauffeur et une administration communale, la Cour de cassation civile (RJN 2003, p. 242) s'est référée à l'arrêt du Tribunal administratif précité, la législation communale comprenant un article similaire à l'article 7 LSt. Elle a ajouté que les rapports de service relèvent du droit public également selon les autres critères définis par la doctrine et la jurisprudence, notamment si l'employé a un devoir de fidélité particulier, s'il est soumis à des sanctions disciplinaires ou si sa rémunération est fixée selon le statut de la fonction publique.

b) La loi sur les communes (LCo), du 21 décembre 1964, prévoit que le Conseil général délibère et vote sur toutes les propositions qui lui sont faites et qui se rapportent au traitement des fonctionnaires, employés et agents communaux (art. 25 ch. 5 let. b LCo) et que le conseil communal nomme et révoque tous les agents et employés de l'administration (art. 30 ch. 4 LCo). L'on peut en déduire que, vu la référence aux termes de fonctionnaires et employés, l'engagement par contrat de droit privé n'est pas exclu. Toutefois, ni ladite loi ni le règlement concernant les employés communaux ne prévoient de façon claire et sans équivoque la possibilité de conclure un contrat de droit privé. Le règlement précité régit la quasi-totalité des éléments du contrat et considère comme employés l'administrateur communal, le préposé à la Police des habitants, l'agent de police, le concierge, le cantonnier et toute autres personnes engagées par la commune en d'autres qualités, à titre fixe ou provisoire (art. 1 ch. 2). Il ajoute que, pour tout ce qui n'est pas exclusivement régi par le règlement, les dispositions du Code des obligations, sont applicables à titre supplétif par analogie (art. 1 ch. 3). Cette formulation plaide plutôt en faveur d'un rapport de droit public, le contrat n'étant pas soumis totalement audit code qui n'est applicable qu'à titre supplétif. De fait, seule la fin des rapports de travail, ainsi que d'éventuels points non expressément réglés, ont été soumis au Code des obligations. Certes, ni la lettre d'engagement ni le règlement ne prévoient de sanction disciplinaire ou de rémunération fixée selon le statut de la fonction publique. Certains éléments relèvent cependant dudit statut, telle la soumission à la Caisse de pensions de l'Etat, Prévoyance.ne.

La modification intervenue le 17 décembre 2012, suite à l'abrogation du règlement concernant les employés communaux, confirme qu'il s'agit bien d'un rapport de droit public. En effet, elle prévoit, concernant le salaire, une classe de traitement selon le barème de l'Etat et soumet à la LSt le temps de travail, les congés et les vacances, les parties s'en remettant, pour tout ce qui n'est pas prévu dans le contrat, au Code des obligations et au chiffre 8.6 du règlement général de la commune du 8 mai 2012 qui stipule, concernant l'échelle des traitements, ainsi que la durée de travail, des vacances et des congés que la LSt est applicable par analogie, que les classes de traitement de l'Etat propres à chaque fonction communale sont définies par un arrêté du conseil communal, établi en collaboration avec la commission financière, que ledit conseil est chargé d'élaborer, en collaboration avec la commission financière et les chefs de services, une grille d'évaluation qui servira à avaliser les demandes d'augmentation et que les traitements communaux suivent, en principe et au cas par cas, les adaptations décidées par l'Etat. Or, les dispositions sur les salaires constituent un élément essentiel du contrat (RJN 2003, p. 242, p.246 et les références citées). Il est par ailleurs renvoyé à la LSt, le Code des obligations n'étant applicable qu'à titre supplétif. Enfin, il y a lieu de relever que X. a été engagé pour une durée indéterminée à un taux d'activité de 75 %. Il ne s'agit là ni d'une activité accessoire ni d'une activité temporaire qui, selon certaines législations, constituent des circonstances exceptionnelles justifiant un engagement de droit privé.

2. Les parties sont dès lors liées par un rapport de droit public. Dans ces circonstances, c'est à bon droit que le recourant invoque une violation du droit d'être entendu, grief admis par l'intimé. Le recours doit dès lors être admis et la décision entreprise annulée. X. peut prétendre à des dépens (art. 48 LPJA). Le mandataire du recourant a consacré 5 heures 30 à l'étude du dossier, aux recherches juridiques et au recours. Cette activité est adéquate dans le cas d'espèce. Le tarif horaire doit cependant être fixé conformément à ce que pratique la Cour de céans à un tarif horaire de 250 francs. Les honoraires se montent dès lors à 1'375 francs auxquels il y a lieu d'ajouter des frais forfaitaires par 137.50 francs et 121 francs de TVA. Selon la pratique en matière de litiges relatifs aux rapports de service, il n'est pas perçu de frais lorsque la valeur litigieuse n'excède pas 30'000 francs. Le recourant ayant conclu à l'annulation du licenciement, la valeur litigieuse porte sur plusieurs mois, voire plusieurs années de salaire (arrêt du TF du 13.05.2015 [8C_286/2014] cons. 1); elle dépasse donc largement 30'000 francs. Il est toutefois statué sans frais dans la mesure où les autorités n'en paient pas (art. 47 al. 2 LPJA).

Par ces motifs,
la Cour de droit public

1. Admet le recours et annule la décision du Conseil communal de A. du 13 juillet 2015.

2. Statue sans frais et ordonne la restitution de son avance au recourant.

3. Alloue à X. une indemnité de dépens de 1'633.50 francs à charge de l'intimé.

Neuchâtel, le 21 octobre 2015