A. Par appel d'offre publique publié dans la Feuille officielle du 12 février 2016, Viteos SA a mis en soumission, selon la procédure ouverte, le marché intitulé "Trois centrales photovoltaïques sur le littoral neuchâtelois" visant à réaliser ces dernières sur les toitures de la station d'épuration à Neuchâtel, du garage des Travaux publics à Neuchâtel et de la déchetterie intercommunale de l'Entre-deux lacs à Cornaux. Plusieurs entreprises ont présenté une offre, dont A. SA d'une part et X₁ Sàrl en association avec X₂ SA, d'autre part.

Le dossier d'appel d'offres prévoyait une évaluation des offres selon quatre critères d'adjudication : 1. Prix (40 %); 2. Engagement de production-énergie produite annuellement (40 %); 3. Qualité technique de l'offre – qualité de fourniture (10 %); 4. Label de qualité "Les Pros du solaire" – également pour sous-traitants dont la part du marché est supérieure à 10 % (10 %). Le barème des notes allait de 0 à 5.

Par décision du 7 avril 2016, Viteos SA a adjugé le marché à A. SA qui avait obtenu 368.39 points. X₁ Sàrl et X₂ SA ont été classées au 2^e rang (356.82 points).

B. Ces dernières saisissent la Cour de droit public du Tribunal cantonal d'un recours contre cette décision, en concluant, sous suite de frais et dépens, à son annulation et à ce que le marché leur soit attribué. Elles se plaignent d'une notation arbitraire du critère n° 4 de leur offre (note 2,5 sur 5, soit un total de 25 points après pondération) au motif que X₁ Sàrl bénéficie du label "Les Pros du solaire". Elles sollicitent également l'octroi de l'effet suspensif.

C. Invitée à se déterminer sur le recours, A. SA n'a pas répondu.

D. Viteos SA formule des observations et conclut au rejet du recours. Elle nie tout arbitraire dans la notation dudit critère. A cet égard, elle explique que l'appel d'offres mentionnait expressément que "chaque membre devra répondre aux mêmes exigences et conditions de participation à la procédure" (ch. 3.10) et qu'il était indiqué que "le label de qualité "Les Pros du solaire" devait également être rempli pour les sous-traitants dont la part du marché est supérieure à 10 %" (ch. 4.7). Bien qu'au dépôt de l'offre, aucune des deux entreprises du consortium ne disposait dudit label, elle a pris en considération le fait que ce dernier avait été octroyé postérieurement, soit le 4 avril 2016, à X₁ Sàrl. Sans arbitraire et sur la base d'un simple calcul mathématique, elle a attribué au consortium la moitié de la note maximale pour le critère n° 4, X₂ SA ne bénéficiant pas de cette qualification. Elle ne s'oppose pas à l'octroi de l'effet suspensif mais relève les motifs pour lesquels il y a lieu de statuer avec diligence dans ce dossier.

E. X₁ Sàrl et X₂ SA déposent des observations aux termes desquelles elles font valoir que X₂ SA, active dans la couverture et le revêtement de façades, ne peut revendiquer l'affiliation à un label rassemblant les professionnels de l'énergie solaire. X₂SA n'étant en charge que de la pose des matériaux alors que X₁Sàrl s'occupe de l'étude, de la fourniture du matériel et de la production de l'installation photovoltaïque, elles ne voient pas la nécessité que la première d'entre elles soit titulaire dudit label. Leur offre ayant été classée au 2^e rang, Viteos ne peut, de bonne foi, remettre en cause les compétences de l'un des membres du consortium. Dès lors, l'appréciation faite désavantage arbitrairement ce dernier.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable (art. 42 al. 2 let. e et 43 al. 1 LCMP; art. 35 LPJA par renvoi de l'article 41 LCMP).

2. a) Les dispositions d'exécution cantonales de l'accord intercantonal sur les marchés publics doivent garantir des critères d'attribution propres à adjuger le marché à l'offre économiquement la plus avantageuse (art. 13 let. f AIMP). Le marché est adjugé au soumissionnaire qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse. Pour en décider, le pouvoir adjudicateur prend en considération l'ensemble des critères définis dans le dossier de soumission, à l'exclusion de critères étrangers au marché, propres à créer une inégalité de traitement entre les soumissionnaires (art. 30 al. 1 et 2 LCMP). Cette réglementation a pour but d'assurer une concurrence efficace entre les soumissionnaires, de garantir l'égalité de traitement à tous les soumissionnaires et d'assurer l'impartialité de l'adjudication, d'assurer la transparence des procédures de passation des marchés, ainsi que de permettre une utilisation parcimonieuse des deniers publics (art. 1 al. 2 let. a à d LCMP).

b) Le pouvoir adjudicateur dispose d'un large pouvoir d'appréciation dans le choix des critères d'adjudication, tout comme pour l'évaluation des offres. A cet égard, le contrôle de l'autorité de recours ne porte que sur la violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation et la constatation inexacte ou incomplète de faits pertinents, à l'exclusion du grief d'inopportunité (art. 33 LPJA par renvoi de l'art. 41 LCMP; 16 al. 1 et 2 AIMP). Peut constituer un excès ou un abus du pouvoir d'appréciation, et donc une violation de la loi, le fait par exemple d'accorder à certains critères une importance manifestement disproportionnée ou d'appliquer un critère de manière arbitraire à certains soumissionnaires (RJN 2003, p. 301 cons. 4a et les références). Outre le fait qu'elle n'en revoit pas l'opportunité, la Cour de droit public ne revoit l'appréciation des prestations offertes sur la base des critères d'adjudication qu'avec retenue, puisqu'une telle appréciation suppose souvent des connaissances techniques, qu'elle repose nécessairement sur une comparaison des offres présentées par l'ensemble des soumissionnaires et qu'elle comporte aussi, inévitablement, une composante subjective de la part du pouvoir adjudicateur. Sur ce point, le pouvoir d'examen de l'autorité judiciaire est pratiquement restreint à l'arbitraire (RJN 2011, p. 421 cons. 2b et les références citées).

c) Les décisions du pouvoir adjudicateur peuvent faire l'objet d'un recours au Tribunal cantonal (art. 42 al. 1 LCMP; 15 al. 1 AIMP) et plus particulièrement à la Cour de droit public (art. 47 OJN). Sont réputées décisions sujettes à recours, notamment, la publication de l'appel d'offres (art. 16, 42 al. 2 let. a LCMP; 15 al. 1bis let. a AIMP) ainsi que le dossier de soumission dès sa mise à disposition (art. 18, 42 al. 2 let. a LCMP). Le recours doit être déposé dans les dix jours à compter de la communication de la décision attaquée (art. 43 al.1 LCMP; 15 al. 2 AIMP). En cas de recours sur la base de l'article 42 al. 2 let. a LCMP, le délai de recours commence à courir dès le jour suivant la mise à disposition ou la transmission du dossier de soumission (art. 43 al. 2 LCMP).

Les documents de l'appel d'offres qui contiennent les conditions fixées par l'adjudicateur pour la qualification des candidats font partie intégrante de l'appel d'offres, si bien que les éventuels vices les affectant doivent être contestés, sous peine de forclusion, à ce stade déjà de la procédure, dans le délai de dix jours dès leur remise, à l'instar de ce qui est prévu pour recourir contre l'appel d'offres lui-même. Par ailleurs, même s'il n'a pas l'obligation de saisir immédiatement le juge, le soumissionnaire qui constate une irrégularité dans le déroulement de la procédure d'appel d'offres n'en demeure pas moins tenu, en principe, de la signaler sans attendre à l'adjudicateur, au risque d'adopter un comportement contraire aux principes de la bonne foi et de la sécurité du droit (ATF 130 I 241 cons. 4.2 et 4.3, 125 I 203 cons.3a). La sanction en cas d'absence de contestation immédiate, fondée sur le principe de la bonne foi, est donc la même qu'en cas d'absence de recours : il y a forclusion (note de Esseiva in DC 2/2005, p. 71). Le Tribunal fédéral a en outre précisé que la forclusion tirée du principe de la bonne foi ne peut toutefois être opposée à une partie que pour les irrégularités qu'elle a effectivement constatées ou, à tout le moins, qu'elle aurait dû constater en faisant preuve de l'attention commandée par les circonstances. Or, l'on ne saurait exiger des soumissionnaires qu'ils procèdent à un examen juridique approfondi de l'appel d'offres et de ses documents, vu leurs connaissances généralement limitées en la matière et le délai relativement court qui leur est imparti pour déposer leurs offres. Il convient, au contraire, de ne pas se montrer trop strict à cet égard et de réserver les effets de la forclusion aux seules irrégularités qui sont particulièrement évidentes ou manifestes. Cette solution offre l'avantage de garantir une certaine effectivité de la protection juridique des soumissionnaires, rares étant ceux qui contestent l'appel d'offres ou les documents y relatifs, par crainte de compromettre leurs chances d'obtenir le marché (ATF 130 I 241 cons. 4.3; RJN 2011, p. 364 cons. 3; RJN 2009, p. 265 cons.4b).

3. Le dossier d'appel d'offres mentionnait les critères d'adjudication et précisait, concernant des associations de bureaux ou consortiums d'entreprises, que chaque membre devrait répondre aux mêmes exigences et conditions de participation à la procédure (ch. 3.10). Les critères d'adjudication précisaient que le label de qualité "Les Pros du solaire" valait également pour les sous-traitants dont la part du marché est supérieure à 10 % (ch. 4.7). Les recourantes ont présenté une offre en mentionnant qu'elles assumaient chacune le 50 % du marché, X₂ SA s'occupant de la fourniture et pose de panneaux photovoltaïques, alors que X₁ Sàrl était chargée des prestations suivantes : "Etudes, commandes, conseils, expertises et suivi des chantiers d'installations photovoltaïques. Gestion du bon déroulement des opérations".

Les recourantes critiquent le fait que le label "Les Pros du solaire" soit également exigé de X₂ SA. Or, les indications figurant dans l'appel d'offres et ses annexes étaient suffisamment claires pour permettre aux recourantes, avant même de soumissionner, de saisir l'importance accordée par le pouvoir adjudicateur à chacun des critères retenus, soit notamment à celui concernant le label de qualité. Elles pouvaient en déduire que, le label étant exigé pour tout sous-traitant dont la part de marché était supérieure à 10 %, il l'était également pour chacune des entreprises formant un consortium. Faute d'avoir contesté ces éléments en formant recours contre le dossier de soumission dans les 10 jours suivant sa transmission, elles sont forcloses.

4. a) A supposer recevable, le grief des recourantes devrait quoi qu'il en soit être rejeté. En l'espèce, l'intimée a justifié la note attribuée aux recourantes comme suit. Vu que seule X₁ Sàrl bénéficiait du label "Les Pros du Solaire", à l'exclusion de X₂ SA, elle a attribué au consortium la moitié de la note maximale. Cette justification n'apparaît nullement arbitraire. Attribuer une note plus élevée (note 5) à un soumissionnaire – qui, pour l'ensemble des prestations qu'il fournira, bénéficie du label précité – qu'à un consortium (note 2,5) – dont celle des entreprises qui procédera à la pose des panneaux ne bénéficie pas dudit label – n'a rien de choquant. La prestation de X₂ SA est fondamentale puisqu'elle aurait procédé à la fourniture et à la pose des panneaux photovoltaïques. Quoi qu'il en soit, l'écart de notation n'est pas critiquable puisqu'il existe une différence entre les soumissionnaires qui ont obtenu la note 5 et les recourantes. Privilégier une autre solution reviendrait à statuer en opportunité, ce qui n'est pas possible.

b) Les recourantes arguent par ailleurs que Viteos SA ne peut remettre en cause la légitimité de X₂ SA à participer à l'appel d'offres au motif qu'elle n'est pas une entreprise active dans le domaine du solaire.

L'attribution des marchés publics suppose la réalisation de conditions qui peuvent se classer dans différentes catégories. Font partie des exigences qui subordonnent l'accès à la procédure les critères d'aptitude ou de qualification qui servent à s'assurer que le soumissionnaire a les capacités suffisantes pour réaliser le marché (cf. art. 13 let. d AIMP). En second lieu interviennent les exigences relatives à l'évaluation des offres. Il s'agit de critères d'adjudication ou d'attribution. Ces critères se rapportent en principe directement à la prestation requise et indiquent aux soumissionnaires comment l'offre économiquement la plus avantageuse sera évaluée et choisie (ATF 140 I 285 cons. 5.1 et les références citées).

La jurisprudence a récemment précisé qu'il n'est par principe pas prohibé de prendre en considération les mêmes critères tant au stade de l'examen de l'aptitude qu'à celui de l'adjudication, pour autant que ces critères puissent faire l'objet d'une certaine gradation. Dans un tel cas de figure, le respect d'un seuil minimum vaudrait en effet critère d'aptitude, tandis que le dépassement (graduel) de cette exigence minimale serait évalué comme un critère d'adjudication (ATF 139 II 489 cons. 2.2.4, JT 2014 I 84). Ainsi, pour les marchés où la compétence de l'adjudicataire revêt une grande importance, il est licite d'adjuger en tenant compte, aussi, de différences entre les soumissionnaires au regard de critères de qualification.

L'appel d'offres, à titre d'aptitudes et compétences requises, mentionne que le soumissionnaire doit posséder la ou les compétences, voire la ou les formations suivantes pour l'exécution du marché :

- expérience dans l'ingénierie et la DLT de centrale solaire

- expérience dans la pose de centrale solaire

- compétence selon les réglementations OIBT (droit d'installer).

Si le consortium n'a pas été évincé après le dépôt de sa soumission, c'est qu'il a été considéré apte au regard des critères précités.

Après avoir considéré que le consortium remplissait les critères d'aptitude susmentionnés, Viteos SA pouvait, dans les critères d'adjudication, poser une condition d'aptitude plus étendue, le soumissionnaire obtenant plus de points s'il bénéficie du label de qualité "Les Pros du solaire". Il s'agit d'un critère dont la pondération est de 10 %, ce qui n'est pas excessif au regard des autres critères, et ne remettait pas en cause la légitimité de X₂ SA à participer à l'appel d'offres. Si les recourantes avaient été plus performantes dans d'autres critères, elles auraient en effet pu obtenir le marché en question.Il s'ensuit que le recours doit être rejeté et la décision confirmée. Vu l'issue du litige, les frais sont mis à la charge des recourantes qui succombent (art. 47 al. 1 LPJA, par renvoi de l'art. 41 LCMP). Il n'y a pas lieu de leur allouer des dépens. La requête d'effet suspensif devient sans objet.

Par ces motifs,
la Cour de droit public

1. Rejette le recours.

2. Dit que la requête d'effet suspensif est sans objet.

3. Met à la charge des recourantes des frais de procédure par 2'200 francs, montant compensé par leur avance de frais.

4. Statue sans dépens.

Neuchâtel, le 14 juin 2016