Arrêt du Tribunal Fédéral

Arrêt du 30.05.2018 [1C_405/2016]

A. Le 18 décembre 2012, Viteos SA, à Neuchâtel, a déposé une demande de sanction définitive visant l'installation de trois îles flottantes solaires sur le lac de Neuchâtel et a demandé une autorisation spéciale pour constructions ou installations hors zone d'urbanisation. Y étaient jointes une note technique du 11 octobre 2012 et une notice d'impact sur l'environnement de novembre 2012 détaillant le projet visant à installer à environ 70 à 85 mètres de la rive, devant la station d'épuration des eaux de Neuchâtel (ci-après : STEP), des îles recouvertes de panneaux solaires pour la production d'énergie photovoltaïque sur des surfaces d'eau, ce dans un but d'expérimentation durant vingt-cinq ans. La mise à l'enquête publique a suscité trois oppositions dont celle de la Corporation des pêcheurs professionnels du lac de Neuchâtel (ci-après : la corporation) qui estimait que le projet constituait une entrave inadmissible à la pêche professionnelle et devrait voir le jour sur d'autres plans d'eau du canton ou des réservoirs qui constituent les lieux destinés à l'implantation de ce type de projet. Selon elle, l'implantation prévue ne s'imposait pas par sa destination étant donné que Viteos entendait dans le futur ériger de tels ouvrages sur des bassins de sédimentation dans les stations d'épuration des eaux usées ou des réservoirs pour diminuer l'évaporation. Par ailleurs, des pertes financières importantes pour les pêcheurs professionnels découleraient de cette implantation. Enfin, elle alléguait que c'est à tort que le projet était présenté comme étant constitué de trois bateaux et qu'il créerait une zone dangereuse à la navigation tant pour les plaisanciers que pour les pêcheurs professionnels.

Par décision du 2 décembre 2013, le Département du développement territorial et de l'environnement (ci-après : DDTE) a levé les oppositions et octroyé une dérogation à l'affectation de la zone agricole pour l'installation de trois îles flottantes solaires sur le lac de Neuchâtel. Il a estimé que la corporation avait qualité pour agir, tout en émettant des doutes sur la qualité pour agir à titre individuel de ses membres. Examinant si les conditions de dérogation pour établir cette installation hors de la zone à bâtir étaient réunies, il a retenu que l'emplacement prévu était imposé par la destination des îles solaires, dès lors que ces dernières ne pouvaient prendre place que sur un plan d'eau à faible profondeur; que le site était peu propice à la baignade ou à la pêche; que l'installation était commune avec le projet de freecooling du quartier de La Maladière; qu'elle se situera à proximité du pôle énergie solaire constitué de l'Institut de microtechnique de l'Université de Neuchâtel (IMT), du Centre suisse d'électronique et de microtechnique (CSEM), de l'Ecole technique et de grandes centrales de production solaire; qu'un raccordement électrique existant se trouvait sur la berge immédiatement contiguë et que le site comprenait une zone interdite à la navigation. Il a estimé par ailleurs que le projet ne portait pas atteinte à des intérêts prépondérants, la législation fédérale sur la pêche et sur la faune aquatique permettant des interventions techniques dans le lac, même si elles sont de nature à compromettre la pêche, pour autant que l'autorité compétente impose toutes les mesures propres à empêcher que cette activité soit gravement compromise. Il s'est référé à l'autorisation du Service de la faune, des forêts et de la nature (SFFN) attestant que la pêche professionnelle ne sera pas entravée et fixant des conditions pour que cela soit garanti ainsi qu'à la notice d'impact sur l'environnement, documents desquels il résulte que les blocs en béton posés sur le fond du lac et les structures flottantes n'auront pas d'influence négative sur les conditions de vie favorables à la faune aquatique qui pourra trouver refuge dans lesdits blocs de béton d'arrimage qui seront pourvus de petites rugosités et cavités. S'agissant de la navigation, le DDTE a considéré que la zone concernée était déjà en partie interdite et que la navigation jusqu'à 150 mètres de la rive était limitée, tout en relevant que le Service cantonal des automobiles et de la navigation (SCAN) avait exigé un marquage des îles afin d'éviter des risques de collision. Enfin, la législation fédérale sur les eaux permettait les installations dont l'implantation est imposée par leur destination et qui servent des intérêts publics, à savoir la recherche et le développement dans le domaine des énergies renouvelables, et plus particulièrement de l'énergie photovoltaïque.

Le 16 décembre 2013, la Commune de Neuchâtel a octroyé le permis de construire sollicité tout en subordonnant son octroi à diverses charges.

Les décisions du département et du Conseil communal ont été notifiées aux intéressées par le Service d'urbanisme de la Ville de Neuchâtel le 18 décembre 2013.

Par décision du 16 décembre 2015, le Conseil d'Etat a rejeté le recours déposé par la corporation contre les décisions du département et de la commune. Après avoir traité la question de la qualité pour recourir de l'association et l'avoir admise, il a examiné si cette dernière pouvait invoquer au stade du recours, alors qu'elle ne l'avait pas fait dans le cadre de la procédure d'opposition, que le projet aurait dû faire l'objet d'un plan d'affectation. Il a considéré que ce grief excédait l'objet du litige et était dès lors irrecevable. Par surabondance de droit, il a relevé que l'argument était quoi qu'il en soit mal fondé, l'incidence du projet sur la planification locale et l'environnement n'étant pas suffisamment importante. Il a considéré que l'implantation des îles solaires sur le lac était imposée par leur destination, l'installation devant se faire sur une surface d'eau pour que le mécanisme leur permettant de suivre le mouvement du soleil puisse fonctionner. Le projet avait par ailleurs pour but de mettre à l'épreuve l'adéquation des plateformes en matériau plastique comme support pour la pose de panneaux solaires et de tester leur résistance aux éléments naturels, la production d'énergie elle-même étant secondaire. Il a par ailleurs approuvé les éléments retenus par le département pour démontrer que l'emplacement était adéquat. De plus, la conduite de freecooling, autorisée par la commune, le DDTE et le SFFN, acheminant l'eau du lac vers les bâtiments pourvus d'échangeurs de chaleur, pour couvrir certains de leurs besoins en rafraîchissement et en chaleur, sera alimentée en partie par l'énergie produite par les îles solaires, ce qui constituait un argument supplémentaire pour admettre que leur emplacement à cet endroit était imposé par leur destination. Il a estimé, vu le contenu de la notice d'impact qui ne relevait aucune influence négative du projet sur la faune du lac, que c'est à juste titre qu'une autorisation avait été octroyée au maître de l'ouvrage en application de la loi fédérale sur la pêche. Quant au risque d'accrochages des filets des pêcheurs aux éléments d'arrimage des îles, il a retenu, à l'instar de la notice d'impact, que la surface occupée par les installations serait peu importante et bien délimitée.

B. La corporation interjette recours contre cette décision devant la Cour de droit public du Tribunal cantonal en concluant principalement à son annulation et à ce que, statuant au fond, la cour ordonne la mise en œuvre d'un plan d'affectation, subsidiairement ordonne au Conseil communal de refuser la dérogation à l'affectation de la zone. Subsidiairement, elle conclut au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision, sous suite de frais et dépens. Elle estime que la commune avait l'obligation d'examiner d'office la question de la nécessité du plan d'affectation et qu'elle était légitimée à invoquer ce grief. Une planification est à son sens nécessaire, l'ouvrage nécessitant une réglementation particulière en raison de ses effets sur l'environnement, occupant une grande surface de terrain, soit 1470 m², et engendrant un agrandissement de 5000 m² de la zone de navigation interdite. Enfin, elle estime que les conditions d'octroi d'une autorisation exceptionnelle ne sont pas remplies. Ses arguments seront repris en tant que besoin dans les considérants qui suivent. Elle requiert une expertise indépendante destinée à déterminer les atteintes portées par l'installation envisagée à l'exercice de la pêche professionnelle et l'audition, en qualité de témoin, de l'inspecteur cantonal de la faune.

C. Le Conseil d'Etat s'en remet à l'appréciation de la cour concernant la recevabilité du recours et conclut à son rejet sous suite de frais. La Commune de Neuchâtel renonce à formuler des observations. Viteos SA fait usage de ce droit et conclut au rejet du recours sous suite de frais et dépens.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. a) Le recours a été déposé dans les formes et délai légaux.

b) La Cour de droit public examine d'office les conditions formelles de validité et la régularité de la procédure administrative suivie devant les autorités précédentes (arrêt de la Cour de droit public du 20.02.2015 [CDP.2013.361] cons. 1 et les références citées). Cet examen porte en particulier sur le point de savoir si c'est à juste titre que l'autorité inférieure est entrée en matière sur le litige dont elle était saisie. La qualité pour recourir de la corporation doit donc être examinée.

2. a) Aux termes de l'article 32 LPJA, a qualité pour recourir toute personne, corporation et établissement de droit public ou commune touchés par la décision et ayant un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée (let. a); toute autre personne, groupement ou autorité qu'une disposition légale autorise à recourir (let. b).

Cette disposition s'identifie, malgré quelques divergences de texte, avec l'article 48 PA, dont les principes sont également ceux de l'article 103 aOJ et de l'actuel article 89 al. 1 LTF, de sorte que la jurisprudence cantonale interprète les règles sur la qualité pour recourir en s'en tenant à la jurisprudence fédérale (RJN 2009, p. 398-399 et la référence citée). Selon celle-ci, l'intérêt digne de protection représente tout intérêt pratique ou juridique à demander la modification ou l'annulation de la décision attaquée. Cet intérêt consiste donc dans l'utilité pratique que l'admission du recours apporterait au recourant, en lui évitant de subir un préjudice de nature économique, idéale, matérielle ou autre que la décision attaquée lui occasionnerait. Toujours selon la jurisprudence, cet intérêt doit être direct et concret; en particulier, le recourant doit se trouver, avec la décision entreprise, dans un rapport suffisamment étroit, spécial et digne d'être pris en considération. Il doit être touché dans une mesure et avec une intensité plus grande que l'ensemble des administrés. Le recours d'un particulier formé dans l'intérêt général ou dans l'intérêt d'un tiers est exclu (ATF 135 II 145 cons. 6.1 et les références citées).

La jurisprudence prévoit qu'une association jouissant de la personnalité juridique est autorisée à recourir en son nom propre lorsqu'elle est directement touchée comme n'importe quelle personne privée par la décision attaquée dans ses intérêts dignes de protection. De même, sans être elle-même touchée par la décision entreprise, une association peut être admise à agir par la voie du recours pour autant qu'elle ait pour but statutaire la défense des intérêts dignes de protection de ses membres, que ces intérêts soient communs à la majorité ou au moins à un grand nombre d'entre eux et, enfin, que chacun de ceux-ci ait qualité pour s'en prévaloir à titre individuel (arrêt du TF du 16.06.2014 [1C_388/2013] cons. 1.2; ATF 137 II 40 cons. 2.6.4 et les références citées). Ces conditions doivent être remplies cumulativement; elles doivent exclure tout recours populaire. Celui qui ne fait pas valoir ses intérêts propres, mais uniquement l'intérêt général ou l'intérêt public, n'est pas autorisé à recourir. Le droit de recours n'appartient par conséquent pas à toute association qui s'occupe, d'une manière générale, du domaine considéré. Il doit au contraire exister un lien étroit et direct entre le but statutaire de l'association et le domaine dans lequel la décision litigieuse a été prise (ATF 136 II 539 cons. 1.1 et les références citées). L'association ne peut prendre fait et cause pour un de ses membres ou pour une minorité d'entre eux (Moor/Poltier, Droit administratif II, 3^eéd., Berne 2011, p. 750).

C'est au recourant lui-même qu'il appartient de démontrer les liens particuliers qui le rattachent à l'objet du litige, dès lors que l'obligation d'exposer les motifs de son recours s'étend aussi à la qualité pour recourir (ATF 120 Ib 433).

b) La jurisprudence a admis à plusieurs reprises la qualité pour recourir des associations d'importance cantonale à but idéal qui défendent les intérêts de la pêche, donc de leurs membres pratiquant cette activité et, partant, la protection des rivières ou des milieux piscicoles (arrêt du TF du 01.05.2000 [1A.123/1999] cons. 1b et les références citées). Les statuts de la corporation précisent qu'une association au sens des articles 60 ss du Code civil suisse est créée et que son but est de grouper les pêcheurs du lac de Neuchâtel et de soutenir d'une manière générale tous les intérêts de ces derniers.

C'est dès lors avec raison que le Conseil d'Etat a reconnu la qualité pour recourir à ladite corporation.

3. a) En procédure administrative contentieuse, l'objet du litige ("Streitgegen-stand") est défini par trois éléments : l'objet du recours ("Anfechtungsobjekt" ou objet de la contestation), les conclusions du recours et, accessoirement, les motifs de celui-ci (arrêts du TF des 07.04.2008 [2C_612/2007] cons. 4.1 et 28.05.2001 [1P.217/2001] cons. 2a). Le contenu de la décision attaquée – plus particulièrement, son dispositif – délimite l'objet du litige (arrêt du TF du 07.04.2008 [2C_612/2007] cons. 4.1; Schaer, Juridiction administrative neuchâteloise, 1995, p. 118). En vertu du principe de l'unité de la procédure, l'autorité de recours ne peut statuer que sur les prétentions ou les rapports juridiques sur lesquels l'autorité inférieure s'est déjà prononcée ou aurait dû le faire. C'est pourquoi, dans ses conclusions, le recourant ne peut en principe que réduire l'objet du litige (en renonçant à remettre en cause certains points de la décision entreprise) et non pas l'élargir (ATF 132 II 21 cons. 2; Schaer, op.cit., p.118).

b) Par ailleurs, les autorités en charge de l'aménagement du territoire bénéficient d'une importante liberté d'appréciation dans l'accomplissement de leurs tâches (art. 2 al. 3 de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire [LAT]), notamment dans leur tâche de planification. Elles doivent se conformer aux buts et aux principes régissant l'aménagement du territoire, tels qu'ils résultent de la Constitution fédérale (art. 75 Cst. féd.) et de la loi (art. 1 al. 3 LAT). Elles doivent également prendre en considération les exigences découlant de la législation fédérale sur la protection de l'environnement (arrêt du TF du 08.10.2012 [1C-246/2012] cons. 3.1.2).

Il en résulte que lors d'un projet de construction, l'autorité doit se poser la question de savoir quel est l'instrument de planification le plus adapté, soit, lorsqu'il s'agit d'une construction hors de la zone à bâtir, de se demander si une dérogation suffit ou si un plan spécial doit être adopté. De plus, la Cour de droit public examine d'office les conditions formelles de validité et de régularité de la procédure suivie devant les autorités précédentes, soit notamment si les dérogations à la réglementation du plan d'aménagement peuvent s'effectuer par l'octroi de dérogations ou nécessitent l'instrument du plan spécial.

c) Il ressort de ce qui précède que le grief de la recourante, relatif au fait que c'est à tort qu'un plan spécial n'aurait pas été adopté, fait l'objet du litige puisque les autorités inférieures devaient se poser la question de la nécessité d'un plan spécial et que la Cour de céans doit examiner si la procédure a été menée régulièrement. Ce grief est dès lors recevable.

4. Selon l'article 75 Cst. féd., les cantons doivent établir des plans d'aménagement en vue d'assurer une utilisation judicieuse et mesurée du sol ainsi qu'une occupation rationnelle du territoire. La LAT prévoit à cet effet les plans directeurs, les plans d'affectation et la procédure d'autorisation de construire. Ces instruments de planification ont un rapport étroit entre eux et ils doivent former un tout judicieux au sein duquel chaque élément remplit une fonction spécifique. C'est dans une procédure assurant la protection juridique des intéressés (art. 33 LAT) et la participation de la population (art. 4 LAT) que sont élaborés les plans d'affectation à caractère contraignant pour les particuliers (art. 21 al. 1 LAT) après pesée et harmonisation de l'ensemble des intérêts en présence (art. 3 de l'Ordonnance sur l'aménagement du territoire [OAT]; arrêt du TF du 15.01.2010 [1C_317/2009]) et selon les indications des plans directeurs (art. 6 ss et 26 al. 2 LAT; arrêt du TC Vaud du 31.01.2008 [AC.2006.0202] cons. 2c). La planification doit se faire en fonction de la cohérence de l'ensemble d'un périmètre qui doit à son tour s'intégrer dans la planification locale, voire régionale, excluant ainsi une appréciation isolée des qualités d'un plan (ATF 122 II 326 cons. 5b et les références citées; arrêt du TF du 15.04.2008 [1C_386/2007 et 1C_388/2007] cons. 4.5).

b) L'obligation d'adopter des plans d'affectation pour gérer l'utilisation du sol découle des articles 2 al. 1 et 14 LAT. Le droit fédéral ne se contente pas de prescrire une obligation générale de planifier consistant à répartir le territoire au moins entre les trois types de zones prévus aux articles 15 à 17 LAT (zone à bâtir, zone agricole et zone à protéger; art. 14 al. 2 LAT). Il prévoit également une obligation spéciale de planifier qui vise des objets ou des activités non conformes à l'affectation de la zone dont l'incidence sur la planification locale ou l'environnement est importante. Ces objets ou activités ne peuvent être correctement étudiés que dans le cadre d'une procédure d'adoption d'un plan d'affectation. La voie d'une simple dérogation au sens des articles 23 LAT (zone à bâtir) ou 24 LAT (hors de la zone à bâtir) est alors inadéquate pour résoudre judicieusement les problèmes d'organisation du territoire qui se posent (ATF 120 Ib 207 cons. 5, 119 Ib 174 cons. 4, p. 178; Moor, in : Aemisegger/Moor/Ruch/Tschannen [édit.], Commentaire de la LAT, 2010, nos 66 et 84 ad art. 14 LAT; Zen-Ruffinen/Guy-Ecabert, Aménagement du territoire, construction, expropriation, 2001, p. 126-127). Le fait qu'un projet non conforme à la zone soit important au point d'être soumis à l'obligation d'aménager au sens de l'article 2 LAT se déduit des buts et des principes régissant l'aménagement du territoire (article 1 et 3 LAT), du plan directeur cantonal (art. 6 LAT) et de la portée du projet au regard des règles de procédure établies par la LAT (art. 4, 33 LAT; ATF 120 Ib 207 cons. 5; Zen-Ruffinen/Guy-Ecabert, op. cit., p. 127; Brandt/Moor, in : Commentaire de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire, 2009, no 132 ad. art. 18 LAT). En revanche, lorsqu'il s'agit d'un projet, même de grande ampleur, conforme à l'affectation de la zone, le droit fédéral n'oblige pas de procéder par la voie de la planification spéciale (Brandt/Moor, op. cit., no 137 ad art. 18 LAT; arrêt du TF du 17.10.2011 [1C_57/2011] cons. 2.1). Selon l'article 18 LAT, le droit cantonal peut, en outre, prévoir d'autres zones d'affectation que les trois zones primaires susdites prévues aux articles 15 à 17 LAT.

c) Les communes élaborent leur plan d'affectation dans le cadre du plan directeur et en tenant compte des mesures cantonales (art. 43 al. 1 de la loi cantonale sur l'aménagement du territoire [LCAT]). Selon l'article 43 al. 2 LCAT, les plans d'affectation communaux comprennent les plans d'aménagement communaux (let. a), les plans spéciaux (let. b), les plans d'alignement (let. c), les plans de quartier et de lotissement (let. d) et les plans d'équipement (let. e). Les plans d'aménagement, les plans spéciaux et les plans d'alignement sont soumis à une même procédure d'adoption détaillée aux articles 89 ss LCAT. C'est le législatif communal qui les adopte (art. 92 LCAT) après quoi ils sont soumis à approbation du Conseil d'Etat (art. 96 LCAT). Ils se distinguent en cela du plan de quartier, qui est adopté par le Conseil communal – soit l'exécutif communal – (art. 105 LCAT). Selon l'article 66 al. 1 LCAT, le plan d'aménagement peut délimiter des secteurs où des plans spéciaux seront établis avant toute construction. Le Conseil communal peut subordonner la construction de bâtiments à l'établissement d'un plan spécial (al. 2). Les plans spéciaux peuvent déroger aux plans d'aménagement (art. 67 al. 1 LCAT).

Parmi les plans spéciaux figurent les plans d'affectation dérogeant à l'affectation de la zone, qui sont liés à un projet de construction ou d'installation déployant des effets importants sur l'aménagement du territoire et l'environnement (par exemple stand de tir, carrière, décharge, installation d'incinération des déchets, installation sportive, installation d'enneigement artificiel) (Zen-Ruffinen/Guy-Ecabert, op. cit. ch. 274, p. 125 et les références citées).

d) Le projet litigieux consiste à poser, à environ 70 à 85 mètres de la rive, trois îles de structure gonflable de 24,6 mètres de diamètre chacune. Chaque île comprend cent panneaux photovoltaïques et est amarrée par câbles à des blocs de béton de 12,5 tonnes (dimensions 2,3 m x 2,3 m x 1 m) situés au fond du lac. La distance entre chaque île est de 25 mètres. Le câblage reliant les îles à la rive sera raccordé à des structures déjà validées dans le cadre du projet "freecooling". Enfin les études réalisées n'ont pas démontré d'effets nocifs sur l'environnement.

Force est de constater que la surface occupée n'est pas importante au point de nécessiter un plan spécial, ce d'autant plus qu'elle ne constitue qu'une infime partie de la surface du lac de Neuchâtel. Comme il sera démontré ci-après, l'ouvrage n'a pas non plus d'effets importants sur l'environnement ni sur le régime d'affectation du sol. Il ne s'agit dès lors pas d'un ouvrage d'une importance telle qu'il nécessiterait un plan spécial comme cela est par exemple le cas pour des centres nautiques ou des ports. De plus, le projet n'a qu'une durée temporaire de vingt-cinq ans. L'établissement d'un plan spécial ne s'imposait dès lors pas en l'occurrence.

5. Les lacs constituent des zones à protéger (art. 17 LAT, 18 al. 2 LCAT, 10 de la loi cantonale sur la protection de la nature). Il n'en demeure pas moins que, dans les zones à protéger, un projet peut être conforme à l'affectation de la zone (cf. par exemple ATF 132 II 10, concernant des pontons). Pour les projets non conformes, l'autorité peut veiller à une protection adéquate dans le cadre des conditions posées par l'article 24 LAT si leur implantation sur le lac ou sur la rive est justifiée par des intérêts prépondérants ou si elle est imposée par leur destination (Moor, op. cit., n. 40 ad art. 17; ATF 132 II 10 cons. 2.4 et la doctrine citée). Par ailleurs, d'autres législations telles que la loi fédérale sur les eaux et la loi fédérale sur la pêche (LFSP) créent des zones de protection. L'article 8 LFSP prévoit que toute intervention sur les eaux, leur régime ou leur cours, ou encore sur les rives ou le fond des eaux, est soumise à une autorisation de l'autorité cantonale en matière de pêche, si elle est de nature à compromettre cette activité (al. 1). En application de cette loi, le législateur cantonal a prévu que le Conseil d'Etat désigne l'autorité compétente pour délivrer l'autorisation requise, le requérant étant tenu de mettre à disposition les données ou études permettant de déterminer l'impact du projet et les mesures à prendre dans l'intérêt de la pêche (art. 14 de la loi cantonale sur la faune aquatique du 26.08.1996 [LFAq]).

6. Il n'est pas contesté que le projet n'est pas conforme à l'affectation de la zone. Il y a dès lors lieu d'examiner si les conditions de l'article 24 LAT pour une dérogation sont réunies.

Selon l'article 24 LAT, une autorisation dérogatoire peut être accordée pour des constructions hors de la zone à bâtir lorsque l'implantation de ces constructions est imposée par leur destination (let. a) et lorsqu'aucun intérêt prépondérant ne s'y oppose (let. b).

Pour que l'implantation hors de la zone à bâtir soit imposée par la destination d'une construction, celle-ci doit être adaptée aux besoins qu'elle est censée satisfaire et ne pouvoir remplir son rôle que si elle est réalisée à l'endroit prévu. Une nécessité particulière, tenant à la technique, à l'exploitation ou à la nature du sol, doit exiger de construire à cet endroit et selon les dimensions projetées; seuls les critères objectifs sont déterminants, à l'exclusion des préférences dictées par des raisons de commodité ou d'agrément (ATF 129 II 63 cons. 3.1, p. 68 et les références). La condition de l'implantation commandée par la destination de l'ouvrage est relative, en ce sens que le requérant ne doit pas démontrer que seul l'endroit choisi est approprié; il suffit que des motifs particulièrement importants fassent apparaître l'implantation comme sensiblement plus avantageuse que d'autres (Zen-Ruffinen/Guy-Ecabert, op. cit., n. 576).

La pesée des intérêts exigée par l'article 24 let. b LAT comprend la détermination de tous les intérêts, publics et privés, touchés par le projet (art. 3 al. 1 let. a OAT). Il s'agit évidemment d'abord des intérêts poursuivis par la LAT elle-même, notamment la préservation des terres cultivables, l'intégration des constructions dans le paysage, la protection des rives, sites naturels et forêts (art. 3 al. 2 LAT), la protection des lieux d'habitation (art. 3 al. 3 let. b LAT), mais aussi des autres intérêts protégés dans les lois spéciales (loi fédérale sur la protection de l'environnement [LPE], loi fédérale sur la protection de la nature et du paysage [LPN], loi fédérale sur les forêts [LFo], ordonnance sur la protection contre le bruit [OPB], ordonnance sur la protection de l'air [OPair]). Les intérêts privés sont également pris en compte. L'autorité doit ensuite apprécier ces intérêts notamment en fonction du développement spatial souhaité et des implications qui en résultent (art. 3 al. 1 let. b OAT). La pesée des intérêts proprement dite tient compte, dans la mesure du possible, de l'ensemble des intérêts en présence, et doit être motivée (art. 3 al. 1 let. c et al. 2 OAT).

Par ailleurs, les deux conditions énumérées à l'article 24 let. a et b LAT doivent être remplies cumulativement. Dans la pratique cependant, la question de savoir si l'implantation d'une construction est imposée par sa destination requiert déjà une pesée des intérêts (évaluation entre sites prenant en considération les alternatives raisonnablement envisageables, de manière à déterminer si des raisons particulièrement importantes et objectives font apparaître le site retenu hors de la zone à bâtir comme beaucoup plus favorable qu'un site en zone à bâtir). Il est dès lors judicieux d'examiner les deux conditions de l'implantation imposée par la destination de la construction et de l'absence d'intérêts s'opposant au projet dans le cadre d'une seule et même démarche englobant évaluation de site et pesée complète des intérêts (Muggli, Commentaire LAT 2009, n. 17 ad art. 24 LAT).

7. La recourante estime que l'autorité a échoué à démontrer que l'emplacement à cet endroit serait sensiblement plus avantageux qu'à d'autres endroits. Elle se réfère à une jurisprudence de la Cour de céans (arrêt du TA du 23.09.2010 [TA.2010.25] cons. 4 c) selon laquelle, avant d'implanter une centrale photovoltaïque en zone agricole, il convient d'examiner les alternatives possibles en zone à bâtir, par exemple sur les toitures des immeubles.

Cette argumentation ne résiste pas à l'examen, soit ne tient pas compte de la spécificité du projet. En effet, ce dernier s'inscrit dans un but d'expérimentation de la technologie d'îles recouvertes de panneaux solaires pour la production d'énergie photovoltaïque sur des surfaces d'eau, l'objectif étant également de mettre à l'épreuve des éléments naturels les plateformes en tant que supports. A cet égard, la notice d'impact sur l'environnement de novembre 2012 mentionne :

" L'un des objectifs de ce projet est d'évaluer l'adéquation d'une plateforme en matériau plastique comme support pour la pose de panneaux solaires. Pendant les 25 ans de sa durée, nous pourrons nous rendre compte de la résistance aux éléments naturels (le soleil, les vents, les différences de température, la neige, etc.) ainsi que des avantages et éventuels désavantages par rapport à la pose et à l'utilisation d'une structure rigide conventionnelle." (p. 11, cf. également p. 4 de la note technique du 11.10.2012).

Il est également précisé dans ce document :

" Or, ces îles ont été projetées pour être implantées obligatoirement sur une surface d'eau, vu que le mécanisme qui leur permet de suivre le mouvement du soleil doit son efficacité justement à la moindre résistance offerte par l'eau. Elles y resteront 25 ans et seront démontées à la fin de cette période. Il s'agit là de prototypes conçus pour le développement de la technique, mais l'objectif final de ce type d'installations est les pays chauds où ces îles d'une part produiront de l'énergie électrique et d'autre part diminueront le taux d'évaporation, avec d'autant plus d'efficacité qu'elles ont une surpression de 0.001 bar sous la membrane (voir schéma dans le rapport technique)… Il est pertinent de souligner aussi que le but du projet est de mettre à l'épreuve ces plateformes en tant que supports pour panneaux solaires et non simplement pour une production d'énergie elle-même. En effet, il n'y aura pas de nouvelles îles à ce même endroit. Le projet en prévoit trois, à la fin de l'expérience elles seront démontées et il n'y en aura pas d'autres." (notice d'impact sur l'environnement de novembre 2012, p. 13-14; cf. également note technique du 11.10.2012, p. 3-5).

Dès lors, le fait que les toitures et les façades puissent abriter des panneaux solaires est en l'occurrence [totalement] irrelevant. La recourante ne mentionne aucun autre lieu en zone à bâtir qui serait plus adéquat que l'emplacement choisi dans le lac.

Par ailleurs, le département a pris en compte les éléments pertinents en ces termes :

" Il ressort du rapport technique que le lac atteint 10 m de profondeur à cet endroit, que le site se trouve à l'embouchure de la STEP de la Ville de Neuchâtel, lieu peu propice à la baignade ou à la pêche, que l'installation est commune avec le projet de freecooling du quartier de La Maladière, qu'elle est proche du pôle énergie solaire comprenant l'IMT, le CSEM, l'Ecole technique et les grandes centrales de production solaire (stade de La Maladière, Patinoire, CPLN et Piscine), qu'un raccordement électrique existant se trouve sur la berge immédiatement contiguë et que le site se trouve à l'intérieur d'une zone interdite à la navigation."

Concernant la conduite de freecooling, le Conseil d'Etat a précisé qu'elle a été autorisée par la commune ainsi que par décisions spéciales du DDTE et du SFFN. Si cette installation ne saurait justifier à elle seule l'emplacement litigieux choisi, elle est un argument supplémentaire pour approuver l'octroi d'une dérogation. En effet, l'énergie produite par les îles solaires permettra de faire fonctionner les pompes liées à cette conduite et le câblage qui reliera les îles à la rive sera raccordé à des structures déjà validées. On ne saurait dès lors y voir un motif de pure convenance personnelle, de commodité ou d'agrément. Enfin, l'intérêt public poursuivi par le projet, à savoir le développement des énergies renouvelables et l'impact que pourra avoir cette expérimentation sur la région sont également à considérer.

8. a) Pour procéder à la pesée des intérêts en présence au sens de l'article 24 let. b LAT, plus particulièrement des intérêts relatifs à la pêche, le Conseil d'Etat s'est fondé sur l'autorisation délivrée le 2 décembre 2013 par le SFFN, elle-même basée sur la notice d'impact réalisée pour Viteos par A., biologiste et docteur es sciences en écologie et ressources naturelles, responsable de l'environnement chez Viteos (https://ch.linkedin.com). La recourante se prévaut d'une violation du droit d'être entendue au motif que le Conseil d'Etat aurait dû se fonder sur une expertise neutre, la notice précitée, établie de manière unilatérale par Viteos, ne présentant pas toutes les garanties d'objectivité.

Le droit d'être entendu, tel qu'il est garanti à l'article 29 al. 2 Cst. féd. comprend notamment le droit pour l'intéressé de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise touchant sa situation juridique, de produire des preuves pertinentes, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat lorsque cela est de nature à influer sur la décision (ATF 132 V 368 cons. 3.1, 129 II 497 cons. 2.2 et les références citées).

Il y a lieu de relever au préalable que lorsqu'elle a mis en doute l'objectivité de cette notice dans ses observations au Service juridique le 2 octobre 2014, la recourante n'a nullement motivé sa position. Le recours adressé à la Cour de céans ne fait que mentionner que la notice a été établie unilatéralement par Viteos.

L'article 14 al. 2 LFAq prévoit que celui qui sollicite une autorisation est tenu de mettre à disposition des données ou études permettant de déterminer l'impact du projet et les mesures à prendre dans l'intérêt de la pêche. Dès lors, le seul fait que l'étude ait été menée par un responsable de l'entreprise Viteos ne permet pas d'en conclure que son analyse manque d'objectivité. Que l'auteur soit lié à Viteos par un contrat de mandat ou de travail, comme spécialiste de questions de l'environnement, implique une objectivité et un devoir de diligence. Le Service de la faune pouvait dès lors se baser sur cette notice, au demeurant complète, dûment motivée et établie par un spécialiste, et c'est avec raison que le Conseil d'Etat n'a pas donné suite aux réquisitions de preuve visant à mettre en œuvre une expertise neutre et à procéder à l'audition de l'inspecteur cantonal de la faune qui a délivré l'autorisation en application de la LFSP et de la LFAq. Le grief de violation du droit d'être entendu est mal fondé.

b) La corporation estime que l'intérêt des pêcheurs n'a pas été pris en considération, en violation de l'article 9 LFSP. Alors que l'alinéa 1 de cet article énumère les types de mesures à imposer lors de l'octroi d'autorisations pour de nouvelles installations (créer des conditions de vie favorable à la faune aquatique, assurer la libre migration du poisson, favoriser sa reproduction naturelle et empêcher que les poissons et les écrevisses ne soient tués ou blessés par des constructions ou des machines), son alinéa 2 mentionne que si, lors de l'examen d'un projet tendant à modifier les eaux, leur régime, leur cours, les rives ou le fond des eaux, on ne peut trouver aucune mesure permettant d'empêcher que la pêche soit gravement compromise au sens de l'article 1, la décision doit tenir compte de tous les intérêts en présence. Or, on ne saurait considérer en l'occurrence que la pêche est gravement compromise. En effet, la notice d'impact sur l'environnement de novembre 2012 mentionne :

" Les poissons se reproduisent dans différentes profondeurs jusqu'à 100 m dans le lac de Neuchâtel. Même si nous considérons que quelques espèces puissent utiliser le fond lacustre pour ce faire, la surface qui sera recouverte par les blocs en béton est négligeable.

La pêche est pratiquée dans le lac de Neuchâtel à toutes profondeurs. Le secteur projeté pour poser les îles est utilisé par des pêcheurs professionnels à des intensités variables. Ils utilisent fréquemment des filets dormants tendus sur le fond du lac, des filets ancrés entre deux eaux et des filets dérivants entre deux eaux.

Le souci serait que ces filets puissent s'accrocher aux éléments d'arrimage des îles, mais si nous tenons compte de la petite surface utilisée pour ces derniers et du fait que les pêcheurs seront informés et la zone occupée bien délimitée, cela ne devrait pas arriver.

Pour la pêche non professionnelle, l'impact peut être considéré comme négligeable.

Ce projet n'aura pas d'influence négative sur les poissons ou leurs conditions de frai et par conséquent, non plus pour la pêche." (p. 19).

La notice relève de plus que le projet n'aura pas d'influence négative pour la faune benthique et émet l'hypothèse que les blocs de béton posés au fond du lac pour arrimer les îles pourront leur servir de refuge, raison pour laquelle il serait judicieux d'aménager des rugosités et petites cavités. S'il est vrai que la notice mentionne le souci que les filets pourraient s'accrocher aux éléments d'arrimage des îles, on ne saurait considérer que cela implique que la pêche soit gravement compromise, ce d'autant plus que la surface concernée sera balisée et signalée.

La corporation estime que c'est à tort que le Conseil d'Etat a considéré que l'autorisation octroyée par le SFFN garantit le maintien de cette situation. Elle relève que l'autorisation octroyée est soumise à trois conditions, notamment au fait que la pêche professionnelle et de loisir ne soit entravée d'aucune manière. Lorsqu'il pose comme première condition l'absence d'impact sur la faune aquatique, le SFFN mentionne que des analyses devront régulièrement être effectuées pour suivre l'évolution des espèces présentes. La deuxième condition indique que la pêche professionnelle et de loisir ne devra être entravée d'aucune manière. Si le service a octroyé l'autorisation, c'est bien qu'il considérait comme possible que la pêche professionnelle et de loisir ne soit pas entravée. On notera à cet égard que la surface occupée par les îles est de moins de 0,001 % du total de la surface du lac qui compte 217 km² (notice d'impact, p. 16), ce qui constitue une surface négligeable et ne saurait permettre de considérer, vu les autres intérêts en jeu, qu'il y a lieu de refuser la dérogation. Enfin, force est de relever que la corporation recourante n'a pas recouru contre l'autorisation délivrée par le SFFN.

Les autres intérêts publics et privés prépondérants allégués ne sont guère motivés. Les photos prises de cinq points de vue différents en ville de Neuchâtel ne démontrent pas d'atteinte importante au paysage, vu notamment la faible emprise des îles solaires sur la surface totale du lac, les installations de la STEP à proximité et le volume et la hauteur des îles qui sont similaires à ceux d'un bateau. Le paysage est dès lors préservé au sens de l'article 3 al. 2 let. b LAT. Le projet n'a pas d'impact sur le bord du lac qui doit rester libre (art. 3 al. 2 let. c LAT). Le Service de l'environnement n'a formulé aucune remarque relative à la protection des eaux.

L'argumentation de la recourante relative à l'utilisation des eaux publiques n'est pas pertinente. En effet, le SFFN a délivré une autorisation en application de l'article 8 LFSP. Par ailleurs, comme susmentionné, un site protégé et dont l'utilisation est soumise à concession au sens de la loi cantonale sur l'utilisation du domaine public (LCUDP), n'empêche pas qu'une construction y soit érigée à certaines conditions. Le SFFN a préavisé favorablement la demande à la condition qu'une concession d'utilisation du domaine de l'Etat soit élaborée (ch. 5 du document adressé par le SAT à la Ville de Neuchâtel le 03.12.2013). La LCUDP n'a pas été violée.

La deuxième condition cumulative de l'article 24 LAT est dès lors remplie et l'octroi d'une dérogation justifié.

9. Le recours doit être rejeté et les frais mis à charge de la recourante qui succombe (art. 47 al. 1 LPJA). Elle ne peut prétendre à l'octroi de dépens (art. 48 al. 1 LPJA a contrario). Une indemnité de dépens sera allouée au tiers intéressé qui procède avec l'aide d'un mandataire professionnel (art. 48 LPJA). Me B. n'ayant pas déposé un état de ses honoraires et frais, les dépens seront chiffrés sur la base du dossier (art. 66 al.2 TFrais). Tout bien considéré, les dépens peuvent être fixés équitablement à 1'500 francs, frais et TVA compris.

Par ces motifs,
la Cour de droit public

1. Rejette le recours.

2. Met à la charge de la recourante un émolument de décision de 700 francs et les débours par 70 francs, montants couverts par son avance de frais.

3. N'alloue pas de dépens à la recourante.

4. Alloue une indemnité de dépens de 1'500 francs à Viteos SA, à charge de la recourante.

Neuchâtel, le 13 juillet 2016

Art. 17 LAT

Zones à protéger

¹ Les zones à protéger comprennent:

a. les cours d'eau, les lacs et leurs rives;

b. les paysages d'une beauté particulière, d'un grand intérêt pour les sciences naturelles ou d'une grande valeur en tant qu'éléments du patrimoine culturel;

c. les localités typiques, les lieux historiques, les monuments naturels ou culturels;

d. les biotopes des animaux et des plantes dignes d'être protégés.

² Au lieu de délimiter des zones à protéger, le droit cantonal peut prescrire d'autres mesures adéquates.

Art. 24¹LAT

Exceptions prévues hors de la zone à bâtir

En dérogation à l'art. 22, al. 2, let. a, des autorisations peuvent être délivrées pour de nouvelles constructions ou installations ou pour tout changement d'affectation si:

a. l'implantation de ces constructions ou installations hors de la zone à bâtir est imposée par leur destination;

b. aucun intérêt prépondérant ne s'y oppose.

¹ Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 20 mars 1998, en vigueur depuis le 1^er sept. 2000 (RO 2000 2042; FF 1996 III 485).

Art. 8 LFSP

Autorisation pour les interventions techniques

¹ Toute intervention sur les eaux, leur régime ou leur cours, ou encore sur les rives ou le fond des eaux est soumise à une autorisation de l'autorité cantonale compétente en matière de pêche (autorisation relevant du droit de la pêche), si elle est de nature à compromettre la pêche.

² …¹

³ Sont notamment soumis à autorisation:

a. l'utilisation des forces hydrauliques;

b. la régulation des lacs;

c. les corrections de cours d'eau et le défrichement des rives;

d. la création de cours d'eau artificiels;

e. la pose de conduites dans des eaux;

f. le curage mécanique des eaux;

g. l'exploitation et le lavage de gravier, de sable ou d'autres matériaux dans les eaux;

h. les prélèvements d'eau;

i. les déversements d'eau;

k. le drainage des terrains agricoles;

l. la construction d'ouvrages destinés aux transports et qui sont de nature à compromettre la pêche;

m. les installations de pisciculture.

⁴ Aucune autorisation en vertu de cette loi n'est exigible pour les prélèvements des eaux selon l'art. 29 de la loi fédérale du 24 janvier 1991 sur la protection des eaux².

⁵ Les installations qui sont agrandies ou remises en état sont considérées comme de nouvelles installations.

¹ Abrogé par le ch. I 18 de la LF du 18 juin 1999 sur la coordination et la simplification des procédures de décision, avec effet au 1^er janv. 2000 (RO 1999 3071; FF 1998 2221).
² RS 814.20

Art. 9 LFSP

Mesures à prendre pour de nouvelles installations

¹ Les autorités compétentes pour accorder les autorisations relevant du droit de la pêche doivent, compte tenu des conditions naturelles et, le cas échéant, d'autres intérêts, imposer toutes les mesures propres à:

a. créer des conditions de vie favorables à la faune aquatique en fixant:

1. le débit minimal en cas de prélèvement d'eau,

2. la forme du profil d'écoulement,

3. la structure du lit et des berges,

4. le nombre et la nature des abris pour les poissons,

5. la profondeur et la température de l'eau,

6. la vitesse du courant;

b. assurer la libre migration du poisson;

c. favoriser sa reproduction naturelle;

d. empêcher que les poissons et les écrevisses ne soient tués ou blessés par des constructions ou des machines.

² Si, lors de l'examen d'un projet tendant à modifier les eaux, leur régime, leur cours, les rives ou le fond des eaux, on ne peut trouver aucune mesure permettant d'empêcher que la pêche soit gravement compromise au sens de l'article premier, la décision doit tenir compte de tous les intérêts en présence.

³ Les mesures au sens de l'al. 1 doivent être prévues déjà lors de l'élaboration des projets.