A. Dans le contexte de la situation particulière faisant suite à l’apparition du nouveau coronavirus (COVID-19), le club sportif X.________ (ci-après : le club) a déposé, le 17 mars 2020, un préavis de réduction de l’horaire de travail (RHT). Il a invoqué la décision du Conseil fédéral du 13 mars 2020 de cesser toutes les activités d’enseignement et regroupement de personnes et a fait valoir qu’il a ainsi dû arrêter l’enseignement en son sein. Il a exposé qu’il est un club de sport dispensant 32 leçons hebdomadaires sur trois sites, qu’il a 320 membres, qu’il occupe 3 enseignants professionnels pour donner les cours ainsi qu’une secrétaire-comptable et que ses revenus proviennent des cotisations des membres, des subventions Jeunesse et sport (J+S), de manifestations et de sponsoring. Dans le cadre de l’instruction (courriels de l’Office des relations et des conditions de travail [ci-après : ORCT] des 09 et 15.04.2020), à la demande de savoir s’il existe une perte d’exploitation, le club a répondu (courriels des 15 et 16.04.2020) que la subvention J+S (CHF 15 à 18'000) pour le 1^er semestre 2020 ne serait pas versée et que les cotisations pour le 2^e trimestre n’étaient pas assurées car l’activité ne pouvait pas avoir lieu, expliquant qu’une partie – estimée entre 5'200 et 5'600 francs – des cotisations totales de 26 à 28'000 francs pour ce trimestre pourrait ne pas être payée par ses membres pour diverses raisons (problèmes financiers, contestations de cotisations pour prestations non fournies, etc.). En réponse à la question de savoir s’il avait spontanément pris la décision de rembourser les éventuelles cotisations ou s’il existait une obligation légale ou contractuelle qui l’obligerait à devoir rembourser, le club a répondu que selon ses statuts, rien ne l’y obligeait. Il a exposé que la situation l’empêche d’obtenir de nouvelles cotisations puisqu’elle ne permet pas la campagne annuelle de recrutement prévu après les vacances de Pâques, et que le roulement de ses membres entraînera une diminution des cotisations estimée entre 2'600 et 2'800 francs.

Par décision du 17 avril 2020, l’ORCT a retenu que le club n’avait pas droit à l’indemnité en cas de RHT et a rejeté sa demande en ce sens, en se référant aux articles 31 et 32 LACI et 51 OACI. Il a relevé que l’indemnité en cas de RHT a été instituée pour les entreprises qui produisent des biens, offrent des services, qui sont directement en contact avec le marché et assument un risque propre d’exploitation, c’est-à-dire de liquidation en cas de difficultés économiques; que la notion d’entreprise n’est pas la même que la notion d’employeur et que le simple fait d’être employeur n’est pas suffisant pour pouvoir bénéficier de l’indemnité en cas de RHT; qu’il est en plus nécessaire d’être une entreprise au contact direct avec un marché économique, ce qui n’est pas le cas du club.

Le club s’est opposé à cette décision en invoquant qu’elle n’indique pas en quoi il ne répond pas aux exigences légales de la réduction de travail ni en quoi son activité ne correspond pas à celle d’une entreprise au contact direct avec le marché économique. Dans le cadre de l’instruction, l’ORCT a sollicité des informations complémentaires par courrier du 13 mai 2020 et a demandé au club : de transmettre tout document permettant de rendre vraisemblable que les subventions J+S ne seraient pas versées ; de rendre vraisemblable le fait que les cotisations ne sont plus dues par les membres et, s’agissant des cotisations déjà payées, que le club avait l’obligation de les rembourser; d’indiquer les éventuelles autres sources de revenus du club, en indiquant ce qu’elles représentent en part de budget et d’indiquer les raisons pour lesquelles le club estime qu’il répond à la notion d’entreprise telle que prévue dans le cadre de la RHT. Ce courrier indiquait qu’à défaut de nouvelles dans le délai fixé, l’ORCT statuerait au vu des pièces au dossier. Dans sa réponse, le club a confirmé qu’aucune subvention J+S n’avait été versée pour la période du 17 mars au 10 mai 2020, soit une perte de subventions de 8'400 francs. Concernant le non-versement des cotisations, le club a invoqué d’une part les difficultés financières auxquelles font face ses membres et, d’autre part, une obligation légale de restituer les cotisations compte tenu de l’impossibilité pour le club de pratiquer son activité et de la réglementation sur l’enrichissement illégitime (art. 119 CO).

Par décision sur opposition du 19 juin 2020, l’ORCT a confirmé sa décision du 17 avril 2020. Tout en reconnaissant que la perte de travail subie par le club est vraisemblable, il a considéré que ce dernier ne déploie pas une activité économique en tant que telle; que ses sources de revenus se composent de cotisations versées par les membres et de subventions J+S, de sorte qu’ils ne dépendent pas d’une activité économique en tant que telle, respectivement d’une exploitation; qu’il ne voit ainsi pas en quoi le club fournit des services en lien avec un marché économique, de sorte qu’il ne constitue pas une entreprise fournissant des services au contact d’un marché économique et qui supporte un véritable risque entrepreneurial. L’ORCT a aussi retenu que le club n’a pas non plus démontré subir une perte d’exploitation susceptible de créer un risque de licenciement; que s’agissant des subventions J+S, si le club avait indiqué ne pas en avoir touché pour la période du 17 mars au 10 mai 2020, il fallait considérer que celles-ci seraient néanmoins vraisemblablement versées conformément à l’intention manifestée par le Département fédéral de la défense, de la protection de la population et des sports (ci-après : DDPS) de tout de même allouer les subventions annulées aux associations n’ayant pas pu organiser leurs activités J+S en raison de la pandémie; que s’agissant des cotisations versées par les membres du club et en particulier la question de leur non-versement par les membres ou de leur remboursement par le club, et considérant que la situation était incertaine au vu des versions successives du club relatives aux obligations des uns et des autres, il considérait que le remboursement des cotisations par le club n’avait pas été effectué et n’allait pas forcément intervenir à l’avenir. Quant au fait que les membres pourraient ne pas s’acquitter de leurs cotisations en raison de difficultés financières, outre qu’il s’agit d’une hypothèse non vérifiée dont l’éventuelle ampleur demeure inconnue, il est dépourvu de tout lien de causalité adéquat. Enfin, l’ORCT a relevé que le club n’a ni expliqué ses sources de revenus ni indiqué la proportion que chacune d’elles représente sur son budget, de sorte que l’autorité n’est pas en mesure de savoir si les revenus du club sont assurés ou non par des subventions, des dons ou de l’argent qui lui est garanti indépendamment des conséquences de la perte de travail subie. Ainsi, le club n’a pas rendu vraisemblable que la perte d’exploitation qu’il subirait serait de nature à provoquer le licenciement de ses collaborateurs, l’ORCT ne connaissant pas la proportion que représente la perte alléguée par rapport à l’ensemble du budget du club, et ne pouvant ainsi pas déterminer si celle-ci est suffisamment importante pour menacer les emplois. En résumé, l’ORCT a retenu que les pertes de revenus alléguées (subventions J+S, cotisations des membres) n’étaient pas avérées et que même si elles devaient être effectives, le club n’avait pas rendu vraisemblable qu’elles seraient de nature à constituer un risque de licenciement.

B. Le club X.________ recourt contre cette décision auprès de la Cour de droit public du Tribunal cantonal en concluant à son annulation et à l’octroi d’une indemnité en cas de RHT, subsidiairement au renvoi de la cause à l’intimé pour nouvelle décision, sous suite de frais et dépens. Il invoque qu’il a dû interrompre toutes ses activités du 16 mars au 8 juin 2020 en raison des mesures décidées par le Conseil fédéral et que sa charge de salaire annuelle, identique à celle de 2019, est de 98'457.15 francs, soit 8'204.75 francs par mois; qu’il a bénéficié de subventions J+S de 8'672 francs pour la période du 6 janvier au 31 juillet 2020 alors qu’il en avait touchées à hauteur de 16'968 francs pour la période du 7 janvier au 18 juillet 2019. Le club insiste sur le fait qu’il a connu une perte d’exploitation d’au moins 8'296 francs de par le non-versement de subventions J+S, d’un autre montant estimé à près de 2'000 francs découlant du non-versement de cotisations, à quoi s’ajoute le risque d’avoir à rembourser des cotisations pour cause de prestations non fournies. Il invoque aussi une perte de 36'007 francs par rapport à l’exercice 2019 découlant de l’annulation de manifestations qui lui procurent ordinairement des rentrées financières. Le club conteste qu’il ne soit pas considéré comme une entreprise au sens retenu par l’intimé, notion qui découlerait des seules directives internes du SECO, qui lui en a refusé la consultation de sorte que son droit d’être entendu a été violé. Il affirme qu’il est une entreprise et précise que ce sont les cotisations des membres, le produit des ventes de matériel et des manifestations qui le financent en majeure partie, précisant que la cotisation correspond à l’achat de cours de sport. Il argue que de nombreuses associations sportives du canton ont obtenu des indemnités en cas de RHT en faisant notamment valoir le remboursement des cotisations à leurs membres et il cite le cas du club sportif A.________ dont l’activité présente les mêmes caractéristiques que la sienne. Il requiert la production par l’intimé de la décision favorable concernant l’indemnité en cas de RHT rendue à l’égard du club A.________.

C. Dans ses observations, l’ORCT conclut au rejet du recours.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2. a) Selon une jurisprudence constante, la Cour de droit public examine d'office les conditions formelles de validité et la régularité de la procédure administrative suivie devant les autorités précédentes (arrêt de la CDP du 20.02.2015 [CDP.2013.361] cons. 1 et les références citées; RJN 2011, p. 457, 2009, p. 395). Cet examen porte en particulier sur le point de savoir si le droit d'être entendu a été respecté, la violation de ce principe fondamental pouvant entraîner l'annulation de la décision attaquée (arrêt de la CDP du 18.02.2016 [CDP.2014.338] cons. 2a et arrêt de la CDP non publié du 10.11.2016 [CDP.2016.63] cons. 2a).

b) Garanti par l'article 29 al. 2 Cst. féd., le droit d'être entendu est à la fois une institution servant à l'instruction de la cause et une faculté de la partie, en rapport avec sa personnalité, de participer au prononcé de décisions qui touchent à sa situation juridique (ATF 135 II 286 cons. 5.1). Il englobe donc tous les droits qui doivent être attribués à une partie pour qu'elle puisse faire valoir efficacement son point de vue dans une procédure (ATF 132 II 485 cons. 3.2). La jurisprudence a notamment déduit du droit d'être entendu garanti par l'article 29 al. 2 Cst. féd., l'obligation pour l'autorité de motiver sa décision afin que le justiciable puisse la comprendre ainsi que l'attaquer utilement s'il y a lieu, et que l'autorité de recours puisse exercer son contrôle. L'autorité doit mentionner, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision. Elle n'a toutefois pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties, mais peut se limiter à l'examen des questions décisives pour l'issue du litige (ATF 138 IV 81 cons. 2.2). Il n'y a violation du droit d'être entendu que si l'autorité ne satisfait pas à son devoir minimum d'examiner les problèmes pertinents (ATF 134 I 83 cons. 4.1). En règle générale, l'étendue de l'obligation de motiver dépend de la complexité de l'affaire à juger, de la liberté d'appréciation dont jouit l'autorité et de la potentielle gravité des conséquences de sa décision (ATF 112 Ia 107 cons. 2b; arrêt du TF du 05.07.2010 [8C_762/2009] cons. 2.2). En assurances sociales, l'article 49 al. 1 et 3 LPGA dispose expressément que les décisions doivent être motivées si elles ne font pas entièrement droit aux demandes des parties. L'article 42 LPGA rappelle en outre le droit d'être entendu des parties dans le cadre d'une procédure administrative en matière d'assurances sociales.

Pour autant qu'elle ne soit pas d'une gravité particulière, la violation du droit d'être entendu peut être réparée lorsque la partie lésée a la possibilité de s'exprimer devant une autorité de recours jouissant d'un plein pouvoir d'examen, respectivement du même pouvoir d'examen que l'autorité inférieure. La réparation d'un vice éventuel ne doit toutefois avoir lieu qu'exceptionnellement (ATF 137 I 195 cons. 2.3.2, 135 I 279 cons. 2.6.1). Une telle réparation dépend de la gravité et de l'étendue de l'atteinte portée au droit d'être entendu (ATF 126 I 68 cons. 2). Elle peut également se justifier en présence d'un vice grave lorsque le renvoi constituerait une vaine formalité et causerait un allongement de la procédure incompatible avec l'intérêt de la partie lésée à ce que sa cause soit tranchée dans un délai raisonnable (ATF 137 I 195 cons. 2.3.1 et 2.3.2).

c) Le recourant fait valoir que la décision attaquée est intervenue en violation de son droit d’être entendu. Après avoir relevé que la « décision du 17 avril 2020 est pour ainsi dire exclusivement fondée sur le fait que [le club] ne remplirait pas les conditions de la notion d’entreprise », il reproche à cette décision de ne mentionner aucune base légale à ce propos et fait valoir qu’il n’a appris que dans la décision attaquée (du 19.06.2020) que la notion d’entreprise découle des directives internes émises par le SECO. Il conclut que l’absence de mention de toute base légale relative à la notion d’entreprise dans la décision du 17 avril 2020, le fait que les directives ne soient pas publiées et que leur consultation lui a été refusée violent son droit d’être entendu.

d) Ni la LACI ni l’OACI ne contiennent de définition du terme « entreprise ». C’est dès lors en vain que le recourant reproche à l’intimé de ne pas avoir indiqué de base légale sur laquelle repose cette notion. Par ailleurs, en relevant dans sa décision du 17 avril 2020 que « l’indemnité en cas de RHT a été instituée pour les entreprises qui produisent des biens, offrent des services, qui sont directement en contact avec le marché et assument un risque propre d’exploitation, c’est-à-dire de liquidation en cas de difficultés économiques », l’intimé a livré les éléments essentiels qui, dans la pratique, caractérisent et donc définissent une entreprise dans un contexte d’indemnités en cas de RHT. C’est également à tort que le recourant prétend que les directives du SECO ne sont pas publiées puisqu’elles sont à disposition du public par l’intermédiaire du site du SECO (www.seco.admin.ch) ou directement sur le site www.travail.suisse, auquel renvoie du reste le site du SECO (cf.https://www.arbeit.swiss/secoalv/fr/home/service/publikationen/kreisschreiben---avig-praxis.html). Il est indifférent que seules les directives en vigueur soient disponibles puisqu’en principe, ce sont précisément celles-ci qui sont d’intérêt pour les administrés et que, s’agissant de directives abrogées, leur accès peut être demandé en vertu de la législation sur la transparence (cf. en particulier art. 6 LTrans), outre le fait que l’administré peut aussi y accéder par le biais d’une recherche sur internet. Indépendamment de ce qui précède, le refus de consultation de la directive en question, invoqué par le recourant, ne peut d’emblée pas être retenu comme une violation par l’intimé du droit d’être entendu du club, dès lors que ce refus – dont le caractère erroné ou non n’a pas à être tranché ici – émane d’un tiers (SECO) auquel s’est adressé le club et non pas de l’auteur de la décision.

e) Le recourant invoque une violation de l’obligation de motiver en ce sens que le contenu de la décision du 17 avril 2020 ne lui permettait pas de comprendre en quoi il ne remplissait pas les conditions de la notion d’entreprise. A ce propos, la Cour de céans constate qu’en indiquant que « l’indemnité en cas de RHT a été instituée pour les entreprises qui produisent des biens, offrent des services, qui sont directement en contact avec le marché et assument un risque propre d’exploitation, c’est-à-dire de liquidation en cas de difficultés économiques », en insistant sur la nécessité d’être « une entreprise au contact direct avec un marché économique » pour bénéficier de l’indemnité en cas de RHT et en concluant que tel n’était pas le cas du club, l’intimé a exposé les conditions qu’il considère comme nécessaires pour qu’un employeur puisse être considéré comme une « entreprise ». Le club ne répondant pas, aux termes de la décision du 17 avril 2020, à cette notion, il pouvait logiquement en déduire et comprendre que l’intimé considérait qu’il ne produisait pas de biens, n’offrait pas de services, n’était pas au contact direct avec un marché économique, et n’assumait pas un risque propre d’exploitation. Cette motivation, quoique simple et brève, apparaît suffisante s’agissant des raisons pour lesquelles l’intimé considérait que le club ne remplissait pas les conditions permettant de bénéficier d’une indemnité en cas de RHT. A ce stade, il est indifférent de savoir si le raisonnement retenu est correct ou erroné, du moment qu’il était suffisant pour permettre au club de le contester. Par ailleurs, la voie de l’opposition aboutit à ce que la cause est examinée à nouveau par la même autorité que celle qui a rendu la décision, laquelle dispose ainsi du même pouvoir de cognition que celui dont elle disposait préalablement en tant qu’autorité de décision. Le grief de motivation insuffisante peut être écarté.

3. a) En procédure juridictionnelle administrative, ne peuvent être examinés et jugés, en principe, que les rapports juridiques à propos desquels l'autorité administrative compétente s'est prononcée préalablement, d'une manière qui la lie sous la forme d'une décision. Dans cette mesure, la décision détermine l'objet de la contestation qui peut être déféré en justice par la voie d'un recours et délimite le cadre des rapports juridiques susceptibles d’être examinés par l’autorité de recours. L’objet du litige représente, quant à lui, l’objet effectif du recours et comprend tous les aspects du dispositif de la décision que le recourant conteste. L’autorité de recours ne se prononce en principe que sur les points qui, dans le cadre de l’objet de la contestation, sont effectivement litigieux. Elle n’examine d’autres aspects de la décision, excédant l’objet du litige, que s’ils sont en étroite connexité avec celui-ci (Schaer, Juridiction administrative neuchâteloise, p. 118). L'objet de la contestation (Anfechtungsgegenstand) et l'objet du litige (Streitgegenstand) sont identiques lorsque la décision administrative est attaquée dans son ensemble. En revanche, les rapports juridiques non litigieux sont certes compris dans l'objet de la contestation, mais non pas dans l'objet du litige. L'objet du litige peut donc être réduit par rapport à l'objet de la contestation. En revanche, il ne peut en principe pas s'étendre au-delà de celui-ci (cf. ATF 144 II 359 cons. 4.3 et les références citées).

b) Dans le cas d’espèce, la décision attaquée rejette l’opposition du recourant et confirme la décision du 17 avril 2020 qui refuse la demande d’indemnité en cas de RHT et constate que le club n’a pas droit à cette indemnité. La question se pose de savoir quelle est la validité temporelle de ce refus, en d’autres termes quelle est la période sur laquelle porte ce refus ou encore jusqu’à quelle date, éventuellement postérieure à celle de son prononcé, il peut être considéré qu’elle refuse le droit à l’indemnité en cas de RHT. Cette question peut toutefois demeurer indécise pour les motifs qui suivent.

c) S’agissant du moment déterminant auquel il convient de se référer pour examiner le bien-fondé du prononcé litigieux, il convient de rappeler que, de jurisprudence constante (cf. ATF 144 V 210 cons. 4.3.1, arrêt du TF du 05.08.2019 [8C_217/2019] cons. 3), le juge des assurances sociales apprécie la légalité des décisions attaquées d'après l'état de fait existant au moment où la décision litigieuse a été rendue (ici la décision sur opposition du 19 juin 2020) ; les faits survenus postérieurement et ayant modifié cette situation doivent en principe faire l'objet d'une nouvelle décision administrative. Le juge des assurances sociales doit cependant prendre en compte les faits survenus postérieurement dans la mesure où ils sont étroitement liés à l'objet du litige et de nature à influencer l'appréciation au moment où la décision attaquée a été rendue. Exceptionnellement, pour des motifs d'économie de procédure, il peut également étendre l'objet du litige dans le temps; un tel procédé n'est toutefois admissible que si l'état de fait postérieur, qui conduit à partir de là à une nouvelle appréciation juridique du litige, a été correctement instruit et que les droits des parties dans la procédure ont été respectés, en particulier leurs droits d'être entendues. L'autorité de recours saisie n'est toutefois pas tenue d'élargir la procédure au-delà de l'objet du litige ou de la contestation.

En l’espèce, la décision sur opposition date du 19 juin 2020 et, à défaut d’indication contraire, il peut être considéré qu’elle porte à tout le moins sur la période courant jusqu’au moment de son prononcé. Or, dans son recours, le club limite ses prétentions à une indemnité en cas de RHT à la période du 16 mars au 8 juin 2020, de sorte que l’objet du litige n’excède pas l’objet de la contestation. Cela étant, il convient d’examiner la légalité de la décision attaquée selon l’état de fait tel qu’il était constaté au moment de son prononcé, étant rappelé que l’appréciation doit intervenir de manière prospective en appréciant la situation telle qu’elle se présentait au moment de la décision attaquée.

4. Aux termes de l’article 43 LPGA, l’assureur examine les demandes, prend d’office les mesures d’instruction nécessaires et recueille les renseignements dont il a besoin (al. 1); si l’assuré ou d’autres requérants refusent de manière inexcusable de se conformer à leur obligation de renseigner ou de collaborer à l’instruction, l’assureur peut se prononcer en l’état du dossier ou clore l’instruction et décider de ne pas entrer en matière : il doit leur avoir adressé une mise en demeure écrite les avertissant des conséquences juridiques et leur impartissant un délai de réflexion convenable (al. 3). Selon les circonstances, l’assureur social qui se heurte à un refus de collaborer d’une partie peut, après lui avoir imparti un délai pour respecter ses obligations et l’avoir avertie des conséquences de son attitude, se prononcer en l’état du dossier. Le cas échéant, il peut rejeter la demande présentée par cette partie en considérant que les faits dont elle entendait tirer un droit ne sont pas démontrés. Toutefois, l’assureur ne peut se prononcer en l’état du dossier que s’il ne lui est pas possible d’élucider les faits sans difficultés ni complications spéciales, malgré l’absence de collaboration de l’assuré (arrêt du TF du 06.07.2007 [U 316/06] cons. 3.1.1 et les références citées).

Conformément au principe inquisitoire, il appartient en premier chef à l'administration de déterminer, en fonction de l'état de fait à élucider, quelles sont les mesures d'instruction qu'il convient de mettre en œuvre dans un cas d'espèce. Elle dispose à cet égard d'une grande liberté d'appréciation. Si elle estime que l'état de fait déterminant n'est pas suffisamment établi, ou qu'il existe des doutes sérieux quant à la valeur probante des éléments recueillis, l'administration doit mettre en œuvre les mesures nécessaires au complément de l'instruction. En tout état de cause, l'assuré n'est pas habilité à requérir une décision formelle afin de faire examiner l'opportunité d'une mesure d'instruction. S'il se soustrait à une telle mesure alors que celle-ci est objectivement et subjectivement exigible, il prend - délibérément - le risque que sa demande soit rejetée par l'administration, motif pris que les conditions du droit à la prestation ne sont pas, en l'état du dossier, établies au degré de la vraisemblance prépondérante (arrêt du TF précité, cons. 3.1.1 et les références citées).

En procédure de recours, le juge doit alors examiner si la décision, rendue conformément à l'article 43 al. 3 LPGA sur la base de l'état de fait existant (incomplet), est correcte. Soit les preuves recueillies jusqu'alors sont suffisantes pour trancher directement le litige, faisant apparaître comme inutile toute mesure complémentaire d'instruction. Soit le dossier n'est pas suffisamment instruit pour pouvoir statuer en connaissance de cause, justifiant par voie de conséquence le complément d'instruction requis par l'administration. Dans cette hypothèse, le juge ne peut que confirmer le rejet de la demande de prestations prononcé par l'administration, puisque le dossier ne permet pas d'établir, au degré de la vraisemblance prépondérante, l'existence des conditions du droit à la prestation. Cela étant, si l'assuré se montre par la suite disposé à collaborer à l'instruction et à se soumettre aux mesures nécessaires à celle-ci, il lui est loisible de saisir à nouveau l'administration d'une demande de prestations. Celle-ci devra rendre une nouvelle décision, si les nouveaux éléments recueillis sont de nature à justifier une appréciation différente de la situation (arrêt du TF précité, cons. 3.1.1 in fine et les références citées).

En l’espèce, l’intimé a sollicité à plusieurs reprises des informations complémentaires de la part du club destinées à établir son droit à des indemnités en cas de RHT. Dans le cadre de la procédure d’opposition, il lui a en particulier demandé, par courrier du 13 mai 2020, des informations s’agissant de rendre vraisemblable la perte des subventions J+S et la perte économique liée aux cotisations des membres, s’agissant de détailler les sources de revenus du club et ce qu’elles représentent en termes de part de budget, et d’exposer en quoi le club considère constituer une entreprise au sens de la RHT, après lui avoir exposé quelle était la définition d’une entreprise dans le contexte des indemnités en cas de RHT (« l’indemnité en cas de RHT a été instituée pour les entreprises qui produisent des biens, offrent des services, qui sont directement en contact avec le marché et assument un risque propre d’exploitation, c’est-à-dire de liquidation en cas de difficultés économique[s] »). Dans ce même courrier, il lui a accordé pour ce faire un délai au 3 juin 2020 en l’avertissant qu’à défaut de nouvelles de sa part dans ce délai, il statuerait sur l'opposition au vu des pièces versées au dossier. Dans sa réponse, le club s’est limité à indiquer une perte de subventions J+S de 8'400 francs et à exposer les bases légales en vertu desquelles il pourrait être tenu de rembourser les cotisations déjà versées. Il n’a par contre fourni aucune indication sur les parts que représentent ses différentes sources de financement dans le cadre de son budget, ni en quoi il répond à la notion d’entreprise au sens de la RHT. Dans son recours, le club reproche à l’intimé d’avoir manqué à son devoir d’établir les faits car il lui suffisait de lui demander de produire des pièces comptables pour pouvoir établir s’il subissait une perte d’exploitation. Ce reproche est mal fondé compte tenu notamment du courrier de l’intimé du 13 mai 2020 invitant le club à déposer tout document permettant de rendre vraisemblable les pertes de revenus qu’il invoquait. Cela étant, c’est à bon droit que l’intimé a statué au vu des renseignements tels qu’ils figuraient au dossier. Il convient ainsi d'examiner si, au vu du dossier tel qu’il se présentait au moment de la décision attaquée, le club avait rendu vraisemblable que les conditions permettant l’octroi d’une indemnité en cas de RHT étaient remplies.

5. a) Aux termes de l’article 31 al. 1 LACI, les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l’activité suspendue ont droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail lorsqu’ils sont tenus de cotiser à l’assurance ou qu’ils n’ont pas encore atteint l’âge minimum de l’assujettissement aux cotisations AVS (let. a), la perte de travail doit être prise en considération (art. 32) (let. b), le congé n’a pas été donné (let. c), la réduction de l'horaire de travail est vraisemblablement temporaire, et si l'on peut admettre qu'elle permettra de maintenir les emplois en question (let. d).

Selon l’article 32 al. 1 LACI, la perte de travail est prise en considération lorsqu’elle est due à des facteurs d’ordre économique et est inévitable (let. a) et qu’elle est d’au moins 10 % de l’ensemble des heures normalement effectuées par les travailleurs de l’entreprise (let. b). L’article 32 al. 3 LACI dispose que, pour les cas de rigueur, le Conseil fédéral règle la prise en considération de pertes de travail consécutives à des mesures prises par les autorités, à des pertes de clientèle dues aux conditions météorologiques ou à d'autres circonstances non imputables à l'employeur. Il peut prévoir en l'occurrence des délais d'attente plus longs et arrêter que la perte de travail ne peut être prise en compte qu'en cas d'interruption complète ou de réduction importante du travail dans l'entreprise. Le Conseil fédéral a fait usage de cette délégation de compétence à l’article 51 OACI selon lequel les pertes de travail consécutives à des mesures prises par les autorités, ou qui sont dues à d'autres motifs indépendants de la volonté de l'employeur, sont prises en considération lorsque l'employeur ne peut les éviter par des mesures appropriées et économiquement supportables ou faire répondre un tiers du dommage (al. 1). La perte de travail est notamment à prendre en considération lorsqu'elle est causée par (al. 2) l'interdiction d'importer ou d'exporter des matières premières ou des marchandises (let. a) ; le contingentement des matières premières ou des produits d'exploitation, y compris les combustibles (let. b) ; des restrictions de transport ou la fermeture des voies d'accès (let. c) ; des interruptions de longue durée ou des restrictions notables de l'approvisionnement en énergie (let. d) ; des dégâts causés par les forces de la nature (let. e). La perte de travail n'est pas prise en considération lorsque les mesures des autorités sont consécutives à des circonstances dont l'employeur est responsable (al. 3).

Aux termes de l’article 33 al. 1 let. a et b LACI, une perte de travail n’est pas prise en considération lorsqu’elle est due à des mesures touchant l’organisation de l’entreprise, tels que travaux de nettoyage, de réparation ou d’entretien, ou à d’autres interruptions habituelles et réitérées de l’exploitation, ou encore à des circonstances inhérentes aux risques normaux d’exploitation que l’employeur doit assumer (let. a) ou lorsqu’elle est habituelle dans la branche, la profession ou l’entreprise, ou est causée par des fluctuations saisonnières de l’emploi (let. b).

b) Selon la jurisprudence, doivent être considérés comme des risques normaux d'exploitation, les pertes de travail habituelles, c'est-à-dire celles qui, d'après l'expérience de la vie, surviennent périodiquement et qui, par conséquent, peuvent faire l'objet de calculs prévisionnels. Les pertes de travail susceptibles de toucher chaque employeur sont des circonstances inhérentes aux risques d'exploitation généralement assumés par une entreprise; ce n'est que lorsqu'elles présentent un caractère exceptionnel ou extraordinaire qu'elles ouvrent droit à une indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail. La question du risque d'exploitation ne saurait par ailleurs être tranchée de manière identique pour tous les genres d'entreprises, ce risque devant au contraire être apprécié dans chaque cas particulier, compte tenu de toutes les circonstances liées à l'activité spécifique de l'exploitation en cause (ATF 138 V 333, 119 V 500 cons. 1).

c) Le but de l’indemnité en cas de RHT est de maintenir des emplois, à court terme. L’employeur qui se trouve en demeure de fournir du travail à ses employés reste tenu de payer les salaires. Sans l’indemnité en cas de RHT, la tentation serait forte pour lui de licencier les travailleurs, ce qui mettrait l’assurance-chômage à contribution. L’indemnité en cas de RHT vise donc à éviter les licenciements inutiles (Rubin, Assurance-chômage : Droit fédéral, Survol des mesures cantonales, Procédure, 2^e éd. 2006 [cité : Rubin, AC], n. 6.1.1.3). Comme rappelé, une indemnité en cas de RHT suppose une perte de travail due à des facteurs économiques. Ce qu’il faut comprendre par « facteurs d’ordre économique » n’est pas défini par la législation mais peut se déduire du but de la disposition et en procédant par opposition à d’autres notions. En premier lieu, le législateur a voulu opérer une distinction entre la notion de « facteurs d’ordre économique » et d’autres raisons qui pourraient motiver l’introduction de la RHT dans une entreprise, autres raisons qu’il n’y a pas lieu de prendre en considération, comme par exemple des raisons personnelles de l’employeur (volonté de ne plus travailler à plein temps, obligations militaires, arrestation, fuite à l’étranger, décès, maladie, accident) ou des raisons techniques (réparations, nettoyages, défauts techniques) (Rubin, AC, n. 6.1.3.3.1 et 6.1.3.3.2). D’autre part, cette notion de « facteurs d’ordre économique » implique que l’entreprise est soumise aux lois du marché, qu’elle peut ressentir les conséquences d’une modification du marché et qu’elle est ainsi exposée à un risque économique qui peut se traduire notamment par le risque de procédure d’exécution forcée en cas d’exercice déficitaire. En d’autres termes, cette notion implique que l’entreprise peut se trouver privée de revenus générés par ses activités suspendues dans une mesure qui met en danger le maintien des emplois concernés par la perte de travail.

La directive 2020/15 (actualisation « des règles spéciales dues à la pandémie ») du SECO du 30 octobre 2020 contient des indications sur les critères permettant d’opérer la distinction entre employeurs exerçant une activité économique et employeurs n’exerçant pas d’activité économique (cf. ch. 2.6a). Dans ce chiffre nouveau, qui ne figurait pas dans les directives en vigueur au moment de la décision attaquée mais qui peut être retenu pour les explications qu’il contient, il est tout d’abord rappelé qu’il n’y a pas droit à l’indemnité en cas de RHT s’il n’y a pas des pertes d’heures dues à des raisons économiques et si l’indemnité en cas de RHT ne sert pas à maintenir les places de travail. Cette notion de raisons économiques n’est pas définie en tant que telle mais des exemples sont invoqués pour l’illustrer :

« Une organisation, par exemple une association ou une coopérative dont le but est le bien-être de ses membres et qui est financée par les cotisations des membres, ne subit aucune perte économique et les emplois ne sont pas menacés. Il n’y a donc pas de droit à l’indemnité en cas de RHT, même si le travail des employés doit être temporairement suspendu en raison de mesures officielles.

Toutefois, une association qui fournit des services et se finance grâce aux droits qu’elle reçoit en retour (par exemple, le produit des ventes, les droits d’entrée) peut subir des pertes économiques en raison de mesures officielles et des emplois peuvent être menacés. Par conséquent, le droit à l’indemnité en cas de RHT peut être rempli si les autres conditions sont remplies (…)

Dans le cas des organisations qui représentent un mélange de ces deux cas extrêmes, par exemple celles qui cofinancent la dotation en personnel par le biais de contrats ou de mandats de moindre importance, une pondération des intérêts doit être effectuée au cas par cas.

Exemple n°1 : une association musicale locale qui se produit occasionnellement lors de fêtes de village, mais dont les revenus sont toutefois constitués pour l’essentiel de cotisations des membres, de dons, etc., ne subit aucune perte de travail due à l’annulation d’une fête de village et le poste de directeur général employé à un faible taux d’occupation n’est pas menacé. Dans ce cas, la demande de l’indemnité en cas de RHT doit être rejetée.

Exemple n°2 : un orchestre de musique, également organisé sous forme d’association, qui paie les salaires des musiciens et autres employés à partir des revenus de ses représentations, subit une perte d’heures de travail en raison de l’annulation de représentations et de l’interdiction des répétitions. Les emplois sont donc menacés. Dans ce cas, la demande de l’indemnité en cas de RHT doit être acceptée si les autres conditions sont remplies. »

d) Dans le cas d’espèce, le point déterminant est de savoir si le club a rendu vraisemblable qu’il se trouvait soumis à des facteurs économiques qui, à court terme, menaçaient les emplois touchés par la perte de travail. En d’autres mots et en résumé, il s’agit de savoir si la perte de travail consécutive aux mesures imposées par les autorités a entraîné ou, dans le cadre d’un examen prospectif, pouvait entraîner une perte de revenus suffisamment importante pour être susceptible d’entraîner une suppression d’emplois à court terme.

A l’appui de sa demande d’indemnité en cas de RHT, le club a livré différents chiffres relatifs à son chiffre d’affaires annuel et mensuel et au montant des cotisations par membre. Il a évoqué les sources de ses revenus (cotisations des membres, subventions J+S, revenus de manifestations, sponsoring). Il n’a toutefois déposé ni comptes ni budget de sorte que l’intimé n’était pas en mesure d’apprécier, en fonction de la répartition des différentes sources de financement, celles qui pouvaient être touchées par les mesures des autorités, dans quelle ampleur et à quelle échéance. La mention de chiffres absolus ne permet pas en soi de tirer des conclusions quant à l’impact des pertes de revenus annoncés. Encore faut-il pouvoir les mettre en relation avec l’ensemble des sources de revenus.

Le club a mentionné qu’il tirait des revenus des manifestations organisées, sans toutefois dire de quelles manifestations il s’agissait, ni quel était le montant des revenus ainsi générés. Ce n’est que dans son recours qu’il invoque qu’il s’agit en particulier de la Fête des vendanges de Neuchâtel et de la Fête des vendanges de Cortaillod, prévues fin septembre, début octobre. Faute pour le club d’avoir mentionné de quelles manifestations il s’agissait, l’intimé ne pouvait pas prendre en compte les conséquences de leur éventuelle annulation puisque le club ne lui avait fourni aucun élément (nom de la manifestation, montant des revenus escomptés, part de ces revenus au budget du club) qui lui aurait permis, dans le cadre d’une approche prospective, de considérer que cette perte de moyens financiers interviendrait dans un futur proche d’une part et serait d’une importance telle qu’elle mettrait en péril les postes de travail d’autre part. Force est de constater que même après que le comité de la Fête des vendanges de Neuchâtel a annoncé, le 28 avril 2020, la suppression de la manifestation 2020, information relayée par les médias et que le club ne pouvait ignorer, ce dernier n’a pas informé l’intimé qu’il était concerné par cette décision ni indiqué l’importance des revenus dont il se trouverait ainsi privé à la fin du mois de septembre, soit cinq mois plus tard. Quant à l’annulation de la Fête des vendanges de Cortaillod, et indépendamment de la motivation développée pour la Fête des Vendanges de Neuchâtel qui vaut aussi pour celle de la localité, il semble que cette décision n’ait été prise qu’à la fin du mois d’août 2020 (cf. compte facebook Fête de la Vendange de Cortaillod, message du 24.08.2020), de sorte que même si l’intimé avait eu connaissance de la participation prévue du club à cette manifestation, il n’avait aucune raison de tenir compte des conséquences d’une éventuelle annulation, celle-ci n’ayant pas encore été décidée au moment de la décision attaquée. En ce qui concerne les autres manifestations mentionnées dans le recours, on observe que si le montant des gains manqués est maintenant indiqué, les dates auxquelles elles étaient prévues n’est toujours pas mentionné, ce qui empêcherait quoi qu’il en soit de tirer des conclusions quant à l’incidence de ces pertes sur le maintien des places de travail.

S’agissant d’éventuelles pertes de revenus découlant du non-paiement de cotisations ou de demandes de remboursement, il convient de retenir ce qui suit. Tout d’abord, le non-paiement pour cause de difficultés des membres ne se trouve pas dans une relation de causalité suffisamment étroite avec la perte de travail découlant des mesures prises par les autorités pour pouvoir être pris en considération. S’agissant du non-paiement ou des demandes de remboursement de cotisations au motif de la suppression des cours de sport, le club s’est limité à invoquer la situation légale qui oblige le débiteur libéré de son obligation ensuite de circonstances qui ne lui sont pas imputables à restituer selon les règles de l’enrichissement illégitime ce qu’il a déjà reçu de son créancier (art. 119 CO). Il n’a toutefois pas prétendu avoir reçu des demandes en ce sens de la part de ses membres, ni à plus forte raison chiffré le montant de ces demandes. Il n’a pas non plus communiqué à un quelconque moment qu’il avait pris la décision de rendre spontanément les cotisations en cause. C’est dès lors à juste titre que l’intimé n’avait pas à tenir compte d’une perte de revenus pour ce motif. L’argument soulevé dans le recours – selon lequel les membres peuvent exiger la restitution jusqu’à l’échéance du délai de prescription – n’est pas pertinent puisque, selon l’expérience générale de la vie, les créanciers qui entendent se faire rembourser n’attendent pas avant de faire connaître leurs intentions. Du reste, même dans son recours, le club ne prétend pas qu’il aurait été confronté à de telles demandes, et encore moins que le montant global des sommes demandées en remboursement serait si élevé qu’il pourrait avoir pour conséquence une perte d’emploi.

Le club fait valoir qu’il a subi une perte de subventions J+S. Dans le cadre de la procédure d’opposition, il chiffrait cette perte à 8'400 francs, en indiquant qu’aucune subvention n’avait été versée pour la période du 17 mars au 10 mai 2020. Dans la décision sur opposition, l’intimé s’est référé à un communiqué du Conseil fédéral du 13 mai 2020 dans lequel celui-ci prend note de l’intention du DDPS de tout de même verser les subventions annulées aux associations et organisations qui n’ont pas pu organiser leurs activités J+S en raison de la pandémie. L’intimé en a déduit que si le club n’avait pas encore touché de subventions J+S pour la période concernée, celles-ci seraient vraisemblablement versées conformément à la volonté du Conseil fédéral. La Cour de céans relève que si cette motivation pouvait se comprendre au moment du communiqué du Conseil fédéral, elle n’était plus adaptée à la situation telle qu’elle se présentait au moment du prononcé de la décision sur opposition du 19 juin 2020. En effet, par ordonnance du 20 mai 2020 portant modification de l’ordonnance sur l’encouragement du sport et de l’activité physique (Ordonnance sur l’encouragement du sport, OESp, RS 415.01), le Conseil fédéral a concrétisé l’intention du DDPS en introduisant un alinéa 2^bisnouveau à l’article 22 (RO 2020 1757). Cette disposition, entrée en vigueur le 1^er juin 2020, prévoit que si le nombre minimal d’activités ne peut pas être respecté dans les cours J+S en raison des mesures prises par la Confédération pour lutter contre le coronavirus, l’OFSPO octroie des subventions qui sont versées en fonction des activités effectivement réalisées. L’examen de cette nouvelle disposition dans son contexte législatif permet de comprendre, comme le souligne le club dans son recours, que la modification concerne uniquement la condition du nombre minimal d’activités ordinairement requis pour donner lieu à l’octroi de subventions J+S et qu’elle ne donne pas droit à l’octroi de subventions pour des cours qui n’auraient pas été donnés. Il convient ainsi de donner acte au club que, au moment du prononcé de la décision litigieuse, il avait rendu vraisemblable une perte de revenus découlant d’une diminution des subventions J+S de l’ordre de grandeur de 8'400 francs. Le décompte reçu ultérieurement de J+S confirme ce chiffre, puisque la différence entre les subventions touchées pour la période du 7 janvier au 18 juillet 2019 et celles touchées pour la période du 6 janvier au 31 juillet 2020 se monte à 8'296 francs. Cela étant, cette diminution de subventions, que l’intimé aurait dû prendre en considération puisque rendue vraisemblable, ne permettait pas à elle seule de modifier la décision puisque, comme cela a été dûment rappelé, le club n’avait pas fourni les informations qui auraient permis de déterminer la part que représentaient les subventions J+S dans ses revenus globaux, informations nécessaires pour déterminer si la perte de près de 8'400 francs répartie sur la durée pendant laquelle le club a dû interrompre ses activités (16.03-08.06.2020) était de nature à entraîner la mise en danger des emplois concernés par la perte de travail.

En résumé, il appert du dossier qu’au moment du prononcé de la décision attaquée, le club n’avait pas rendu vraisemblable qu’il serait exposé à court terme à des pertes de revenus suffisamment importantes pour mettre en cause les emplois. C'est ainsi à juste titre que, sur la base des informations en sa possession à ce moment-là, l'intimé a rendu la décision attaquée, laquelle n'est pas critiquable.

6. Le club relève que, d’après ses informations, de nombreuses associations sportives du canton ont obtenu des indemnités en cas de RHT, en faisant notamment valoir le remboursement des cotisations à leurs membres. Il invoque que tel est notamment le cas du club A.________, dont l’activité présente les mêmes caractéristiques que la sienne. Il reproche ainsi à l’intimé d’avoir fait preuve d’arbitraire en tant que les décisions rendues en matière d’indemnités en cas de RHT aboutissent à des résultats juridiques différents qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait. Il requiert la production du dossier relatif à la demande d’indemnités en cas de RHT déposée par le club A.________ et par tout autre club de sport dont les activités sont similaires aux siennes.

b) Une décision est arbitraire (art. 9 Cst. féd.) lorsqu'elle contredit clairement la situation de fait, qu'elle viole gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté ou qu'elle heurte d'une manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Il n'y a pas arbitraire du seul fait qu'une solution autre que celle de l'autorité cantonale semble concevable, voire préférable. Pour qu'une décision soit annulée pour cause d'arbitraire, il ne suffit pas que sa motivation soit insoutenable; il faut encore que cette décision soit arbitraire dans son résultat (ATF 144 I 318 cons. 5.4 et les références citées). La Cour de céans ne discerne pas en quoi la décision attaquée répond à la définition de l’arbitraire, soit en quoi elle contredirait clairement la situation de fait, violerait gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté ou heurterait d’une manière choquante le sentiment de la justice et de l’équité. Le grief de violation de l’arbitraire doit être rejeté, tout en précisant que le développement du recours laisse à penser que le club invoque en réalité une violation de l’égalité de traitement.

c) Une décision viole le principe de l’égalité consacré à l’article 8 Cst. féd. lorsqu’elle établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou qu’elle omet de faire des distinctions qui s’imposent au vu des circonstances, c’est-à-dire lorsque ce qui est semblable n’est pas traité de manière identique et ce qui est dissemblable ne l’est pas de manière différente. Il faut que le traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de fait importante (ATF 134 I 23 cons. 9.1). Pour qu’une inégalité de traitement soit consommée, il faut que deux décisions soient contradictoires, en ce sens qu’elles règlent de façon différente des situations dont l’analogie exige un traitement semblable, ou qu’elles règlent de façon analogue des situations dont la différence requiert un traitement différent.

Dans le cas d’espèce, le club invoque des décisions par lesquelles l’intimé a accordé des indemnités en cas de RHT à des clubs de sport dont il prétend que leur activité présente les mêmes caractéristiques que la sienne. Il ne précise toutefois pas quelles sont les caractéristiques qu’il invoque, de sorte que cela rend à tout le moins difficile toute comparaison sous l’angle de l’égalité de traitement. Nonobstant cela, il ne peut de toute façon pas y avoir inégalité de traitement, pour le motif suivant. L’octroi d’indemnités en cas de RHT au club A.________ ou à d’autres clubs sportifs implique que ceux-ci ont notamment rendu vraisemblable que les mesures prises par les autorités avaient des incidences sur leurs revenus telles qu’elles mettaient en danger le maintien de postes de travail à court terme. Le club ne prétend pas que l’intimé aurait privilégié un de ces autres clubs en accordant des indemnités alors même qu’il n’aurait pas rendu vraisemblable les conditions y donnant droit, et le dossier ne contient aucun indice en ce sens. Cela suffit déjà à considérer que ces situations sont suffisamment différentes pour justifier une issue différente, de sorte qu’il ne paraît ni utile ni nécessaire de procéder à l’administration de la preuve requise. Si le club affirme par ailleurs de manière péremptoire que l’activité de ces autres clubs présente les mêmes caractéristiques que sa propre activité (sans pour autant exposer quelles peuvent être ces caractéristiques), il ne prétend toutefois pas que la structure du financement de ces différentes associations et organisations, leurs expectatives de rentrées financières pour les mois à venir ainsi que la part de leur budget consacrée aux salaires des personnes touchées par la perte de travail seraient à tel point semblables qu’elles justifieraient de tous les traiter de la même manière sans examen des particularités de chaque cas d’espèce. Le grief tiré de l’inégalité de traitement doit être rejeté.

7. A l’appui de son recours, le club a développé des arguments nouveaux et déposé des documents qu’il n’avait pas encore portés à la connaissance de l’intimé et que ce dernier n’a ainsi pas pu apprécier dans la motivation de la décision attaquée.

Le législateur fédéral a choisi de faire reposer prioritairement la charge de l’instruction sur les assureurs sociaux et l’administration (Métral, in Dupont/Moser-Szeless, éd., Commentaire romand - Loi sur la partie générale des assurances sociales, 2018, n. 56 ad art. 61). Par ailleurs, l’autorité dispose d’une marge d’appréciation dans le cadre de son activité administrative, et le juge des assurances sociales ne peut pas substituer librement sa propre appréciation de l’affaire à celle de l’autorité. S’agissant de l’opportunité d’une décision, son contrôle (« Angemessenheitskontrolle ») par le juge porte sur le point de savoir si une solution autre que celle retenue par l’autorité dans le cas concret, dans le cadre de son pouvoir d’appréciation et en respectant les principes généraux du droit, n’aurait pas été plus judicieuse. A cet égard, le juge ne peut, sans motif pertinent, substituer sa propre appréciation à celle de l'administration; il doit s'appuyer sur des circonstances de nature à faire apparaître sa propre appréciation comme la mieux appropriée (ATF 137 V 71 cons. 5.2). Enfin, il faut tenir compte de l’intérêt du club à ne pas être privé d’une instance de recours. Pour l’ensemble de ces motifs, il paraît opportun et il se justifie de retourner la cause à l’intimé pour qu’il prenne en considération les nouveaux arguments et les nouveaux documents présentés pour la première fois devant la Cour de céans et pour qu’il rende une nouvelle décision, en procédant à une appréciation globale de l’ensemble du dossier dans le cadre de son pouvoir d’appréciation. En ce sens, la décision attaquée doit être annulée.

8. Les considérants qui précèdent amènent à l’admission du recours. En règle générale, il est statué sans frais dans les litiges découlant de l’application de la LACI ; des émoluments de justice et les frais de procédure peuvent toutefois être mis à la charge de la partie qui agit de manière téméraire ou témoigne de légèreté (art. 61 let. a LPGA dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31.12.2020 en relation avec l’art. 83 LPGA). Fait preuve de témérité ou de légèreté la partie qui, de manière consciente ou grossièrement négligente, adopte une position insoutenable en procédure, se fonde sur un état de fait dont elle sait ou devrait savoir qu’il est faux, ou adopte une attitude purement dilatoire. Une violation de l’obligation de collaborer à l’instruction de la cause peut également justifier des frais de procédure (ATF 128 V 323 cons. 1b, 124 V 285 cons. 4b). En l’espèce, ce n’est que devant la Cour de céans que le recourant dépose des documents qui lui avaient été demandés à plusieurs reprises par l’intimé, sans qu’il ne prétende ni que cela ne ressorte du dossier qu’il n’aurait pas été en mesure de les produire déjà dans le cadre de la procédure devant l’administration. Ce procédé n’est pas à l’abri de toute critique et doit être qualifié de léger, ce qui justifie que les frais de la procédure soient mis à la charge du recourant. Il est par ailleurs statué sans dépens (art. 61 let. g LPGA a contrario).

Par ces motifs,
la Cour de droit public

1. Admet le recours.

2. Annule la décision attaquée et renvoie la cause à l'intimé pour nouvelle décision au sens des considérants.

3. Met à la charge du recourant les frais de la procédure par 440 francs,

4. N’alloue pas de dépens.

Neuchâtel, le 17 février 2021

Art. 31 LACI
Droit à l’indemnité

¹ Les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l’activité suspendue ont droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail (ci-après l’indemnité) lorsque:¹⁴²

a.¹⁴³ ils sont tenus de cotiser à l’assurance ou qu’ils n’ont pas encore atteint l’âge minimum de l’assujettissement aux cotisations AVS;

b. la perte de travail doit être prise en considération (art. 32);

c. le congé n’a pas été donné;

d. la réduction de l’horaire de travail est vraisemblablement temporaire, et si l’on peut admettre qu’elle permettra de maintenir les emplois en question.

^1bis Une analyse de l’entreprise peut être effectuée aux frais du fonds de compensation, dans des cas exceptionnels, pour examiner dans quelle mesure les conditions fixées à l’al. 1, let. d, sont remplies.¹⁴⁴

² Le Conseil fédéral peut édicter des dispositions dérogatoires concernant l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail:

a. pour les travailleurs à domicile;

b. pour les travailleurs dont l’horaire de travail est variable dans des limites stipulées par contrat.¹⁴⁵

³ N’ont pas droit à l’indemnité:

a. les travailleurs dont la réduction de l’horaire de travail ne peut être déterminée ou dont l’horaire de travail n’est pas suffisamment contrôlable;

b. le conjoint de l’employeur, occupé dans l’entreprise de celui-ci;

c. les personnes qui fixent les décisions que prend l’employeur – ou peuvent les influencer considérablement – en qualité d’associé, de membre d’un organe dirigeant de l’entreprise ou encore de détenteur d’une participation financière à l’entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l’entreprise.

¹⁴²Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 5 oct. 1990, en vigueur depuis le 1^er janv. 1992 (RO 1991 2125; FF 1989 III 369).

¹⁴³Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 5 oct. 1990, en vigueur depuis le 1^er janv. 1992 (RO 1991 2125; FF 1989 III 369).

¹⁴⁴ Introduit par le ch. I de la LF du 22 mars 2002, en vigueur depuis le 1^er juil. 2003 (RO 2003 1728; FF 2001 2123).

¹⁴⁵Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 5 oct. 1990, en vigueur depuis le 1^er janv. 1992 (RO 1991 2125; FF 1989 III 369).

Art. 32 LACI

Perte de travail à prendre en considération

¹ La perte de travail est prise en considération lorsque:

a. elle est due à des facteurs d’ordre économique et est inévitable et que

b. elle est d’au moins 10 % de l’ensemble des heures normalement effectuées par les travailleurs de l’entreprise.

² Pour chaque période de décompte, un délai d’attente de trois jours au plus, fixé par le Conseil fédéral, est déduit de la perte de travail à prendre en considération.¹⁴⁶

³ Pour les cas de rigueur, le Conseil fédéral règle la prise en considération de pertes de travail consécutives à des mesures prises par les autorités, à des pertes de clientèle dues aux conditions météorologiques où à d’autres circonstances non imputables à l’employeur. Il peut prévoir en l’occurrence des délais d’attente plus longs, dérogeant à la disposition de l’al. 2, et arrêter que la perte de travail ne peut être prise en compte qu’en cas d’interruption complète ou de réduction importante du travail dans l’entreprise.¹⁴⁷

⁴ Le Conseil fédéral fixe les conditions auxquelles un secteur d’exploitation est assimilable à une entreprise.

⁵ Est réputé période de décompte, un laps de temps d’un mois ou de quatre semaines consécutives.

¹⁴⁶Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 23 juin 1995, en vigueur depuis le 1^er janv. 1996 (RO 1996 273; FF 1994 I 340).

¹⁴⁷Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 5 oct. 1990, en vigueur depuis le 1^er janv. 1992 (RO 1991 2125; FF 1989 III 369).

Art. 51a¹⁷¹ OACI
Perte de travail due à une baisse de la clientèle imputable aux conditions météorologiques

(art. 32, al. 3, LACI)

¹ Une perte de travail est prise en considération lorsqu’elle est imputable à des conditions météorologiques exceptionnelles qui immobilisent l’entreprise ou restreignent considérablement son activité.

² Est notamment considéré comme condition météorologique exceptionnelle pour une entreprise, le manque de neige dans les régions de sports d’hiver, si tant est qu’il survienne dans une période durant laquelle ladite entreprise peut prouver qu’elle a été ouverte pendant trois des cinq dernières années au moins.

³ L’activité de l’entreprise est réputée considérablement restreinte lorsque le chiffre d’affaires réalisé durant la période de décompte correspondante n’excède pas 25 % de la moyenne des chiffres d’affaires réalisés pendant la même période au cours des cinq dernières années.

⁴ Pour chaque période de décompte, un délai d’attente de trois jours entiers de travail est déduit de la durée de la perte de travail à prendre en considération. Dans les entreprises dont l’activité est exclusivement saisonnière, le délai d’attente est de deux semaines pour la première perte de travail de la saison.

⁵ Seuls sont pris en compte comme jours d’attente les jours de travail perdus durant lesquels le travailleur était sous contrat et pour lesquels il a reçu de l’employeur une compensation au moins équivalente à l’indemnité pour réduction de l’horaire de travail.

⁶ Les dispositions du présent article s’appliquent également aux travailleurs ayant un contrat de durée déterminée.

¹⁷¹Introduit par le ch. I de l’O du 28 août 1991, en vigueur depuis le 1^er janv. 1992 (RO 1991 2132). Selon le ch. II de ladite mod., le délai d’attente de deux semaines selon l’al. 4 peut commencer à courir avant l’entrée en vigueur de la présente mod., dans la mesure où la réduction de l’horaire a été annoncée

Art. 43 LPGA

Instruction de la demande

¹ L’assureur examine les demandes, prend d’office les mesures d’instruction nécessaires et recueille les renseignements dont il a besoin. Les renseignements donnés oralement doivent être consignés par écrit.

² L’assuré doit se soumettre à des examens médicaux ou techniques si ceux-ci sont nécessaires à l’appréciation du cas et qu’ils peuvent être raisonnablement exigés.

³ Si l’assuré ou d’autres requérants refusent de manière inexcusable de se conformer à leur obligation de renseigner ou de collaborer à l’instruction, l’assureur peut se prononcer en l’état du dossier ou clore l’instruction et³³ décider de ne pas entrer en matière. Il doit leur avoir adressé une mise en demeure écrite les avertissant des conséquences juridiques et leur impartissant un délai de réflexion convenable.

³³ Rectifié par la Commission de rédaction de l’Ass. féd. (art. 33 LREC; RO 1974 1051).

Art. 61 LPGA

Procédure

Sous réserve de l’art. 1, al. 3, de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative⁴⁴, la procédure devant le tribunal cantonal des assurances est réglée par le droit cantonal. Elle doit satisfaire aux exigences suivantes:

a.⁴⁵ elle doit être simple, rapide et en règle générale publique;

b. l’acte de recours doit contenir un exposé succinct des faits et des motifs invoqués, ainsi que les conclusions; si l’acte n’est pas conforme à ces règles, le tribunal impartit un délai convenable au recourant pour combler les lacunes, en l’avertissant qu’en cas d’inobservation le recours sera écarté;

c. le tribunal établit avec la collaboration des parties les faits déterminants pour la solution du litige; il administre les preuves nécessaires et les apprécie librement;

d. le tribunal n’est pas lié par les conclusions des parties; il peut réformer, au détriment du recourant, la décision attaquée ou accorder plus que le recourant n’avait demandé; il doit cependant donner aux parties l’occasion de se prononcer ou de retirer le recours;

e. si les circonstances le justifient, les parties peuvent être convoquées aux débats;

f. le droit de se faire assister par un conseil doit être garanti; lorsque les circonstances le justifient, l’assistance judiciaire gratuite est accordée au recourant;

f^bis.⁴⁶ pour les litiges en matière de prestations, la procédure est soumise à des frais judiciaires si la loi spéciale le prévoit; si la loi spéciale ne prévoit pas de frais judiciaires pour de tels litiges, le tribunal peut en mettre à la charge de la partie qui agit de manière téméraire ou fait preuve de légèreté;

g. le recourant qui obtient gain de cause a droit au remboursement de ses frais et dépens dans la mesure fixée par le tribunal; leur montant est déterminé sans égard à la valeur litigieuse d’après l’importance et la complexité du litige;

h. les jugements contiennent les motifs retenus, l’indication des voies de recours ainsi que les noms des membres du tribunal et sont notifiés par écrit;

i. les jugements sont soumis à révision si des faits ou des moyens de preuve nouveaux sont découverts ou si un crime ou un délit a influencé le jugement.

⁴⁴ RS 172.021

⁴⁵ Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 21 juin 2019, en vigueur depuis le 1^er janv. 2021 (RO 2020 5137; FF 2018 1597).

⁴⁶ Introduite par le ch. I de la LF du 21 juin 2019, en vigueur depuis le 1^er janv. 2021 (RO 2020 5137; FF 2018 1597).

Art. 31 LACI Droit à l’indemnité