A.                               X.________ a requis des prestations de l’assurance-chômage avec effet au 2 décembre 2019. Sur le formulaire de demande d'indemnité de chômage, elle a indiqué être disposée et capable de travailler à temps partiel, à savoir 80 %, voire à 100 % si elle pouvait trouver des solutions de garde pour sa fille. Son gain assuré a été fixé à 4'769 francs et l’indemnité journalière à 175.80 francs, correspondant à un taux d’activité de 100 %. L'indemnité de chômage lui a été allouée sur cette base pour la période du 2 décembre 2019 au 31 juillet 2020. Informée que l’assurée recherchait une activité à un taux de 100 % dès août 2020, la Caisse cantonale d’assurance-chômage (ci-après : CCNAC) s’est rendu compte que la prénommée a été indemnisée sur la base d'un travail à plein temps dès décembre 2019, alors qu'elle n’était disponible à ce moment-là qu'à un taux d’occupation de 80 %. Dans les décomptes correctifs portant sur ces périodes, la CCNAC a ramené le gain assuré à 3'815 francs et l’indemnité journalière à 140.65 francs. Sur cette base, la CCNAC a rendu une décision le 29 septembre 2020 par laquelle elle a réclamé à X.________ la restitution d'un montant de 5'665.85 francs, représentant les indemnités de chômage versées en trop durant la période du 2 décembre 2019 au 31 juillet 2020. Invoquant sa bonne foi et sa situation financière difficile, celle-ci a demandé à renoncer à la restitution. A l’appui de sa requête, elle a produit divers documents. Par décision sur opposition du 16 novembre 2020, la CCNAC a maintenu sa position. Elle a constaté qu’elle a à tort calculé le gain assuré sur un taux d’activité de 100 %, que la rectification revêtait une importance notable et que les conditions d’une remise n’étaient pas manifestement remplies justifiant de renoncer à la restitution.

B.                               X.________ saisit la Cour de droit public du Tribunal cantonal d'un recours contre cette décision sur opposition, dont elle demande l’annulation, sous suite de frais et dépens. Elle considère que les conditions d’une remise sont manifestement remplies, ce qui aurait dû conduire la CCNAC à examiner cette question d’entrée de cause et de renoncer à exiger la restitution. Ne l’ayant pas fait, elle en déduit que la CCNAC a violé son droit d’être entendue.

C.                               Dans ses observations, la CCNAC conclut au rejet du recours.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.                                Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2.                                a) La décision sur opposition du 16 novembre 2020 expose correctement les règles légales et jurisprudentielles applicables au présent litige. Elle retient en outre que les conditions mises à la restitution sont réalisées en l’occurrence et examine ensuite s’il y a lieu de renoncer d’emblée à cette restitution en application de l’article 3 al. 3 OPGA, en y répondant par la négative, principalement pour le motif que l’assurée n’est ni à l’aide sociale, ni au bénéfice de prestations complémentaires et que, partant, la condition de la situation difficile n’est pas manifeste. La violation du droit d’être entendu que l’assurée allègue est dès lors mal fondée (sur la question de l’obligation de motiver la décision, cf. ATF 142 II 154 cons. 4.2).

3.                                a) Selon l'article 25 LPGA, auquel l’article 95 al. 1 LACI renvoie, les prestations indûment touchées doivent être restituées. L'assuré concerné peut demander la remise de l'obligation de restituer, lorsque la restitution des prestations allouées indûment, mais reçues de bonne foi, le mettrait dans une situation difficile (cf. art. 25 al. 1, deuxième phrase, LPGA).

Selon la jurisprudence, l'obligation de restituer suppose que soient remplies les conditions d'une reconsidération ou d'une révision procédurale de la décision – formelle ou non (ATF 129 V 110 cons. 1.1 et les références) – par laquelle les prestations en cause ont été allouées (ATF 138 V 426 cons. 5.2.1 et 130 V 380 cons. 2.3.1). La reconsidération et la révision sont maintenant réglées à l'article 53 al. 1 et 2 LPGA qui codifie la jurisprudence antérieure à son entrée en vigueur. En particulier, selon un principe général du droit des assurances sociales, l'administration peut reconsidérer une décision formellement passée en force de chose jugée sur laquelle une autorité judiciaire ne s'est pas prononcée quant au fond, à condition qu'elle soit sans nul doute erronée et que sa rectification revête une importance notable (art. 53 al. 2 LPGA). Une inexactitude manifeste ne saurait être admise lorsque l'octroi de la prestation d'assurance dépend de conditions matérielles dont l'examen suppose un pouvoir d'appréciation quant à certains de leurs aspects ou de leurs éléments et que la décision paraît admissible en fait ou en droit. S'il subsiste des doutes raisonnables sur le caractère erroné de la décision initiale, les conditions de la reconsidération ne sont pas remplies (Rubin, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, p. 611, ch. 12 et les références). Pour conclure qu'une décision (formelle ou matérielle) est manifestement erronée, encore faut-il que les éléments que l’assureur avait au dossier, au moment où il a octroyé les prestations litigieuses, lui permettent d'aboutir à la conclusion que l'assuré n'y avait pas droit (arrêt du TF du 07.11.2006 [C 269/05] cons.5, 126 V 399).

b) La procédure d’une restitution d’une prestation versée à tort implique en principe trois étapes distinctes. La première décision porte sur le caractère indu des prestations et sur le point de savoir si les conditions d'une reconsidération ou d’une révision de la décision par laquelle celles-ci étaient allouées sont réalisées au sens de l’article 53 LPGA. La seconde décision concerne ensuite la restitution en tant que telle au sens de l’article 25 al. 1, 1ère phrase, LPGA cité et indique une somme déterminée. Le cas échéant, une troisième décision sur la remise de l'obligation de restituer au sens de l'article 25 al. 1, 2ème phrase, LPGA est rendue si une telle demande écrite et motivée a été présentée (cf. art. 4 OPGA). Cela étant, selon la jurisprudence, l'autorité administrative peut très bien regrouper les deux premières étapes dans une seule décision et statuer sur la question des prestations indues, la reconsidération ou révision d’une décision et ordonner simultanément la restitution de l’indu (arrêt du TF du 22.01.2010 [9C_564/2009] cons. 5.3, confirmé par arrêt du TF du 17.06.2015 [9C_23/2015] cons. 2). Selon l’article 3 al. 2 OPGA, l’assureur indique la possibilité d’une remise dans la décision en restitution à moins qu’il soit manifeste que les conditions d’une remise sont remplies, auquel cas il doit être renoncé à la restitution déjà au stade de la prise de décision sur la restitution au regard de l’article 3 al. 3 OPGA. Cette disposition ne constitue pas une « Kann-Vorschrift ». La renonciation qui y est prévue doit être ordonnée d’office – en une seule et même étape – lorsqu’il est manifeste que les conditions d’une remise sont réunies (arrêt du TF du 20.08.2014 [9C_53/2014] cons. 2).

c) L'article 5 al. 1 OPGA prévoit qu'il y a situation difficile lorsque les dépenses reconnues par la LPC et les dépenses supplémentaires au sens de l'alinéa 4 sont supérieures aux revenus déterminants selon la LPC. Sont prises en considération les dépenses supplémentaires suivantes : 8'000 francs pour les personnes seules, 12'000 francs pour les couples et 4'000 francs pour chaque orphelin ou chaque enfant donnant droit à une rente pour enfant de l'AVS ou de l'AI (art. 5 al. 4 OPGA). La situation difficile au sens de l’article 25 al. 1, 2ème phrase LPGA est manifestement réalisée notamment lorsque la personne tenue à restitution est au bénéfice de prestations complémentaires (arrêt du TF [9C_53/2014] précité cons. 4.3) ou lorsqu’elle bénéficie d’une aide sociale au moment où la restitution devient exécutoire (Rubin, op. cit., p. 620 ch. 40).

Pour admettre la bonne foi au sens de l’article 25 al. 1, 2ème phrase LPGA, l’ignorance par le bénéficiaire des prestations du fait qu’il n’avait pas droit aux prestations ne suffit pas (ATF 110 V 176 cons. 3c). En outre, la bonne foi est exclue d'emblée lorsque les faits qui conduisent à l'obligation de restituer – comme une violation du devoir d'annoncer ou de renseigner – sont imputables à un comportement dolosif ou à une négligence grave. On parlera de négligence grave lorsque l'ayant droit ne se conforme pas à ce qui peut raisonnablement être exigé d'une personne capable de discernement dans des circonstances identiques (ATF 110 V 176 cons. 3d). On peut attendre d'un assuré qu'il décèle des erreurs manifestes et qu'il en fasse l'annonce à la caisse (arrêt du TF du 21.08.2012 [9C_189/2012] cons. 4 et les références). L'assuré peut en revanche invoquer sa bonne foi lorsque l'acte ou l'omission fautifs ne constituent qu'une violation légère de l'obligation d'annoncer ou de renseigner (ATF 138 V 218 cons. 4). En présence d'une incertitude quant au droit aux prestations, le bénéficiaire doit faire en sorte de la lever en se renseignant auprès des organes d'exécution. Mais on ne peut exiger que soient annoncés des doutes portant sur des aspects que seuls les spécialistes peuvent comprendre. Il convient de tenir compte de l'ensemble des circonstances du cas particulier, à savoir notamment de la complexité des normes applicables, de la clarté des explications données à l'assuré, des indications figurant sur les formulaires officiels, d'éventuels problèmes de compréhension de la langue, de la formation, des aptitudes et des expériences de la personne tenue à restitution (Rubin, op. cit., p. 620-621, ch. 41 et les références). Dans le cas où le versement est lié à une erreur de la caisse, la condition de la bonne foi s'examine au cours du processus de perception et de disposition des prestations versées à tort. La bonne foi est niée lorsque le comportement de l'assuré est à l'origine du versement erroné ou lorsque l'assuré ne signale pas un versement de prestations dont le montant est anormalement élevé et reconnaissable comme tel. Le degré de diligence requis est proportionnel au montant versé à tort. Lorsque l'erreur de la caisse n'est pas décelable par l'assuré, la bonne foi est en principe admise (Rubin, op. cit., p. 622 ch. 45 et les références).

d) Les caisses sont compétentes pour demander la restitution des prestations versées indûment (Rubin, op. cit., p. 611, ch. 11). Il appartient en revanche à l'autorité cantonale du canton dans lequel l'assuré était domicilié lorsque la décision de restitution lui a été notifiée, soit en l’occurrence l’Office des relations et des conditions de travail (ci-après : ORCT) du Service de l’emploi (cf. art. 4 al. 4 LEmpl, RSN 813.10; art. 8 al. 4 RELPAC; RSN 813.100), d'accorder la remise (art. 95 al. 3 LACI; 119 al. 3 OACI).

4.                                a) En l’occurrence, la caisse de chômage a octroyé à l’assurée durant la période litigieuse des indemnités de chômage calculées sur la base d'un gain assuré de 4'769 francs et d’une indemnité journalière de 175.80 francs, correspondant à un taux d’activité de 100 %. Il est établi que, de décembre 2019 à juillet 2020, la recourante s’est inscrite au chômage pour un taux d’activité de 80 %, ainsi que cela ressort de son formulaire de demande d’indemnité, dont le taux a été correctement retranscrit dans les différents documents de contrôle de la CCNAC. Cela étant, c'est à juste titre que l’intimée a admis que le versement des indemnités en cause résultait d'une erreur manifeste et revêtait une importance notable, si bien que les conditions posées à leur restitution étaient données. La recourante ne soulève du reste aucune critique à cet égard, pas plus qu’elle ne remet en cause le montant de 5'665.85 francs.

b) L’assurée reproche uniquement à l’intimée de ne pas avoir renoncé d’emblée à la restitution de cette somme en application de l’article 3 al. 3 OPGA.

Cette disposition suppose que les deux conditions de la remise (bonne foi et situation difficile) soient manifestement remplies. La doctrine et le SECO ont cité les exemples suivants pouvant entrer en ligne de compte : une caisse peut renoncer à demander la restitution conformément à l’article 3 al. 3 OPGA en cas d'erreur (exclusive) de sa part et lorsque la personne tenue à restitution est manifestement en situation financière difficile, par exemple lorsqu'elle bénéficie d'une aide sociale au moment où la restitution devient exécutoire (Rubin, op. cit., p. 620, ch. 40), on encore lorsque le débiteur est de bonne foi et que la somme à restituer est inférieure à 800 francs (Bulletin LACI RCRE [Restitution, compensation, remise et encaissement], A27 et A28). Puisque, en règle générale, la restitution et la remise doivent faire l'objet de décisions séparées rendues en deux étapes distinctes (cons. 3b ci-dessus), il faut des circonstances particulières pour justifier de renoncer à la restitution en application de la procédure simplifiée de l’article 3 al. 3 OPGA, sous peine de vider de sa substance la volonté du législateur de prévoir deux procédures distinctes. On ne saurait ainsi reprocher à un assureur une interprétation stricte de la notion de « manifeste » figurant dans cette disposition. Cela vaut d’autant plus en assurance-chômage que les caisses de chômage sont compétentes pour exiger la restitution des prestations et donc pour y renoncer en application de l’article 3 al. 3 OPGA, alors que c’est à l’ORCT qu’il appartient d'accorder la remise (cons. 3d ci-dessus). Afin de respecter ces compétences croisées, les caisses de chômage ne sont par conséquent pas habilitées à examiner concrètement la situation difficile définie à l’article 5 OPGA et doivent, pour reconnaître l’existence d’une situation difficile manifeste, pouvoir s’appuyer sur une décision d’une autorité établissant déjà la situation financière précaire de l’assuré. En ce qui concerne la bonne foi, celle-ci ne doit faire aucun doute. Dans l’hypothèse d’une erreur de l’administration, il faut arriver à la conclusion que cette erreur n’était clairement pas décelable par l'assuré.

c) A la lumière des considérations qui précèdent, on ne saurait faire le reproche à l’intimée d’avoir retenu que les conditions d’une remise n’étaient pas manifestes dans le cas particulier. A supposer que la bonne foi soit établie – question qu’il n’est pas utile de trancher ici – la recourante ne perçoit pas d’aide sociale ou de prestations complémentaires. Sa situation financière doit donc faire l’objet d’un examen concret, conformément à l’article 5 OPGA, ce qui dépasse les compétences que le législateur a accordées à la caisse. Ainsi, même si la recourante a établi un budget mensuel et produit des documents, il n’appartenait pas à l’intimée d’en vérifier l’exactitude et la pertinence, sous peine de violer l’article 95 al. 3 LACI.

5.                                Pour ces motifs, la décision litigieuse doit être confirmée et le recours rejeté. Ces considérations ne préjugent pas de la question de la remise de l’obligation de restituer. A cet égard, conformément à l'article 3 al. 2 OPGA, la Cour de céans rappelle à la recourante la possibilité de déposer une demande de remise, qui doit être motivée et présentée par écrit dans les 30 jours à compter de l'entrée en force de la décision de restitution.

Il est statué sans frais, la procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA, en vigueur jusqu’au 31.12.2020, en relation avec art. 83 LPGA) et sans dépens (art. 61 let. g LPGA a contrario).

Par ces motifs,
la Cour de droit public

1.    Rejette le recours.

2.    Statue sans frais et sans dépens.

Neuchâtel, le 30 avril 2021

 

Art. 25 LPGA

Restitution

 

¹ Les prestations indûment touchées doivent être restituées. La restitution ne peut être exigée lorsque l’intéressé était de bonne foi et qu’elle le mettrait dans une situa­tion difficile.

² Le droit de demander la restitution s’éteint trois ans après le moment où l’institu­tion d’assurance a eu connaissance du fait, mais au plus tard cinq ans après le versement de la prestation.²² Si la créance naît d’un acte punissable pour lequel le droit pénal prévoit un délai de prescription plus long, celui-ci est déterminant.

³ Le remboursement de cotisations payées en trop peut être demandé. Le droit s’éteint une année après que le cotisant a eu connaissance de ses paiements trop éle­vés, mais au plus tard cinq ans après la fin de l’année civile au cours de laquelle les cotisations ont été payées.

²² Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 21 juin 2019, en vigueur depuis le 1^er janv. 2021 (RO 2020 5137; FF 2018 1597).

 

 

Art. 3 OPGA

Décision en restitution

 

¹ L’étendue de l’obligation de restituer est fixée par une décision.

² L’assureur indique la possibilité d’une remise dans la décision en restitution.

³ L’assureur décide dans sa décision de renoncer à la restitution lorsqu’il est mani­feste que les conditions d’une remise sont réunies.