Arrêt du Tribunal Fédéral

Arrêt du 07.03.2022 [2C_558/2021]

A. X.________, né en 1966, a effectué un premier séjour en Suisse entre 1990 et 1993 dans le cadre d’une procédure d’asile. En mars 1994, il y a déposé une deuxième demande d’asile, qu’il a retirée en septembre de la même année après avoir obtenu une autorisation de séjour suite à son mariage avec une ressortissante étrangère au bénéfice d’un permis d’établissement. Une fille, A.________ (1994), est issue de cette union. Les époux ont divorcé en septembre 1998. L’intéressé a eu deux autres filles (B.________, née en 2001, et C.________, née en 2002) avec sa seconde épouse, dont il est divorcé depuis 2009.

L’autorité de police des étrangers est intervenue à plusieurs reprises à l’encontre de l’intéressé. Le 9 janvier 1995, le Service de la police administrative et des étrangers (actuellement : le Service des migrations) lui a adressé un sévère avertissement en l’informant qu’il engagerait une procédure de renvoi de Suisse s’il continuait d’être à la charge de l’assistance publique. Le 25 mai 1999, le Service des étrangers (actuellement : le Service des migrations) a soumis la prolongation de son autorisation de séjour à diverses conditions, dont le maintien des relations avec sa fille, l’adoption d’un comportement conforme à l’ordre public et l’assainissement de sa situation financière. Les 13 décembre 2004, 5 janvier 2006 et 16 avril 2007, le Service des migrations (ci-après : SMIG) a refusé à l’intéressé l’octroi d’une autorisation d’établissement mais a prolongé son autorisation de séjour pour lui permettre de trouver une activité lucrative et d’assurer son indépendance financière.

Le 12 août 2013, le SMIG a refusé la prolongation de l’autorisation de séjour de l’intéressé au motif de sa dépendance à l’aide sociale et de son endettement important. Il a considéré que sa situation ne représentait pas un cas individuel d’extrême gravité, que ses relations avec ses filles n’étaient pas telles qu’elles imposeraient sa présence en Suisse et que son retour en République démocratique du Congo était licite, possible et raisonnablement exigible. Saisi d’un recours, le Département de l’économie et de l’action sociale (DEAS) a confirmé que le motif tiré de la dépendance de l’aide sociale justifiait la non-prolongation de l’autorisation de séjour et que les relations entre l’intéressé et ses filles n’étaient pas telles qu’elles imposaient la prolongation de son séjour en Suisse. S’agissant des autres éléments à examiner, le DEAS a constaté que le SMIG s’était fondé sur la prémisse que l’intéressé est originaire de la République démocratique du Congo alors qu’en réalité il est originaire de la République du Congo (Brazzaville). Ainsi, il a partiellement admis le recours et a renvoyé la cause au SMIG pour qu’il examine sous l’angle de l’origine effective du recourant les questions de la proportionnalité de la non-prolongation de l’autorisation de séjour, de l’examen des conditions d’un cas d’extrême gravité et de l’examen du caractère licite, exigible et possible du renvoi (décision du 04.02.2015). Par décision du 14 avril 2015, le SMIG a confirmé que l’intéressé ne remplissait pas les conditions d’un cas personnel d’extrême gravité et que son renvoi en République du Congo (Brazzaville) était possible, licite et raisonnablement exigible. Le recours formé contre cette décision a été rejeté par le DEAS (décision du 31.08.2015).

Par arrêt du 17 novembre 2016 (CDP.2015.263), la Cour de droit public du Tribunal cantonal a rejeté le recours formé contre la décision départementale. Elle a notamment confirmé le refus de la prolongation de l’autorisation de séjour pour motif de dépendance à l’aide sociale et, procédant à une pesée des intérêts au sens de l’article 96 LEtr (depuis le 01.01.2019 : LEI) et de l’article 8 § 2 CEDH dans le cadre de laquelle les relations de l’intéressé avec ses deux filles alors mineures ont été prises en considération, elle est parvenue à la conclusion que son intérêt privé à rester en Suisse devait céder le pas face à l’intérêt public important à son éloignement. Cette décision n'a pas été contestée et est entrée en force.

Le 22 décembre 2016, l’intéressé a déposé une demande de reconsidération en invoquant qu’une procédure en modification du jugement de divorce était en cours impliquant le transfert de la garde de ses deux filles mineures à lui-même, leur père, et le versement en ses mains des allocations familiales perçues pour elles par son ex-épouse. Il a joint à sa demande un procès-verbal d’audience du tribunal civil du Tribunal régional du Littoral et du Val-de-Travers du 28 septembre 2016 dont il ressort en particulier que la garde sur les deux filles sera transférée à leur père dès qu’il aura pu reprendre à son nom l’appartement actuellement loué par son ex-épouse, la procédure de modification étant suspendue jusqu’à la réalisation effective de ce transfert. Le SMIG a déclaré irrecevable cette demande de reconsidération (décision du 30.01.2017) au motif que l’intéressé avait agi tardivement puisque les faits nouveaux invoqués auraient pu l’être dans le cadre de la procédure par-devant la Cour de droit public. Statuant sur le recours de l’intéressé, le DEAS (décision du 06.06.2019) a confirmé que les éléments invoqués à l’appui de la demande de reconsidération ne peuvent pas être considérés comme des faits nouveaux dans la mesure où leur importance n’est pas suffisante pour qu’il puisse être retenu qu’ils ont entraîné une modification notable de la situation de fait depuis la première décision; qu’en effet, les pièces déposées ne font pas état de l’octroi de la garde, mais d’un accord entre les parents encore non ratifié par le juge et soumis à condition. Le DEAS a relevé que le transfert de la garde au père n’est devenu effectif qu’à l’entrée en force, le 21 août 2017, du jugement en modification du jugement de divorce. Considérant que l’octroi de la garde au père équivaut – lui – à la survenance d’un fait nouveau qui par ailleurs modifie substantiellement l’état de fait, le DEAS a admis le recours et renvoyé la cause au SMIG, à charge pour lui de procéder au réexamen en tenant compte du prononcé du jugement en modification du jugement de divorce entré en force le 21 août 2017.

Par décision du 9 octobre 2019, le SMIG a rejeté la demande de reconsidération. Il a retenu que sa fille B.________ est majeure et qu’elle n’invoque pas des problèmes de santé particuliers nécessitant des soins que seul son père pourrait lui prodiguer, de sorte que ce dernier ne peut pas se prévaloir de la relation qu’il entretient avec elle pour se voir octroyer une autorisation de séjour sous l’angle de l’article 8 CEDH. S’agissant de sa fille C.________, le SMIG, après avoir reconnu que l’intéressé entretient avec elle une relation étroite et effective puisqu’ils vivent en ménage commun, a considéré au terme d’une pesée des intérêts que l’intérêt public à l’éloignement de l’intéressé l’emportait sur son intérêt privé à pouvoir vivre en Suisse. Il a ainsi considéré que l’intéressé ne pouvait se prévaloir de l’article 8 CEDH pour se voir octroyer une autorisation de séjour par regroupement familial inversé. Saisi d’un recours, le DEAS l’a rejeté par décision du 14 janvier 2020 en confirmant l’argumentation de la décision attaquée.

B. X.________ recourt contre cette décision auprès de la Cour de droit public du Tribunal cantonal en concluant à son annulation et à la prolongation de son autorisation de séjour, sous suite de frais et dépens. Il fait valoir une violation du principe de la bonne foi en ce sens que l’autorité ne saurait retenir l’âge de ses enfants au jour de la décision sur la demande de reconsidération alors que celle-ci intervient plus de deux ans après l’apparition du fait nouveau, ceci en raison d’un retard de traitement injustifié de la part de l’administration. Il fait aussi valoir une violation de l’article 8 CEDH en invoquant que, au vu de la jurisprudence récente de la Cour européenne des droits de l’homme, son expulsion constitue une mesure allant au-delà de ce qui est nécessaire au respect des buts légitimes poursuivis dans une société démocratique. Il requiert la production de son dossier auprès de l’Office de l’assurance-invalidité du canton de Neuchâtel (ci-après : OAI). Il demande l’assistance judiciaire.

C. Le SMIG et le DEAS renoncent à formuler des observations et concluent au rejet du recours.

D. Le dossier du recourant auprès de l’OAI est versé au dossier.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2. a) Selon l'article 6 al. 1 LPJA, l'autorité qui a pris la décision peut la reconsidérer ou la réviser, d'office ou sur requête, lorsque des faits nouveaux se sont produits ou ont été découverts (let. a), lorsque des connaissances scientifiques ont été modifiées (let. b), lorsque la loi a été changée (let. c) ou lorsqu'une erreur, dont la correction revêt une importance appréciable, a été commise par l'administration (let. d). Indépendamment de la formulation de cette disposition, les principes déduits de l'article 29 al. 1 Cst. féd. exigent, selon la jurisprudence, qu'une autorité se saisisse d'une demande de réexamen si les circonstances se sont modifiées dans une mesure notable depuis la première décision (situation nouvelle) ou si le recourant invoque des faits ou des moyens de preuve importants qu'il ne connaissait pas lors de la première décision et dont il ne pouvait pas se prévaloir ou n'avait pas de raison de se prévaloir à cette époque (motif de révision procédurale ou judiciaire, valable aussi pour la juridiction primaire au sens de l’art. 6 LPJA). En principe, l'autorité est tenue d'entrer en matière sur la demande de reconsidération ou de révision lorsque l'une des conditions prévues par l'article 6 al. 1 LPJA est remplie. Si l'autorité arrive à la conclusion que tel n'est pas le cas, elle doit rendre une décision d'irrecevabilité, contre laquelle l'administré peut recourir en alléguant que l'autorité a nié à tort que les conditions requises pour statuer n'étaient pas remplies. Si l'autorité entre en matière, instruit la demande et rend une nouvelle décision au fond, celle-ci peut faire l'objet d'un recours pour des motifs de fond. Enfin, si l'autorité se borne à confirmer sa première décision, sans complément d'instruction ni adjonction de motifs, sa prise de position doit être assimilée à une décision de refus d'entrer en matière (arrêt de la CDP du 20.11.2018 [CDP.2018.266] cons. 2c, RJN 2007, p. 229). Les demandes de réexamen ne sauraient toutefois servir à remettre continuellement en cause des décisions administratives entrées en force de chose jugée (ATF 136 II 177 cons. 2.1; arrêt du TF du 15.01.2019 [2C_862/2018] cons. 3.1).

3. Le fait qu'une décision de première instance ait fait l'objet d'un contrôle par une (ou plusieurs) autorité(s) supérieure(s) ne constitue pas un obstacle au réexamen de la cause par l'autorité à l'origine de la décision (arrêt de la CDP du 24.07.2015 [CDP.2015.129] cons. 2b et les références citées; Grisel, Traité de droit administratif, 1984, p. 948; Schaer, Juridiction administrative neuchâteloise, 1995, p. 51) si les circonstances se sont modifiées dans une mesure notable depuis la première décision (situation nouvelle) ou si l'administré invoque des faits ou des moyens de preuve importants qu'il ne connaissait pas lors de la première décision et dont il ne pouvait et n'avait pas de raison de se prévaloir à l'époque (motif de révision procédurale ou judiciaire, valable aussi pour la juridiction primaire au sens de l'art. 6 LPJA). Ainsi, lorsqu'une décision rendue par une autorité de première instance a fait l'objet d'un recours, ou de plusieurs recours successifs, une procédure de réexamen (révision procédurale ou reconsidération) peut être dirigée contre cette décision primaire, nonobstant l'existence de jugements successifs sur la même cause. Un jugement se prononce en effet sur la situation existant en fait et en droit au moment où l'autorité a statué. Des modifications, en fait ou en droit, survenues après le jugement final ne constituent pas un motif de révision de ce jugement. Par contre, elles peuvent justifier une reconsidération de la décision administrative primaire (arrêt de la CDP du 25.01.2016 [CDP.2015.184] cons. 2c; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 1983, p. 233, 323-324).

4. Devant la Cour de céans, il n’est pas contesté que le fait nouveau invoqué à l’appui de la demande de reconsidération est le jugement en modification du jugement de divorce, attribuant au recourant la garde de ses filles, jugement entré en force le 21 août 2017. Aux termes du mémoire de recours, seule est litigieuse devant la présente instance l’incidence de ce jugement sur le droit du recourant à une autorisation de séjour découlant de l’article 8 CEDH. Le recourant ne prétend en effet pas, et il ne ressort pas du dossier, qu’il pourrait se prévaloir d’une autre norme – et en particulier découlant de la LEI – pour invoquer un droit à séjourner en Suisse.

5. a) L’article 8 CEDH ne confère en principe pas un droit à séjourner dans un Etat déterminé. Le fait de refuser un droit de séjour à un étranger dont la famille se trouve en Suisse peut toutefois entraver sa vie familiale et porter ainsi atteinte au droit au respect de la vie privée et familiale garanti par cette disposition. L’article 8 CEDH vise en premier lieu la famille dite nucléaire, c’est-à-dire la communauté formée par les parents et leurs enfants mineurs. Le Tribunal fédéral admet toutefois qu’un enfant majeur étranger peut, exceptionnellement et à des conditions restrictives, déduire un droit à une autorisation de séjour de l’article 8 § 1 CEDH, s’il existe un rapport de dépendance particulier entre lui et un proche parent (hors famille nucléaire) au bénéfice d’un droit de présence assuré en Suisse, par exemple en raison d’un handicap – physique ou mental – ou d’une maladie grave dont il souffrirait. Lorsque ce n’est pas la personne qui demande le regroupement familial, mais le proche parent au bénéfice d’un droit de présence assuré en Suisse qui est atteint d’une maladie ou d’un handicap important le rendant dépendant d’une aide extérieure, le Tribunal fédéral a admis exceptionnellement que l’étranger pouvait également se prévaloir de l’article 8 CEDH, à condition qu’il existe un lien de dépendance particulier entre lui et ledit proche atteint dans cet état de santé. Dans ces situations, l’élément déterminant tient dans l’absolue nécessité pour l’étranger de demeurer en Suisse, afin d’assister son proche parent qui, à défaut d’un tel soutien, ne pourrait pas faire face autrement aux problèmes imputables à son état de santé (arrêt du TF du 20.09.2019 [2C_471/2019] cons. 4.1 et les références citées).

b) Comme rappelé ci-dessus, l’article 8 CEDH peut être invoqué pour conférer un droit de séjourner en Suisse aux enfants majeurs qui se trouveraient dans un état de dépendance particulier par rapport à leurs parents bénéficiant d’un droit de présence assuré en Suisse, en raison par exemple d’un handicap ou d’une maladie grave. Dans ces situations, contrairement à ce qui prévaut s’agissant des demandes de regroupement familial fondées sur la LEI, le Tribunal fédéral se fonde dans la règle sur l’âge atteint par l’enfant au moment où il statue pour savoir s’il existe un droit potentiel à une autorisation de séjour déduit de l’article 8 CEDH. Il s’agit d’une jurisprudence constante, bien établie et qui a récemment été confirmée (ATF 145 I 227 cons. 3.1 et 6.7, arrêt du TF du 03.02.2020 [2C_325/2019] cons. 2.2.4). La jurisprudence reconnaît également que les tribunaux cantonaux doivent agir de même et tenir compte en principe, en matière de regroupement familial fondé sur l’article 8 CEDH, de la situation telle qu’elle se présente au moment où l’instance judiciaire cantonale se prononce (arrêt du TF du 05.08.2020 [2C_347/2020] cons. 3.1 et 3.7.1). Sur le principe, il appartient ainsi à la Cour de céans de se fonder sur l’âge qu’ont aujourd’hui les filles du recourant pour statuer sur l’application de l’article 8 CEDH.

c) Dans sa jurisprudence, le Tribunal fédéral a relevé qu’il était envisageable de déroger à cette pratique dans certaines situations exceptionnelles. Il a ainsi considéré qu’il n’est pas exclu qu’un enfant devenu majeur en cours de procédure puisse se prévaloir devant lui d’un droit potentiel au regroupement familial au sens de l’article 8 CEDH dans l’hypothèse où la procédure de traitement de la demande d’autorisation de séjour déposée à ce titre se serait avérée exagérément longue ou lorsque l’enfant serait devenu majeur juste après le dépôt de son recours (ATF 145 I 227 cons. 3.1, 6.7 et 6.8; arrêt du TF du 03.02.2020 [2C_325/2019] cons. 2.2.4). Le Tribunal fédéral a ainsi reconnu une telle situation exceptionnelle dans le cas d’un enfant majeur, âgé de 24 ans au moment du prononcé fédéral, qui n’affirmait pas se trouver dans une situation de dépendance avec son père, de sorte qu’il ne pouvait en principe prétendre à aucun droit potentiel au regroupement familial déduit de l’article 8 CEDH, mais qui n’avait cependant que 14 ans et demi lorsque son père avait déposé pour la première fois une demande de regroupement familial. L’autorité administrative cantonale ne s’était finalement prononcée que sept ans plus tard alors que l’intéressé avait déjà atteint la majorité. Même si les autorités judiciaires cantonales avaient pour leur part statué dans des délais raisonnables, la demande de regroupement familial avait duré presque neuf ans avant d’être définitivement tranchée sur le plan cantonal. Dans ce cas, le Tribunal fédéral a admis que la procédure de traitement de la demande de regroupement familial par les autorités cantonales avait atteint une durée excessive, et il a reconnu au recourant, bien que majeur, la faculté exceptionnelle de se prévaloir d’un droit potentiel au regroupement familial déduit de l’article 8 CEDH, comme il aurait pu le faire si la procédure s’était déroulée dans un délai raisonnable (arrêt du TF du 03.02.2020 [2C_325/2019] cons. 2.2.5 et 2.2.6).

d) Dans le cas d’espèce, force est de constater que la durée de la procédure de reconsidération n’approche pas, et de loin, celle de neuf ans dont le Tribunal fédéral a estimé qu’elle justifiait une dérogation à la jurisprudence voulant que l’autorité judiciaire statue sur l’application de l’article 8 CEDH en fonction de l’âge atteint par les enfants au moment où elle statue. Parmi les dates que le recourant évoque – sans toutefois en tirer de conclusions – comme moment déterminant pouvant entrer en considération pour fixer la durée de la procédure, il convient d’emblée d’écarter le 12 août 2013 (décision de refus de prolongation de l’autorisation de séjour) pour la raison évidente qu’il s’agit d’une procédure, différente de la présente, qui s’est terminée par arrêt de la Cour de céans du 17 novembre 2016. La date du 22 décembre 2016 (date de la demande de reconsidération) n’est pas non plus pertinente puisque l’intéressé y invoquait des motifs (introduction d’une procédure de modification du jugement de divorce visant à transférer à l’intéressé la garde de ses deux filles) qui ont été considérés comme insuffisants pour entraîner une modification de la situation justifiant un réexamen (décision du DEAS du 06.06.2019). Quant au 21 août 2017, date de l’entrée en force de la modification du jugement de divorce, le DEAS a considéré dans sa décision du 6 juin 2019 que l’octroi de la garde au père équivalait à la survenance d’un fait nouveau susceptible de justifier un réexamen. Dans la mesure où, dans le cadre de la procédure de recours devant le DEAS, le recourant avait soulevé l’argument tiré de cette modification du jugement de divorce, cette date pourrait être prise comme point de départ de la procédure de réexamen basée sur ce motif; en prenant en considération le temps écoulé depuis lors, cela permettrait de constater que cette durée, inférieure à 4 ans, ne justifie pas une exception à la règle voulant que la relation entre le recourant et ses deux filles s’apprécie, s’agissant de l’application de l’article 8 CEDH, en fonction de la situation telle qu’elle se présente aujourd’hui. Par ailleurs, et comme dit ci-dessus, le recourant ne tire aucune conclusion des différents « moments déterminants » qu’il cite. Au contraire, il reconnaît expressément qu’en procédant à la reconsidération en prenant en compte la situation du recourant et l’âge de ses filles au moment de ladite reconsidération – et non pas au moment de l’apparition du fait nouveau à l’été 2017 – le DEAS n’a pas effectué une constatation inexacte des faits pertinents.

6. Le recourant considère toutefois que le principe de la bonne foi a été violé. Il fait valoir que dans le cadre d’une reconsidération à la lumière de l’article 8 CEDH, les autorités ne sauraient de bonne foi retenir l’âge de ses enfants au jour du traitement effectif de la reconsidération, intervenue plus de deux ans après l’apparition du fait nouveau.

Le principe de la bonne foi, qui découle des articles 5 al. 3 et 9 Cst. féd., vaut pour l’ensemble de l’activité étatique. Il protège le citoyen dans la confiance légitime qu’il met dans les assurances reçues des autorités, lorsqu’il a réglé sa conduite d’après des décisions, des déclarations ou un comportement déterminé de l’administration. Selon la jurisprudence, un renseignement ou une décision erronés de l’administration peuvent obliger celle-ci à consentir à un administré un avantage contraire à la réglementation en vigueur, à condition que l’autorité soit intervenue dans une situation concrète à l’égard de personnes déterminées, qu’elle ait agi ou soit censée avoir agi dans les limites de ses compétences et que l’administré n’ait pas pu se rendre compte immédiatement de l’inexactitude du renseignement obtenu. Il faut encore qu’il se soit fondé sur les assurances ou le comportement dont il se prévaut pour prendre des dispositions auxquelles il ne saurait renoncer sans subir de préjudice et que la réglementation n’ait pas changé depuis le moment où l’assurance a été donnée (arrêt du TF du 07.05.2018 [2C_906/2017] cons. 3.1 et références citées).

Le recourant ne prétend pas que l’autorité lui aurait fourni un renseignement erroné ni que, sur la base de ce renseignement, il aurait pris des dispositions qui se révéleraient préjudiciables pour lui. Il convient par ailleurs de relever que la pratique selon laquelle l’autorité se fonde sur l’âge atteint par l’enfant au moment où elle statue lorsqu’il s’agit de déterminer s’il existe un droit potentiel à une autorisation de séjour déduit de l’article 8 CEDH est une pratique constante et bien établie. Ainsi, le recourant, représenté par un mandataire professionnel dont les connaissances lui sont imputables, ne peut pas prétendre qu’il l’ignorait. Quant à la durée de plus de deux ans entre l’apparition du fait nouveau et la décision sur la demande de reconsidération, durée qu’il juge excessive, elle ne justifie pas une dérogation à cette pratique (cf. cons. 4b et 4c ci-dessus). Le grief tiré d’une violation du principe de la bonne foi doit ainsi être rejeté.

7. a) Le motif de la demande de reconsidération, précisé par la décision du DEAS du 6 juin 2019, est l’octroi au père de la garde sur ses deux filles B.________ et C.________ par modification du jugement de divorce entrée en force le 21 août 2017. Dans son recours auprès de la Cour de céans, le recourant ne présente toutefois aucun élément qui permettrait de conclure que les relations qu’il entretient avec ses filles suite à la modification du jugement de divorce iraient au-delà des relations normales et usuelles qui peuvent lier des parents avec leurs enfants devenus jeunes adultes. Aussi étroits de tels liens puissent-ils être, ils ne peuvent pas être assimilés à une relation de dépendance qualifiée au sens de la jurisprudence relative à l’article 8 CEDH, qui seule peut être déterminante dans le cas d’espèce depuis l’accession des filles du recourant à la majorité. Pour ce motif, le recours doit être rejeté en ce qu’il invoque à titre de fait nouveau la modification du jugement de divorce et les relations qu’il entretient avec ses filles.

b) Le recourant analyse sa situation au regard de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme (arrêt Moustaquim c. Belgique du 18.02.1991 [requête n° 12313/86]; arrêt Hasanbasic c. Suisse du 11.06.2013 [requête n° 52166/09]) pour en conclure qu’après une appréciation globale au regard des critères développés par cette jurisprudence, le refus de prolonger son autorisation de séjour est contraire à l’article 8 CEDH. La Cour de céans observe que si la décision attaquée procède à une pesée générale des intérêts en présence au sens de l’article 8 § 2 CEDH, cela était justifié par le fait qu’au moment de son prononcé, l’intéressé pouvait se prévaloir de l’article 8 § 1 CEDH en relation avec sa fille C.________, alors mineure. Or, celle-ci est maintenant majeure. Le recourant ne peut ainsi plus invoquer l’article 8 § 1 CEDH, comme relevé ci-dessus, de sorte qu’il n’y a pas lieu de procéder à une nouvelle pesée des intérêts au sens du § 2 de cette disposition dans le cadre de la procédure devant la Cour de céans. Cela étant précisé, il convient de rappeler que dans son arrêt du 17 novembre 2016 par lequel elle a confirmé la non-prolongation de l’autorisation de séjour de l’intéressé, la Cour de céans a procédé à un examen détaillé de la proportionnalité de cette mesure. Dans ce cadre, elle a notamment pris en considération la durée de sa présence en Suisse, son degré d’intégration sociale et professionnelle et son état de santé. La Cour de céans a ensuite examiné l’existence d’éventuels obstacles fondamentaux à l’exécution du renvoi, pour parvenir à la conclusion que tel n’était pas le cas. Cet arrêt est entré en force. Dès lors, dans le cadre de la présente procédure de reconsidération, il n’y a pas lieu de remettre en question cette appréciation et de procéder à nouveau à une pesée des intérêts globale, mais la Cour de céans doit au contraire limiter son examen à la question de savoir si l’intéressé peut se prévaloir d’une modification des circonstances postérieure à la date de son arrêt, en vue d’examiner son éventuelle incidence sur la situation du recourant.

c) Le recourant invoque qu’il souffre de lombalgies importantes depuis 2011, que ces douleurs se sont accrues, que son médecin a soupçonné en 2018 un syndrome de fibromyalgie et qu’il a débuté en juin 2018 un traitement par infiltrations. Il dépose un rapport du Dr D.________ du 20 juin 2018 qui pose le diagnostic de « suspicion de syndrome de fibromyalgie ». Le dossier de l'OAI contient aussi une attestation du Dr E.________ du 6 novembre 2018 qui mentionne un échec de deux infiltrations lombaires.

D’emblée, il convient de relever que, par rapport à l’état de santé qui était celui du recourant au moment où la procédure précédente a pris fin (arrêt CDP du 17.11.2016), la situation qu’il évoque dans son recours ne représente pas une aggravation telle qu’elle justifierait de reconsidérer la non-prolongation de son permis de séjour. Il ressort du dossier de l’assurance-invalidité que l’intéressé a déposé une première demande de rente en février 2013 en invoquant des lombalgies. Dans le cadre de l’examen clinique rhumatologique et psychiatrique mis en œuvre les 12 décembre 2014 et 8 janvier 2015 (rapport du SMR du 13.01.2015), les douleurs évoquées par l’intéressé et les constatations des médecins examinateurs ont mené ces derniers à retenir notamment le diagnostic de fibromyalgie. La demande de rente a été rejetée par décision de l’Office de l’assurance-invalidité du canton de Neuchâtel (ci-après : OAI) du 9 mars 2015.

Dans son arrêt du 17 novembre 2016, la Cour de céans s’est exprimée comme suit en examinant l’incidence de l’état de santé sur l’issue de la procédure :

" (…) les atteintes à la santé invoquées (légère discopathie L5-S1 avec minime protrusion postérieure et début de dessiccation du disque, cf. rapport du Dr I.________ du 09.10.2015; reflux gastro-œsophagien, cf. rapport du Dr E.________ du 06.10.2015; douleurs à l’épaule gauche et lombalgies, cf. rapport du Dr F.________ du 28.09.2015; trouble dépressif récurrent entre moyen et sévère, cf. rapport du Dr G.________ du 20.10.2015; lombo-sciatalgies bilatérales chronicisées et omalgies bilatérales, cf. rapport du Dr D.________ du 17.05.2016), traitées par le biais de consultations psychiatriques et de médicaments psychotropes, de traitements chiropratiques avec parfois des infiltrations, et de prise de médicament contre le reflux gastro-œsophagien, ne sont pas de nature à mettre en cause la non-prolongation de l’autorisation de séjour. En effet, à supposer même que ces traitements, ou d’autres traitements équivalents, ne soient pas accessibles dans le pays d’origine du recourant, la Cour de céans observe que le fait de pouvoir obtenir en Suisse des prestations médicales supérieures à celles offertes dans le pays d’origine ne suffit pas à rendre disproportionnée la non-prolongation de l’autorisation de séjour." (cons. 3b)

Elle a aussi relevé que « [l]’état de santé du recourant (lombo-sciatalgies bilatérales et omalgies bilatérales, reflux gastro-œsophagien et trouble dépressif) n’est à l’évidence pas constitutif d’un cas d’extrême gravité » (cons. 4b).

Peu de temps avant le prononcé de cet arrêt, en octobre 2016, l’intéressé a déposé une deuxième demande de prestations de l’assurance-invalidité en invoquant des douleurs généralisées. A l’appui de cette demande ont été déposés les mêmes rapports du Dr D.________ (20.06.2018) et du Dr E.________ (06.11.2018) que ceux déposés à l’appui du recours objet du présent arrêt. Par décision du 29 août 2019, l’OAI n’est pas entré en matière sur cette deuxième demande, au motif que les documents déposés ne permettaient pas de constater une modification notable de la situation médicale.

Il découle de ce qui précède que le diagnostic de syndrome fibromyalgique auquel sont parvenus les médecins du recourant en 2018 et qui est invoqué à l’appui de sa demande de reconsidération ne représente pas une modification de la situation puisque les douleurs qui ont incité ces médecins à poser ce diagnostic étaient déjà présentes au moment où l’arrêt de la Cour de céans du 17 novembre 2016 a mis fin à la procédure de non-prolongation de son autorisation de séjour et avaient déjà été reconnues par les médecins examinateurs comme l’expression d’une fibromyalgie.

8. Vu l’issue de la cause, les frais de la procédure sont mis à la charge du recourant qui succombe (art. 47 al.1 LPJA) et qui ne peut ainsi pas prétendre à des dépens (art. 48 al. 1 a contrario LPJA).

Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours. Le recourant sollicite l'assistance judiciaire. Au bénéfice de l’aide sociale, la condition d’indigence est réalisée. Le recours ne paraissait par ailleurs pas d'emblée voué à l'échec. L'assistance judiciaire doit par conséquent lui être accordée et Me H.________ désigné comme avocat d'office. Il est rappelé qu’à la fin de la procédure, l’avocat remet à l’autorité compétente le décompte des frais et honoraires donnant lieu à indemnisation, avec indication du temps consacré; à défaut, il est statué d’office (art. 25 LAJ).

Par ces motifs,
la Cour de droit public

1. Rejette le recours.

2. Accorde l'assistance judiciaire au recourant et désigne Me H.________ en qualité d’avocat d’office.

3. Met à la charge du recourant un émolument de décision et les débours par 880 francs, montant provisoirement avancé par l'Etat dans le cadre de l'assistance judiciaire.

4. N’alloue pas de dépens.

Neuchâtel, le 7 juin 2021

Art. 8 CEDH

Droit au respect de la vie privée et familiale

1. Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance.

2. Il ne peut y avoir ingérence d’une autorité publique dans l’exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu’elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l’ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d’autrui.