A.                            Dans le contexte de la situation particulière faisant suite à l'apparition du nouveau coronavirus (COVID-19), X.________ SA a déposé, le 16 mars 2020, un préavis de réduction de l’horaire de travail (RHT) dès le 13 mars 2020. Il a invoqué que, suite aux contraintes imposées par la Confédération, il était impossible à son personnel de visiter les sponsors, de faire de la prospection et d'organiser des événements, la reprise du travail dépendant uniquement des levées de restrictions faites par la Confédération. Dans le cadre de l'instruction, X.________ a été invité à répondre à un questionnaire intitulé « RHT 2020 ». A cette occasion, il a indiqué que le chiffre d'affaires est généralement particulièrement important lors de la période de mai à septembre (vente des abonnements et réalisation de contrats de sponsoring) et de février à mars (play-off); qu'à la suite de la crise liée au coronavirus, les décisions de la Confédération l'ont amené à supprimer toute activité d'entraînement et qu'il n'a pas pu placer dix joueurs dans d'autres clubs, ce qui a impliqué une perte importante d'exploitation et l'impossibilité de poursuivre le championnat pour les joueurs en licence B; que le directeur sportif n'a pu exercer aucune activité de scouting, soit visionnage de joueurs dans les équipes adverses en vue de préparer une équipe; que l'administration n'a pu organiser aucun événement tel que repas des sponsors, vente des maillots, assemblée, etc. et que le sponsoring représente plus de 50 % du chiffre d'affaires et est réduit à zéro. Invité à préciser sa perte économique,  X.________ (courriel du 01.04.2020) a précisé que ses joueurs ne peuvent plus s'entraîner, que tous les rassemblements sont interdits, que la patinoire et les infrastructures sont fermées et que le championnat a été arrêté. Par décision du 1^er avril 2020, l'Office des relations et des conditions de travail (ci-après : ORCT) du Service de l'emploi a accepté la demande, X.________ pouvant prétendre à des indemnités en cas de RHT pour six périodes de décompte, soit du 16 mars au 31 août 2020, pour autant que toutes les périodes d'indemnisation n'aient pas été perçues et que les autres conditions du droit soient remplies. Il a considéré que la perte de travail, due aux mesures prises par les autorités, devait être qualifiée d'inhabituelle et ne faisait pas partie d'un risque normal d'exploitation.

X.________ a, par courriel du 21 août 2020 (transmettant un préavis de réduction de l'horaire de travail du 20.08.2020), demandé une prolongation des indemnités en cas de RHT (durée prévisible du 01.09.2020 au 31.12.2020), le début du championnat ayant été reporté en octobre, les joueurs n'ayant pas la possibilité de faire de la représentation dans les manifestations habituelles et les matches de préparation ayant été annulés. Invité à préciser sa demande, X.________ a indiqué que vingt-deux personnes ont des contrats de durée déterminée, que le championnat va recommencer le 2 octobre 2020, qu'hormis les matches de championnat supprimés, la représentation des joueurs lors de manifestations entraînent une perte de travail et que les matches de préparation ont été annulés par les équipes adverses en raison des réglementations dues au COVID. Par décision du 31 août 2020, le Service de l'emploi de l'ORCT a refusé la demande. Il a considéré que la demande de prolongation visait des sportifs professionnels et concernait dès lors des travailleurs au bénéfice de contrats de travail à titre temporaire proprement dit, exclus du cercle des travailleurs pouvant profiter des indemnités en cas de RHT au-delà du 1^er septembre 2020. Il s'est de plus référé aux directives du SECO selon lesquelles si le club est autorisé à reprendre partiellement son activité, par exemple à organiser des entraînements en équipe sans toutefois pouvoir organiser de matches, il convient de distinguer si l'activité a réellement repris partiellement ou non. Dans le premier cas, l'indemnité en cas de RHT ne peut être accordée faute de pouvoir déterminer la perte de travail effective. Dans le second cas, ce droit peut être accordé si le club sportif peut justifier que les mesures ne peuvent être mises en œuvre de manière pertinente ou que la perte consécutive à une réouverture serait plus importante que dans le cas d'une fermeture temporaire, ce qui entraînerait un risque de disparition d'emplois immédiat. L'entreprise ayant repris, tout au moins en partie, ses activités, le droit à l'indemnité en cas de RHT doit également être refusé pour ce motif.

X.________ ayant informé la presse le 2 août 2020 de la reprise officielle des entraînements et les matches amicaux ayant repris le 7 août 2020, la Caisse cantonale neuchâteloise d'assurance-chômage (ci-après : CCNAC) a, par décision du 18 septembre 2020, refusé le droit à l'indemnité dès le 2 août 2020. Elle a estimé que l'indemnité en cas de RHT pour les joueurs faisant partie d'un club sportif professionnel ne peut plus être accordée à partir du moment où des actes préparatoires peuvent être organisés, par exemple des entraînements, en raison de l'absence d'une perte de travail ou, tout au moins, d'une perte de travail déterminable. Elle a considéré que cela vaut également en cas de reprise d'activité du club sportif, indépendamment du fait que des spectateurs sont autorisés ou non à assister aux rencontres sportives. Le club ayant repris une activité, des entraînements et des matches amicaux, l'indemnité ne peut être accordée faute de pouvoir déterminer la perte de travail effective. Suite à l'opposition formulée le 22 octobre 2020 par X.________, la CCNAC a requis l'avis du SECO et, se fondant sur la directive 2020/15 de ce dernier, a rejeté l'opposition considérant que, vu les précisions données par X.________, l'activité du club avait réellement repris partiellement.

B.                            X.________ recourt contre cette décision auprès de la Cour de droit public du Tribunal cantonal en concluant à son annulation et à ce que l'indemnité en cas de RHT soit reconnue pour les 21 employés concernés (joueurs et staff technique), les 1'302 heures de travail perdues représentant un montant de 47'425.80 francs. Il invoque le manque de motivation de la décision entreprise, la CCNAC se cachant derrière les directives du SECO sans avoir pris la peine d'analyser le détail des activités décrites dans l'opposition et présentant la perte de travail subie. Il relate les événements précis qui ont dû être annulés et indique que si les entraînements ont eu lieu à partir du début du mois d'août, ils n'ont pas pu reprendre normalement et ont dû être adaptés pour ménager les joueurs dès le 12 août 2020. Il ajoute que les mesures sanitaires imposées impactent de manière importante la situation économique du club, l'image des joueurs n'ayant pas pu être exploitée et les sponsors ne bénéficiant plus des prestations de visibilité auxquelles ils s'attendaient. Dès lors la perte d'heures de travail concerne non seulement les heures perdues en entraînements et en matches, mais également toutes les heures de représentation ou de visibilité que les joueurs sont contractuellement tenus d'assumer. Il estime que la CCNAC est tombée dans l'arbitraire en traitant son cas comme le cas d'une entreprise standard, sans prendre en compte les spécificités d'un club de sport et allègue avoir déterminé la perte des heures de travail à prendre en considération.

C.                            Dans ses observations, la CCNAC conclut au rejet du recours.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.                            Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

a) Garanti par l'article 29 al. 2 Cst. féd., le droit d'être entendu est à la fois une institution servant à l'instruction de la cause et une faculté de la partie, en rapport avec sa personnalité, de participer au prononcé de décisions qui touchent à sa situation juridique (ATF 135 II 286 cons. 5.1). Il englobe donc tous les droits qui doivent être attribués à une partie pour qu'elle puisse faire valoir efficacement son point de vue dans une procédure (ATF 132 II 485 cons. 3.2). La jurisprudence a notamment déduit du droit d'être entendu garanti par l'article 29 al. 2 Cst. féd., l'obligation pour l'autorité de motiver sa décision afin que le justiciable puisse la comprendre ainsi que l'attaquer utilement s'il y a lieu, et que l'autorité de recours puisse exercer son contrôle. L'autorité doit mentionner, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision. Elle n'a toutefois pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties, mais peut se limiter à l'examen des questions décisives pour l'issue du litige (ATF 138 IV 81 cons. 2.2). Il n'y a violation du droit d'être entendu que si l'autorité ne satisfait pas à son devoir minimum d'examiner les problèmes pertinents (ATF 134 I 83 cons. 4.1). En règle générale, l'étendue de l'obligation de motiver dépend de la complexité de l'affaire à juger, de la liberté d'appréciation dont jouit l'autorité et de la potentielle gravité des conséquences de sa décision (ATF 112 Ia 107 cons. 2b ; arrêt du TF du 05.07.2010 [8C_762/2009] cons. 2.2). En assurances sociales, l'article 49 al. 1 et 3 LPGA dispose expressément que les décisions doivent être motivées si elles ne font pas entièrement droit aux demandes des parties. L'article 42 LPGA rappelle en outre le droit d'être entendu des parties dans le cadre d'une procédure administrative en matière d'assurances sociales.

b) La recourante invoque une violation de l'obligation de motiver en ce sens que la CCNAC indique être liée par l'avis de droit du SECO. A ce propos, la Cour de céans constate que l'intimée a exposé les conditions qu'elle considère comme nécessaires pour qu'un club sportif puisse bénéficier des indemnités. Elle a en effet relevé que « dans son opposition,  X.________ SA allègue que des événements précis, prévus à l'avance dans le calendrier du club, ont dû être annulés et que même si les entraînements ont pu reprendre au début du mois d'août 2020, ils n'ont pas repris normalement et que dès le 12 août 2020, ils ont dû être adaptés pour ménager les joueurs. Au vu de ces explications, le SECO répond qu'il est indéniable que l'activité du club a réellement repris partiellement », et en déduit que le droit à l'indemnité en cas de RHT doit être supprimé. Cette motivation, quoique simple et brève, apparaît suffisante s'agissant des raisons pour lesquelles l'intimée considérait que le club ne remplissait pas les conditions permettant de bénéficier d'une indemnité en cas de RHT. A ce stade, il est indifférent de savoir si le raisonnement retenu est correct ou erroné, du moment qu'il était suffisant pour permettre au club de le contester. Le grief de motivation insuffisante peut être écarté.

2.                            a) Aux termes de l’article 31 al. 1 LACI, les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l’activité suspendue ont droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail lorsqu’ils sont tenus de cotiser à l’assurance ou qu’ils n’ont pas encore atteint l’âge minimum de l’assujettissement aux cotisations AVS (let. a), lorsque la perte de travail doit être prise en considération (art. 32) (let. b), lorsque le congé n’a pas été donné (let. c), lorsque la réduction de l'horaire de travail est vraisemblablement temporaire, et si l'on peut admettre qu'elle permettra de maintenir les emplois en question (let. d).

Selon l'article 31 al. 3 LACI n’ont pas droit à l’indemnité les travailleurs dont la réduction de l’horaire de travail ne peut être déterminée ou dont l’horaire de travail n’est pas suffisamment contrôlable (let. a). La perte de travail n’est suffisamment contrôlable que si le temps de travail est contrôlé par l’entreprise (art. 46b OACI). Est considéré comme ne pouvant être déterminée la perte de travail des employés qui sont mis à contribution de manière sporadique en fonction des besoins de l'employeur. Tel est le cas des travailleurs qui ne sont pas au bénéfice d'un contrat prévoyant un temps de travail précis à fournir (travailleurs sur appel, employés occasionnels, auxiliaires), leur horaire de travail étant par nature fluctuant (Rubin, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, n. 34 ad art. 31).

Selon la directive 2020/15 du SECO, l'« indemnité en cas de RHT pour les joueurs faisant partie d'un club sportif professionnel peut être accordée pour la période au cours de laquelle aucun match ne peut être organisé sur la base d'une perte de travail totale (100 %). En revanche, elle ne peut être accordée à partir du moment où des actes préparatoires peuvent être organisés, par exemple des entraînements, en raison de l'absence d'une perte de travail ou, tout du moins, d'une perte de travail déterminable. Par conséquent, cela vaut aussi en cas de reprise d'activité du club sportif, indépendamment du fait que les spectateurs sont autorisés ou non à assister aux rencontres sportives. Dans de tels cas, l'ACt [autorité cantonale] n'est pas tenue obligatoirement de reconsidérer la situation, la CCh [caisse de chômage] peut rejeter le décompte à l'aide d'une décision, au motif d'une perte de travail non déterminable.

Si le club est autorisé à reprendre partiellement son activité, par exemple à organiser des entraînements en équipe sans toutefois pouvoir organiser des matchs, il convient de distinguer si l'activité a réellement repris partiellement ou non. Dans le premier cas, l'indemnité en cas de RHT ne peut être accordée faute de pouvoir déterminer la perte de travail effective. Dans le second cas, à l'inverse, ce droit peut être accordé si le club sportif peut justifier que les mesures ne peuvent être mises en œuvre de manière pertinente ou que la perte consécutive à une réouverture serait plus importante que dans le cas d'une fermeture temporaire, ce qui entraînerait un risque de disparition d'emplois immédiat. »

b) Se fondant sur les indications données par X.________ dans son opposition, le SECO a indiqué qu'il est indéniable que l'activité du club a réellement repris partiellement et que dès lors, dans ce cas et conformément à la directive susmentionnée, l'indemnité en cas de RHT ne peut être accordée faute de pouvoir déterminer la perte de travail effective.

3.                            a) Les directives administratives ne créent pas de nouvelles règles de droit mais sont destinées à assurer l'application uniforme des prescriptions légales, en visant à unifier, voire à codifier la pratique des organes d'exécution. Elles ont notamment pour but d'établir des critères généraux d'après lesquels sera tranché chaque cas d'espèce et cela aussi bien dans l'intérêt de la praticabilité que pour assurer une égalité de traitement des ayants droit. Selon la jurisprudence, ces directives n'ont d'effet qu'à l'égard de l'administration, dont elles donnent le point de vue sur l'application d'une règle de droit et non pas une interprétation contraignante de celle-ci. Cela ne signifie toutefois pas que le juge n'en tienne pas compte. Au contraire, il doit les prendre en considération lors de sa décision lorsqu'elles offrent une interprétation satisfaisante des dispositions légales applicables et adaptées au cas d'espèce. Il ne s'en écarte que dans la mesure où les directives administratives établissent des normes qui ne sont pas conformes aux dispositions légales applicables (ATF 145 V 84 cons. 6.1.1 et les références citées).

b) La directive du SECO ne fait que concrétiser le principe selon lequel des indemnités en cas de RHT ne peuvent être octroyées lorsque la perte de travail n'est pas déterminable. La recourante ne conteste pas qu'aucun accord concernant le nombre d'heures de travail à effectuer n'a été conclu avec les joueurs et le staff concernés par sa demande. Or, si des événements précis prévus à l'avance ont dû être annulés et si les entraînements n'ont repris que partiellement, la perte de travail n'est pas déterminable. Dans son courriel du 2 juin 2020, le SECO explique de façon convaincante les motifs pour lesquels la comparaison avec un plan d'entraînement de l'année précédente ne permet pas de déterminer le temps de travail normal ou ne le permet que de façon insuffisante. Par exemple, les joueurs sont tenus de procéder à des entraînements individuels, si bien que ces derniers sont à considérer comme une partie du temps de travail et ne peuvent être déterminés dans des contrats. Dès lors, les heures perdues en entraînements et en matches, de même qu'en représentation et visibilité, contractuellement prévues mais non déterminées dans un contrat de travail ne peuvent donner lieu à des indemnités en cas de RHT, la perte de travail n'étant pas déterminable au sens précité. C'est à juste titre que l'intimée s'est référée à la directive précitée du SECO. Si une motion visant à ce que les clubs sportifs bénéficient de davantage d'aide a été déposée au Grand Conseil le 20 novembre 2020 et a été acceptée par celui-ci le 2 décembre 2020, cela ne permettait pas encore à l'intimée de s'écarter des dispositions légales en vigueur et de la directive précitée du SECO. En particulier, la LACI ne viole pas le principe de l'égalité de traitement en distinguant les employeurs dont la perte de travail est déterminable de ceux dont elle ne l'est pas.

4.                            Les considérants qui précèdent amènent au rejet du recours. Il est statué sans frais, la procédure étant en principe gratuite (art. 61 let. a LPGA dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31.12.2020, en relation avec l'art. 83 LPGA) et sans dépens (art. 61 let. g LPGA a contrario).

Par ces motifs,
la Cour de droit public

1.    Rejette le recours.

2.    Statue sans frais.

3.    N'alloue pas de dépens.

Neuchâtel, le 8 juin 2021

Art. 31 LACI

Droit à l’indemnité

 

¹ Les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l’activité suspen­due ont droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail (ci-après l’in­dem­nité) lorsque:¹⁴²

a.¹⁴³ ils sont tenus de cotiser à l’assurance ou qu’ils n’ont pas encore atteint l’âge mi­nimum de l’assujettissement aux cotisations AVS;

b. la perte de travail doit être prise en considération (art. 32);

c. le congé n’a pas été donné;

d. la réduction de l’horaire de travail est vraisemblablement temporaire, et si l’on peut admettre qu’elle permettra de maintenir les emplois en question.

^1bis Une analyse de l’entreprise peut être effectuée aux frais du fonds de compensa­tion, dans des cas exceptionnels, pour examiner dans quelle mesure les conditions fixées à l’al. 1, let. d, sont remplies.¹⁴⁴

² Le Conseil fédéral peut édicter des dispositions dérogatoires concernant l’in­dem­nité en cas de réduction de l’horaire de travail:

a. pour les travailleurs à domicile;

b. pour les travailleurs dont l’horaire de travail est variable dans des limites sti­pu­lées par contrat.¹⁴⁵

³ N’ont pas droit à l’indemnité:

a. les travailleurs dont la réduction de l’horaire de travail ne peut être détermi­née ou dont l’horaire de travail n’est pas suffisamment contrôlable;

b. le conjoint de l’employeur, occupé dans l’entreprise de celui-ci;

c. les personnes qui fixent les décisions que prend l’employeur – ou peuvent les influencer considérablement – en qualité d’associé, de membre d’un organe di­rigeant de l’entreprise ou encore de détenteur d’une participation financière à l’entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l’entreprise.

¹⁴² Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 5 oct. 1990, en vigueur depuis le 1^er janv. 1992 (RO 1991 2125; FF 1989 III 369).

¹⁴³ Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 5 oct. 1990, en vigueur depuis le 1^er janv. 1992 (RO 1991 2125; FF 1989 III 369).

¹⁴⁴ Introduit par le ch. I de la LF du 22 mars 2002, en vigueur depuis le 1^er juil. 2003 (RO 2003 1728; FF 2001 2123).

¹⁴⁵ Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 5 oct. 1990, en vigueur depuis le 1^er janv. 1992 (RO 1991 2125; FF 1989 III 369).

Art. 46b¹⁶⁵ OACI

Perte de travail contrôlable

(art. 31, al. 3, let. a, LACI)

¹ La perte de travail n’est suffisamment contrôlable que si le temps de travail est contrôlé par l’entreprise.

² L’employeur conserve les documents relatifs au contrôle du temps de travail pen­dant cinq ans.

¹⁶⁵ Introduit par le ch. I de l’O du 6 nov. 1996, en vigueur depuis le 1^er janv. 1997 (RO 1996 3071)