A. X.________, né en 1963, s’est vu allouer une rente de l’assurance-invalidité depuis le 1^er décembre 2007 (demi-rente d’invalidité du 01.12.2007 au 31.03.2008, rente entière en avril 2008 et à nouveau demi-rente depuis le 01.05.2008 ; décision du 10.07.2009). L’OAI a été informé par le Ministère public qu’une instruction pénale était diligentée contre son assuré pour diverses infractions et qu’il était apparu dans ce cadre que l’intéressé avait exercé, en parallèle à son activité d’opérateur à 50 % auprès de A.________ SA, une activité d’intermédiaire de vente durant la période du 7 octobre 2009 au 15 novembre 2012 auprès de B.________ SA, ayant rapporté des commissions d’un montant total de 74'825.80 francs. L’OAI a répondu le 22 août 2014 vouloir se porter partie plaignante aux motifs que l’absence de l’annonce du gain réalisé était constitutive d’une escroquerie, subsidiairement d’une infraction à l'article 87 LAVS. Il a demandé au Ministère public de lui fournir les informations lui permettant d’établir le montant des prestations à restituer.

Après avoir informé l'assuré de son intention, l'OAI a, par décision du 16 février 2015, supprimé la demi-rente d'invalidité de l’intéressé avec effet au 31 mars 2015, en se fondant principalement sur une expertise réalisée en mars 2014 par le Dr C.________, spécialiste FMH en psychiatrie et psychothérapie à la demande de l’assureur perte de gain, lequel avait conclu à une pleine capacité de travail au jour de l’expertise. Dans sa décision, l’OAI a également précisé que l’instruction du dossier se poursuivait pour déterminer si des prestations avaient été touchées de manière indue en se réservant, le cas échéant, le droit de réclamer leur restitution. Cette décision n’a pas été contestée et est entrée en force.

Par décision du 20 août 2015, l’OAI a exigé de X.________ le remboursement des prestations versées indûment, à concurrence de 25'177 francs portant sur la période du 1^er septembre 2009 au 31 mars 2015 en prenant en considération un gain obtenu pour son activité d’intermédiaire de 52'092.60 francs, ce qui aboutissait à une taux d’invalidité de 23 %. L’assuré s’est opposé à cette décision en contestant avoir commis une infraction et en invoquant sa bonne foi. Par courrier du 16 septembre 2015, il a sollicité la suspension de la procédure de restitution jusqu’à droit connu dans la procédure pénale.

X.________ a été condamné par jugement d’appel du 23 janvier 2020 par la Cour pénale du Tribunal cantonal à une peine pécuniaire de 70 jours-amende à 10 francs, moins 130 jours de détention provisoire, avec sursis pendant deux ans, notamment pour infraction à l’article 87 LAVS.

Par décision du 30 juillet 2020, annulant et remplaçant celle du 20 août 2015, ainsi que par une décision du 3 août 2020, l’OAI a exigé le remboursement des prestations versées à tort, à hauteur de 24'519 francs. Il a considéré que pour les rentes versées entre le 1^er septembre 2009 et le 15 février 2010, la demande de restitution était prescrite de sorte que la restitution ne pouvait porter que sur la période du 1^er mars 2010 au 31 mars 2015. L’opposition formée par l’intéressé à l’encontre de la décision du 30 juillet 2020, a été rejetée le 25 mars 2021.

B. X.________ interjette recours devant la Cour de droit public du Tribunal cantonal contre cette décision, en concluant, sous suite de frais et dépens, principalement à son annulation, subsidiairement à son annulation et au renvoi de la cause à l’OAI pour instruction complémentaire. Le recourant fait valoir que le droit de réclamer le remboursement des prestations était périmé au moment où la décision de l'OAI a été rendue. Il soutient ensuite que le dommage subi par l’OAI n’a pas été établi dans la mesure où la prévention d’escroquerie a été abandonnée et que seule une violation à son obligation d’annoncer a été retenue. Il reproche finalement à l’OAI d’avoir réclamé la restitution des prestations au-delà du 15 novembre 2012, soit pour une période où l’activité d’intermédiaire avait cessé. Il requiert le bénéfice de l’assistance judiciaire.

C. Dans ses observations du 28 mai 2021, l’OAI conclut au rejet du recours.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2. A titre liminaire, on relève que la décision initiale rendue le 20 août 2015 prévoyait curieusement une voie d’opposition laquelle n’était toutefois alors plus applicable puisque supprimée lors de la 5^e révision de l’AI, dès le 1^er juillet 2006. On peut également douter qu’un préavis s’imposait puisque celui-ci est réservé à des situations bien définies dans la loi (art. 57a al. 1 LAI). Un droit d’être entendu devait toutefois être accordé avant de rendre la décision finale au sens de l’article 42 LPGA. Quoi qu’il en soit, ce vice n’a pas porté préjudice au recourant puisque le procédure d’opposition vise à garantir le droit d’être entendu de l’assuré, de sorte que l’article 42 LPGA a été respecté, même si la voie choisie est erronée. Pour examiner les conditions relatives à la restitution des indemnités versées, il convient de se fonder sur la LPGA dans sa teneur en vigueur jusqu’au 31 décembre 2020.

3. Est en premier lieu litigieuse la question de savoir si l’OAI était fondé à rendre la décision de restitution du 25 mars 2021, laquelle comporte implicitement la révision de la décision d’octroi de rente du 10 juillet 2009, respectivement la suppression du droit à la rente avec effet rétroactif, à la lumière de l'article 25 LPGA.

a) Selon l'article 25 al. 1 LPGA, les prestations indûment touchées doivent être restituées. L'obligation de restituer suppose que soient réunies les conditions d'une reconsidération (art. 53 al. 2 LPGA) ou d'une révision procédurale (art. 53 al. 1 LPGA) de la décision par laquelle les prestations en cause ont été allouées (ATF 130 V 318 cons. 5.2 et les références citées ; arrêt du TF du 22.02.2022 [9C_398/2021] cons. 5.1). Si l'erreur porte sur un aspect ayant spécifiquement trait au droit de l'assurance-invalidité – on pense en particulier à tous les facteurs qui régissent l'évaluation du degré d'invalidité –, la modification de la prestation d'assurance intervient en principe avec effet ex nunc et pro futuro, de sorte qu'il n'y a pas lieu à restitution. Autre est la situation lorsque le versement indu résulte d'une violation de l'obligation de renseigner au sens des article 31 LPGA et 77 RAI et que cette violation est en relation de causalité avec la perception indue de prestations d'assurance. Dans ce cas, la modification de la prestation a un effet rétroactif (ex tunc), qui entraîne – sous réserve de la réalisation des autres conditions mises à la restitution – une obligation de restituer (ATF 119 V 431 cons. 2 et cons. 4a ; Pétremand, in Commentaire romand LPGA, 2018, n. 53 ad art. 25, p. 374 ; Kieser, ATSG-Kommentar, 2^e éd. 2009, n. 15 et 57 ad art. 25 LPGA).

Au regard de l'article 25 LPGA et de la jurisprudence y relative, la procédure de restitution de prestations implique trois étapes en principe distinctes: une première décision sur le caractère indu des prestations, soit sur le point de savoir si les conditions d'une reconsidération de la décision par laquelle celles-ci étaient allouées sont réalisées; une seconde décision sur la restitution en tant que telle des prestations, qui comprend en particulier l'examen des effets rétroactifs ou non de la correction à opérer en raison du caractère indu des prestations, à la lumière de l'article 25 al. 1 première phrase LPGA et des dispositions particulières (ici, du RAI) et, le cas échéant, une troisième décision sur la remise de l'obligation de restituer au sens de l'article 25 al. 1 2^e phrase LPGA (arrêt du TF du 04.01.2012 [9C_678/2011] cons. 5.2). Rien n’oblige l’assurance sociale à attendre que la décision constatant que le caractère indu du versement soit définitive. Elle peut statuer sur la question des prestations indues et simultanément en ordonner la restitution.

b) L'article 31 al. 1 LPGA impose à l'ayant droit, à ses proches ou aux tiers auxquels une prestation est versée de communiquer à l'assureur ou, selon le cas, à l'organe compétent toute modification importante des circonstances déterminantes pour l'octroi d'une prestation. Le devoir d'informer l'administration s'étend ainsi à tous les faits qui ont une importance pour le droit aux prestations. Peu importe que les renseignements faux ou incomplets soient ou non à l'origine d'un versement indu de prestations ou de leur calcul erroné (ATF 123 V 151 cons. 1b ; DTA 2004 n. 19 p. 191 cons. 2.1.1).

c) Le jugement pénal ne lie en principe pas l'autorité administrative. Afin d'éviter dans la mesure du possible des décisions contradictoires, la jurisprudence a admis, s'agissant de se prononcer sur l'existence d'une infraction, que l'autorité administrative ne devait pas s'écarter sans raison sérieuse des faits constatés par le juge pénal ni de ses appréciations juridiques qui dépendent fortement de l'établissement des faits, en particulier lorsque le jugement pénal a été rendu au terme d'une procédure publique ordinaire au cours de laquelle les parties ont été entendues et des témoins interrogés (ATF 124 II 103 cons. 1c/bb, 123 II 97 cons. 3c/aa, 121 II 214 cons. 3a et les arrêts cités).

d) Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c'est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 125 V 193 cons. 2). Il n’existe pas, en droit des assurances sociales, de principe selon lequel le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF 126 V 319 cons. 5a ; arrêt du TF du 11.07.2008 [8C_746/2007] cons. 5.1).

4. En l’espèce, l’OAI fonde sa demande de restitution sur l’existence d’un motif de révision (découverte d’un fait nouveau) à savoir l’exercice d’une activité d’intermédiaire qui n’a pas été annoncé à l’assureur. Le recourant a en effet été condamné pénalement, notamment, pour infraction à l’article 87 al. 6 LAVS, par renvoi de l’article 70 LAI, pour avoir manqué à son obligation de renseigner pour la période allant du 11 mars 2010 au 15 novembre 2012 (jugement du 15 février 2017 du Tribunal criminel des Montagnes et du Val-de-Ruz confirmé sur appel par jugement de la Cour pénale du Tribunal cantonal du 23.01.2020). La Cour pénale a en particulier retenu que dans le cadre de cette reprise d’activité, le recourant avait touché des commissions au minimum pour un montant de 29'443.80 francs entre le 7 octobre 2009 et le 15 novembre 2012. L’OAI a pris en compte des gains annuels de 9'421.70 francs (CHF 29'443.80 divisé par 37,5 mois et multiplié par 12). Compte tenu du gain réalisé à 50 % auprès de la société A.________ par 30'026 francs, le salaire annuel effectif moyen est bien d’au moins 39'447.70 francs, ce qui aboutit à un taux d’invalidité de 34,3 % (compte tenu d’un revenu de valide de CHF 60'052 francs), ce qui n’ouvre pas le droit à une rente. On relèvera que si l’on tenait compte du montant ressortant du grand livre de B.________ SA, comme semble le suggérer le recourant, soit 24'748 francs pour la période entre mars 2010 et novembre 2012, les gains annuels seraient même légèrement plus importants puisque ceux-ci s’élèveraient alors à 9'427 francs (CHF 24'748 divisé par 31,5 mois et multiplié par 12). Les gains finalement retenus paraissent en outre encore loin de ce que le recourant a réellement perçu, le Ministère public faisant état de commissions de 74'825.80 francs et l’acte d’accusation modifié du 15 juillet 2019 retenant un chiffre d’affaires du commerce de montres de 1'142'509.91 francs et du commerce de diamants 45'700 dollars américains. Ainsi, il est possible, au degré de vraisemblance prépondérante, de retenir que les rentes versées entre le mois de mars 2010 et le 15 novembre 2012 l’étaient de manière indue si l’on tient compte d’un degré d’invalidité maximum de 34 %. Il en va d’ailleurs de même pour les prestations versées depuis cette dernière date jusqu’au 31 mars 2015. En effet, dans la mesure où le degré d'invalidité résultant de la comparaison des revenus n'ouvrait pas droit à une rente d’invalidité au plus tard dès mars 2010, et en l’absence d’éléments laissant penser que l’état de santé se serait aggravé entre le 15 novembre 2012 et le 12 mars 2014 – date à laquelle une expertise a été réalisée par l’assureur perte de gain et selon laquelle sa capacité de travail était entière dès cette dernière date – il convient d’admettre que tel était également le cas au-delà du 15 novembre 2012. L’autorité intimée était dès lors en droit d’exiger également le remboursement des prestations versées entre le 15 novembre 2012 et le 31 mars 2015.

5. a) Le recourant fait valoir que la créance en restitution était prescrite, le délai de péremption d’une année ayant commencé à courir le 9 juillet 2014, lorsque l’OAI a été informé par le Ministère public de son activité parallèle.

Aux termes de l'article 25 al. 2 LPGA (dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31.12.2020, applicable en l'espèce), le droit de demander la restitution de prestations indûment touchées s'éteint un an après le moment où l'institution d'assurance a eu connaissance du motif de restitution, mais au plus tard cinq ans après le versement de la prestation. Si la créance naît d’un acte punissable pour lequel le droit pénal prévoit un délai de prescription plus long, celui-ci est déterminant. Nonobstant la terminologie légale, il s'agit de délais de péremption (ATF 124 V 380 cons.; 122 V 270 cons. 5a). Ces délais ne peuvent par conséquent pas être interrompus. Lorsque l'autorité a accompli l'acte conservatoire que prescrit la loi, le délai se trouve sauvegardé, cela une fois pour toutes (arrêt du TF du 21.03.2006 [C 271/04] cons. 2.5 ; voir également Holzer, Verjährung und Verwirkung der Leistungsansprüche im Sozialversicherungsrecht, 2005, p. 40 s.; Braconi, Prescription et péremption dans l'assurance sociale, in Droit privé et assurances sociales, 1990, p. 230).

En vertu de l’article 97 al. 1 let. c aCP (applicable au moment des faits) l’infraction à l’article 87 LAVS se prescrivait selon le délai de 7 ans.

b) Le recourant a été condamné pénalement, notamment, pour infraction à l’article 87 al. 6 LAVS, pour avoir manqué à son obligation de renseigner pour la période allant du 11 mars 2010 au 15 novembre 2012 (jugement du 15 février 2017 du Tribunal criminel des Montagnes et du Val-de-Ruz confirmé sur appel par jugement de la Cour pénale du Tribunal cantonal du 23.01.2020). Ainsi en vertu de l’article 25 al. 2 LPGA, et contrairement à ce que soutient le recourant, l’autorité intimée était en droit d’exiger la restitution des prestations dans un délai de 7 ans, ce qu’elle a fait en l’occurrence.

6. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours. La demande d’assistance judiciaire doit être rejetée dès lors que la cause apparaissait comme étant d’emblée dénuée de chances de succès. Cela étant, et vu l’issue du litige, les frais de la procédure doivent être mis à la charge du recourant (art. 69 al. 1bis LAI) qui n’a, par ailleurs, pas droit à des dépens (art. 61 let. g LPGA).

Par ces motifs,
la Cour de droit public

1. Rejette le recours.

2. Rejette la demande d’assistance judiciaire.

3. Met les frais de la procédure, par 440 francs, à la charge du recourant.

4. N’alloue pas de dépens.

Neuchâtel, le 3 mai 2022

Art. 97 aCP

Prescription de l’action pénale

Délai

1 L’action pénale se prescrit:

a. par 30 ans si l’infraction est passible d’une peine privative de liberté à vie;

b. par quinze ans si elle est passible d’une peine privative de liberté de plus de trois ans; c. par sept ans si elle est passible d’une autre peine.

2 En cas d’actes d’ordre sexuel avec des enfants (art. 187) et des mineurs dépendants (art. 188), et en cas d’infractions au sens des art. 111, 113, 122, 182, 189 à 191 et 195 dirigées contre un enfant de moins de 16 ans, la prescription de l’action pénale court en tout cas jusqu’au jour où la victime a 25 ans.⁴³

3 La prescription ne court plus si, avant son échéance, un jugement de première instance a été rendu.

4 La prescription de l’action pénale en cas d’actes d’ordre sexuel avec des enfants (art. 187) et des mineurs dépendants (art. 188), et en cas d’infractions au sens des art. 111 à 113, 122, 182, 189 à 191 et 195 dirigées contre un enfant de moins de 16 ans commis avant l’entrée en vigueur de la modification du 5 octobre 2001⁴⁴ est fixée selon les al. 1 à 3 si elle n’est pas encore échue à cette date.⁴⁵

43 Nouvelle teneur selon l’art. 2 ch. 1 de l’AF du 24 mars 2006 portant approbation et mise en oeuvre du Protocole facultatif du 25 mai 2000 se rapportant à la Convention relative aux droits de l’enfant, concernant la vente d’enfants, la prostitution des enfants et la pornographie mettant en scène des enfants, en vigueur depuis le 1er déc. 2006 (RO 2006 5437 5440; FF 2005 2639).

44 RO 2002 2993

45 Nouvelle teneur selon l’art. 2 ch. 1 de l’AF du 24 mars 2006 portant approbation et mise en œuvre du Protocole facultatif du 25 mai 2000 se rapportant à la Convention relative aux droits de l’enfant, concernant la vente d’enfants, la prostitution des enfants et la pornographie mettant en scène des enfants, en vigueur depuis le 1er déc. 2006 (RO 2006 5437 5440; FF 2005 2639).

Art. 25 LPGA

Restitution

¹ Les prestations indûment touchées doivent être restituées. La restitution ne peut être exigée lorsque l’intéressé était de bonne foi et qu’elle le mettrait dans une situation difficile.

² Le droit de demander la restitution s’éteint trois ans après le moment où l’institution d’assurance a eu connaissance du fait, mais au plus tard cinq ans après le versement de la prestation.²³ Si la créance naît d’un acte punissable pour lequel le droit pénal prévoit un délai de prescription plus long, celui-ci est déterminant.

³ Le remboursement de cotisations payées en trop peut être demandé. Le droit s’éteint une année après que le cotisant a eu connaissance de ses paiements trop élevés, mais au plus tard cinq ans après la fin de l’année civile au cours de laquelle les cotisations ont été payées.

²³ Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 21 juin 2019, en vigueur depuis le 1^er janv. 2021 (RO 2020 5137; FF 2018 1597).

Art. 31 LPGA

Avis obligatoire en cas de modification des circonstances

¹ L’ayant droit, ses proches ou les tiers auxquels une prestation est versée sont tenus de communiquer à l’assureur ou, selon le cas, à l’organe compétent toute modification importante des circonstances déterminantes pour l’octroi d’une prestation.

² Toute personne ou institution participant à la mise en œuvre des assurances sociales a l’obligation d’informer l’assureur si elle apprend que les circonstances déterminantes pour l’octroi de prestations se sont modifiées.

Art. 53 LPGA

Révision et reconsidération

¹ Les décisions et les décisions sur opposition formellement passées en force sont soumises à révision si l’assuré ou l’assureur découvre subséquemment des faits nouveaux importants ou trouve des nouveaux moyens de preuve qui ne pouvaient être produits auparavant.

² L’assureur peut revenir sur les décisions ou les décisions sur opposition formellement passées en force lorsqu’elles sont manifestement erronées et que leur rectification revêt une importance notable.

³ Jusqu’à l’envoi de son préavis à l’autorité de recours, l’assureur peut reconsidérer une décision ou une décision sur opposition contre laquelle un recours a été formé.