A. Dans le contexte du conflit armé en Ukraine, X.________ SA a déposé en date du 11 mars 2022 un préavis de réduction de l'horaire de travail (RHT) indiquant une durée probable du 1^er avril 2022 au 28 février 2023. Il était mentionné une perte de travail de 50 % touchant 10 travailleurs, le conflit armé ayant entraîné des retards importants de livraison de véhicules de la marque A.________, vu que des usines sont détruites et la production de véhicules en arrêt. Sur demande de l'Office des relations et des conditions de travail (ci-après : ORCT), l'intéressée a précisé que la baisse de livraison avait un effet sur le secteur de la vente, les vendeurs partageant leur temps entre trois activités principales, soit la prospection, la vente en tant que telle et la livraison de véhicules. Lorsqu'une voiture commandée arrive au garage, elle doit être contrôlée, préparée mécaniquement et nettoyée et les activités y relatives sont drastiquement restreintes. De plus, afin de préparer la livraison de véhicules, une personne engagée à 100 %, qui s'occupe du secrétariat des ventes (comptabilité, factures et préparation de divers documents en vue de l'immatriculation du véhicule), voit également son activité restreinte. Elle a également transmis un courrier de B.________ AG d'avril 2022 renseignant sur la situation concernant la marque A.________.

Par décision du 8 avril 2022, l'ORCT a refusé la demande d'indemnités. Tout en reconnaissant que les interventions militaires en Ukraine et leurs conséquences économiques sont exceptionnelles et ne font pas partie des risques normaux d'exploitation selon la directive du SECO, il a estimé que l'on peut attendre de l'entreprise qu'elle mette tout en œuvre pour poursuivre son activité normalement en proposant à sa clientèle des solutions alternatives et que la perte de travail ne concerne qu'une partie très restreinte des collaborateurs. Le temps consacré aux livraisons de véhicules peut être utilisé pour d'autres activités, respectivement servir à trouver des solutions pour limiter les pertes économiques induites, soit notamment redoubler d'efforts pour fidéliser ou diversifier la clientèle.

Dans son opposition à ce refus, l'intéressée a fait valoir que les événements relatifs au conflit armé en Ukraine ont bouleversé la chaîne de production et entraîné un effet sur le chiffre d'affaires ou le nombre de commandes enregistrées par les concessionnaires automobiles, si bien qu'une réduction de l'horaire de travail a pu être constatée dès le mois d'avril 2022, le nombre de contrats relatifs aux véhicules A.________ ayant subitement plongé lors de ce mois. Elle ajoutait qu'il lui était impossible d'occuper les dix employés concernés par la diminution horaire avec une autre activité permettant de pallier la perte financière enregistrée et a contesté le raisonnement de l'ORCT, étant donné qu'il ne peut être soutenu qu'elle disposerait de véhicules similaires et disponibles pour absorber les retards ou l'absence de livraison des véhicules A.________. Elle estimait que l'autorité cantonale ne démontrait pas le caractère évitable de la perte de travail, ni ne fournissait des mesures concrètes et réalisables qu'elle aurait dû entreprendre pour éviter une réduction de l'horaire de travail.

Par décision sur opposition du 15 août 2022, l'ORCT a confirmé sa décision en estimant notamment que les vendeurs peuvent organiser des portes ouvertes, conseiller les clients, comparer les prix, organiser des événements, s'occuper d'éventuelles commandes, soit déployer toutes les activités susceptibles de maintenir le niveau des ventes malgré les circonstances difficiles. Il ajoute avoir de la peine à imaginer que le temps consacré à la préparation des véhicules neufs soit si considérable pour un vendeur par rapport à l'ensemble de ses activités journalières et que la recourante n'a pas expliqué en détails en quoi cette tâche impacterait les activités d'un vendeur au point que la perte de travail ne puisse être comblée par d'autres tâches. Il estime qu'il y a lieu de distinguer la perte économique subie par l'entreprise en raison des retards de livraison, qui ne sauraient justifier en tant que tels l'octroi d'indemnités RHT, de la perte de travail induite qui n'apparaît pas vraisemblable.

B. X.________ SA interjette recours devant la Cour de droit public du Tribunal cantonal contre la décision sur opposition précitée en concluant à son annulation et, principalement, à l'octroi d'indemnités RHT, subsidiairement au renvoi au Service de l'emploi, sous suite de frais et dépens. Elle invoque une constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents dans la mesure où la perte de travail allégué ne concerne pas seulement les vendeurs, mais également des nettoyeurs et préparateurs ainsi qu'une personne chargée des aspects administratifs et comptables en lien avec la livraison des véhicules. Elle estime avoir démontré subir une perte de travail en lien de causalité adéquat avec les interventions militaires de la Russie en Ukraine, si bien que l'autorité devait présumer que la perte de travail présentait un caractère extraordinaire. L'ORCT n'a pas démontré qu'elle était évitable, les mesures suggérées au terme de la décision querellée ne pouvant permettre de lui éviter la perte de travail subie.

C. Dans ses observations, l'ORCT conclut au rejet du recours.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2. a) Aux termes de l’article 31 al. 1 LACI, les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l’activité suspendue ont droit à l’indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail lorsqu’ils sont tenus de cotiser à l’assurance ou qu’ils n’ont pas encore atteint l’âge minimum de l’assujettissement aux cotisations AVS (let. a), la perte de travail doit être prise en considération selon l’article 32 (let. b), le congé n’a pas été donné (let. c), la réduction de l'horaire de travail est vraisemblablement temporaire, et si l'on peut admettre qu'elle permettra de maintenir les emplois en question (let. d).

Selon l’article 32 al. 1 LACI, la perte de travail est prise en considération lorsqu’elle est due à des facteurs d’ordre économique et est inévitable (let. a) et qu’elle est d’au moins 10 % de l’ensemble des heures normalement effectuées par les travailleurs de l’entreprise (let. b). L’article 32 al. 3 LACI dispose que, pour les cas de rigueur, le Conseil fédéral règle la prise en considération de pertes de travail consécutives à des mesures prises par les autorités, à des pertes de clientèle dues aux conditions météorologiques ou à d'autres circonstances non imputables à l'employeur. Il peut prévoir en l'occurrence des délais d'attente plus longs et arrêter que la perte de travail ne peut être prise en compte qu'en cas d'interruption complète ou de réduction importante du travail dans l'entreprise. Le Conseil fédéral a fait usage de cette délégation de compétence à l’article 51 OACI selon lequel les pertes de travail consécutives à des mesures prises par les autorités, ou qui sont dues à d'autres motifs indépendants de la volonté de l'employeur, sont prises en considération lorsque l'employeur ne peut les éviter par des mesures appropriées et économiquement supportables ou faire répondre un tiers du dommage (al. 1). La perte de travail est notamment à prendre en considération lorsqu'elle est causée par (al. 2) l'interdiction d'importer ou d'exporter des matières premières ou des marchandises (let. a); le contingentement des matières premières ou des produits d'exploitation, y compris les combustibles (let. b); des restrictions de transport ou la fermeture des voies d'accès (let. c); des interruptions de longue durée ou des restrictions notables de l'approvisionnement en énergie (let. d); des dégâts causés par les forces de la nature (let. e). La perte de travail n'est pas prise en considération lorsque les mesures des autorités sont consécutives à des circonstances dont l'employeur est responsable (al. 3).

Aux termes de l’article 33 al. 1 let. a et b LACI, une perte de travail n’est pas prise en considération lorsqu’elle est due à des mesures touchant l’organisation de l’entreprise, tels que travaux de nettoyage, de réparation ou d’entretien, ou à d’autres interruptions habituelles et réitérées de l’exploitation, ou encore à des circonstances inhérentes aux risques normaux d’exploitation que l’employeur doit assumer (let. a) ou lorsqu’elle est habituelle dans la branche, la profession ou l’entreprise, ou est causée par des fluctuations saisonnières de l’emploi (let. b).

b) Selon la jurisprudence, doivent être considérées comme des risques normaux d'exploitation, les pertes de travail habituelles, c'est-à-dire celles qui, d'après l'expérience de la vie, surviennent périodiquement et qui, par conséquent, peuvent faire l'objet de calculs prévisionnels. Les pertes de travail susceptibles de toucher chaque employeur sont des circonstances inhérentes aux risques d'exploitation généralement assumés par une entreprise; ce n'est que lorsqu'elles présentent un caractère exceptionnel ou extraordinaire qu'elles ouvrent droit à une indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail. La question du risque d'exploitation ne saurait par ailleurs être tranchée de manière identique pour tous les genres d'entreprises, ce risque devant au contraire être apprécié dans chaque cas particulier, compte tenu de toutes les circonstances liées à l'activité spécifique de l'exploitation en cause (ATF 138 V 333, 119 V 498 cons. 1).

c) Le but de l’indemnité RHT est de maintenir des emplois, à court terme. L’employeur qui se trouve en demeure de fournir du travail à ses employés reste tenu de payer les salaires. Sans l’indemnité RHT, la tentation serait forte pour lui de licencier les travailleurs, ce qui mettrait l’assurance-chômage à contribution. L’indemnité RHT vise donc à éviter les licenciements inutiles (Rubin, Assurance-chômage : Droit fédéral, Survol des mesures cantonales, Procédure, 2^e éd. 2006 [cité : Rubin, AC], n° 6.1.1.3). Comme rappelé, une indemnité RHT suppose une perte de travail due à des facteurs économiques. Ce qu’il faut comprendre par facteurs d’ordre économique n’est pas défini par la législation mais peut se déduire du but de la disposition et en procédant par opposition à d’autres notions. En premier lieu, le législateur a voulu opérer une distinction entre la notion de facteurs d’ordre économique et d’autres raisons qui pourraient motiver l’introduction de la RHT dans une entreprise, autres raisons qu’il n’y a pas lieu de prendre en considération, comme par exemple des raisons personnelles de l’employeur (volonté de ne plus travailler à plein temps, obligations militaires, arrestation, fuite à l’étranger, décès, maladie, accident) ou des raisons techniques (réparations, nettoyages, défauts techniques) (Rubin, AC, n° 6.1.3.3.1 et 6.1.3.3.2). D’autre part, cette notion de facteurs d’ordre économique implique que l’entreprise est soumise aux lois du marché, qu’elle peut ressentir les conséquences d’une modification du marché et qu’elle est ainsi exposée à un risque économique qui peut se traduire notamment par le risque de procédure d’exécution forcée en cas d’exercice déficitaire. En d’autres termes, cette notion implique que l’entreprise peut se trouver privée de revenus générés par ses activités suspendues dans une mesure qui met en danger le maintien des emplois concernés par la perte de travail.

Selon le SECO, les interventions militaires en Ukraine et leurs conséquences économiques sont exceptionnelles et ne font pas partie des risques normaux d'exploitation (directive 2022/03 du 09.03.2022).

3. a) Dans le domaine des assurances sociales, la procédure est régie par le principe inquisitoire, selon lequel les faits pertinents de la cause doivent être constatés d'office par l'autorité (cf. art. 43 LPGA).

b) Dans le cas d'espèce, des renseignements ont été demandés téléphoniquement et la recourante a répondu par courriel du 24 mars 2022 en ces termes :

« Tout d'abord pour le secteur de la vente. Les vendeurs partagent leur temps en 3 activités principales : la prospection, la vente en tant que tel (sic.) et la livraison de véhicules. Même si ces proportions varient au cas par cas, nous pouvons affirmer que ces 3 domaines représentent chacun un tiers de leur temps. Vous me direz qu'ils auront donc plus de temps pour prospecter et vendre s'ils ne doivent pas livrer, mais il y a d'autres conséquences.

Lorsqu'une voiture est commandée (pour notre stock ou directement pour un client final), nous la recevons par camion déposé devant le garage. Les voitures ne sont pas définitivement prêtes, mais doivent être contrôlées, préparées mécaniquement et nettoyées. Ces activités sont réalisées par nos nettoyeurs/préparateurs qui voient leur charge de travail drastiquement baisser.

De plus, afin de préparer la livraison des véhicules, nous avons une personne engagée à 100 % qui s'occupe du secrétariat des ventes. Ses tâches consistent à comptabiliser, facturer et préparer les divers documents en vue de l'immatriculation du véhicule. »

Il en ressort que la recourante a mentionné une perte de travail concernant les vendeurs, les nettoyeurs/préparateurs et une secrétaire. Or, la décision du 8 avril 2022 se bornait à indiquer que des autres activités étaient possibles pour les vendeurs. Quant à la décision sur opposition attaquée, elle répète que les vendeurs pouvaient effectuer d'autres activités et ajoute que la demande de RHT porte sur le secteur de la vente automobile et ne concerne dès lors pas les nettoyeurs et préparateurs ainsi qu'une personne à la comptabilité. Or, le préavis de réduction de l'horaire de travail mentionne que dite réduction doit être introduite pour toute l'entreprise, dix travailleurs étant touchés. L’intimé a donc constaté les faits de manière inexacte. De plus, il lui incombait, conformément à l'article 43 LPGA précité, d'instruire afin de connaître les tâches effectuées par les vendeurs, les préparateurs/nettoyeurs et la personne occupée à la comptabilité ainsi que le nombre de personnes touchées dans chaque secteur et l'importance de sa perte de travail.

La décision sur opposition doit dès lors être annulée et la cause renvoyée à l’intimé pour instruction complémentaire puis nouvelle décision. La recourante ne met pas en doute l’appréciation du SECO exprimée dans sa directive 2022/03.

4. Dans sa décision, l'ORCT estime que la requérante n'a pas rendu suffisamment vraisemblable une perte de travail vu que d'autres activités sont possibles, alors que dans la décision sur opposition il indique que l'entreprise n'a pas rendu vraisemblable que les vendeurs subissent une perte de travail inévitable et estime que la perte faisait partie des risques normaux d'exploitation.

Or, vu les directives du SECO, les retards de livraison de véhicules neufs en raison du conflit en Ukraine (non contestés par l’intimé) entraînant une perte de travail ne sauraient être considérés comme faisant partie d'un risque normal d'exploitation.

5. Pour ces motifs, le recours doit être admis et la décision sur opposition annulée. Il est statué sans frais, la loi spéciale n'en prévoyant pas (art. 61 let. f^bis LPGA). La recourante qui obtient gain de cause a droit à des dépens, leur montant étant déterminé sans égard à la valeur litigieuse, d'après l'importance et la complexité du litige (art. 61 let. g LPGA). Le montant des frais et dépens doit être défini dans les limites prévues par la LTFrais, en fonction notamment du temps nécessaire à la cause (art. 58 al. 2 LTFrais, applicable par renvoi de l'art. 67 LTFrais). Le mandataire du recourant dépose un mémoire d’honoraires pour des activités du 11 avril au 14 septembre 2022. Or, seules celles postérieures à la décision entreprise du 15 août 2022 peuvent être prises en considération dans la présente procédure. Le temps de 6 heures 36 minutes allégué pour la rédaction du recours est excessif, ce d’autant plus que le mandataire représentait déjà la recourante devant l’autorité intimée. Tout bien considéré, une activité de 8 heures, tenant compte du temps consacré à la lecture de l’arrêt de la Cour de céans, peut être retenue. Au tarif-horaire allégué de 250 francs de l’heure (soit en l’occurrence CHF 2'000), des débours à raison de 10 % des honoraires (art. 52 LTFrais; CHF 200) et de la TVA (au taux de 7,7 %, soit CHF 169.40), l’indemnité de dépens est fixée à 2'369.40 francs débours et TVA compris.

Par ces motifs,
la Cour de droit public

1. Admet le recours.

2. Annule la décision sur opposition du Service de l'emploi du 15 août 2022 et lui renvoie la cause pour instruction complémentaire au sens des considérants, puis nouvelle décision.

3. Statue sans frais.

4. Alloue à la recourante une indemnité de dépens de 2'369.40 francs, tout compris, à la charge de l'intimé.

Neuchâtel, le 13 février 2023