A. La société O. SA, à La Chaux-de-Fonds, dont le but était l'exploitation d'un commerce, la représentation, l'achat et la vente de machines, meubles et fournitures de bureau, l'organisation de bureau et la réparation ainsi que toutes opérations financières, commerciale et industrielle s'y rattachant, a été affiliée à la Caisse de compensation Cicicam (ci-après : la caisse de compensation) à partir du 1er mars 1983. O. était administrateur unique de la société. Le 17 mai 1994, O. SA a demandé un sursis concordataire, avec l'intention de proposer à ses créanciers un concordat-dividende. La société motivait sa demande par le fait qu'une importante commande de l'ordre de 1 million de francs qui paraissait acquise lors de l'établissement du budget pour l'année 1993 avait été finalement confiée à un tiers, de sorte que l'exercice s'était clôturé par une perte d'environ 350'000 francs, entraînant le surendettement de la société malgré les mesures de restructuration entreprises. Les perspectives pour l'avenir paraissaient toutefois satisfaisantes et la continuation des affaires de celle-ci moyennant un concordat-dividende de l'ordre de 30 à 35 % paraissait beaucoup plus favorable aux créanciers qu'une faillite immédiate. Par décision du 5 août 1994, le juge instructeur a accordé à O. SA un sursis concordataire de 4 mois et nommé H., expert-comptable à La Chaux-de-Fonds en qualité de commissaire au sursis. Par ordonnance du 6 décembre 1994, le sursis a été prolongé de deux mois jusqu'au 5 février 1995. Le commissaire au sursis a déposé son rapport le 5 février 1995 et a proposé l'homologation du concordat.
Par jugement du 6 mars 1995, la Ière Cour civile du Tribunal cantonal a homologué le concordat proposé par O. SA. En outre, elle a pris acte que le commissaire au sursis était mandaté pour contrôler la gestion de O. SA jusqu'à complet paiement du dividende. Par avis du 7 juillet 1995, H. a informé l'autorité concordataire que les retards accumulés dans la concrétisation de commandes importantes ne permettraient pas à la société de réaliser les objectifs prévus, à savoir le paiement du premier dividende et la continuation de l'exploitation. Par ailleurs, il indiquait qu'en l'absence de nouvelles mesures ou solutions, le conseil d'administration de O. SA se verrait dans l'obligation de déposer le bilan de la société et de procéder à l'avis au juge. Le 1er septembre 1995, le conseil d'administration de O. SA a avisé le juge de son surendettement conformément à l'article 725 al.2 CO.
La faillite de O. SA a été prononcée le 25 septembre 1995 par le Tribunal civil du district de La Chaux-de-Fonds, puis suspendue faute d'actifs suffisants et clôturée par ordonnance du 1er novembre 1995.
Dans le cadre de la procédure concordataire, la créance de la caisse de compensation a été fixée à 20'429.90 francs dont 10'214.95 francs ont été réglés par O. SA le 1er septembre 1995.
B. Le 31 mai 1996, la caisse de compensation a notifié des décisions en réparation du dommage, fondées sur l'article 52 LAVS, à H., en sa qualité de responsable de la surveillance et l'exécution du concordat de l'entreprise O. SA et à O., en sa qualité d'administrateur unique de O. SA, en leur réclamant, solidairement, le paiement de 10'709.35 francs, représentant le solde des cotisations AVS/AI/APG/AC dues jusqu'à la dissolution de la société, majorées des frais administratifs, taxes de sommation et intérêts moratoires. Les deux destinataires ont formé opposition.
C. Le 8 juillet 1996, la caisse de compensation a ouvert action devant le Tribunal administratif en concluant à la condamnation de H. et O. solidairement, au paiement de 10'709.35 francs, correspondant aux cotisations sociales partiellement ou totalement impayées pour les mois de mars, avril, mai, juin, juillet et décembre 1994 ainsi que juin 1995.
D. H. a conclu au rejet de la demande. O. a pris les mêmes conclusions, par mémoire séparé.
La caisse de compensation a répliqué. H. a déclaré persister dans ses conclusions. Quant à O., il a renoncé à dupliquer.
C O N S I D E R A N T
en droit
1. Introduite dans le délai de 30 jours prévu à l'article 81 al.3 RAVS et présentée dans les formes légales, la demande est recevable.
2. Il est incontestable - et d'ailleurs incontesté - que la caisse de compensation a agi dans le délai d'une année à partir du moment où elle a eu connaissance du dommage (art.82 al.1 RAVS; VSI 1995, p.169-170).
3. a) En vertu de l'article 52 LAVS, l'employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à la caisse de compensation est tenu à réparation. Si l'employeur est une personne morale, la responsabilité peut s'étendre, à titre subsidiaire, aux organes qui ont agi en son nom (ATF 122 V 66 cons.4a, 119 V 405 cons.2 et les références).
b) La notion d'organe selon l'article 52 LAVS est en principe identique à celle qui se dégage de l'article 754 al.1 CO. En matière de responsabilité des organes d'une société anonyme, l'article 52 LAVS vise donc aussi, en première ligne, les organes statutaires ou légaux de celle-ci, soit les administrateurs, l'organe de révision ou les liquidateurs (Nussbaumer, Les caisses de compensation en tant que partie à une procédure de réparation d'un dommage selon l'art.52 LAVS, RCC 1991, p.403; v. aussi du même auteur Die Haftung des Verwaltungsrates nach Artikel 52 AHVG in PJA 9/96, p.1071 ss, 1075). Mais les critères d'ordre formel ne sont, à eux seuls, pas décisifs et la qualité d'organe s'étend aux personnes qui ont pris les décisions réservées aux organes ou se sont chargées de la gestion proprement dite, participant ainsi de manière déterminante à la formation de la volonté de la société. La qualité d'organe est donc réservée aux personnes exécutant leurs obligations au sein de la société ou à l'égard des tiers en vertu de leur propre pouvoir de décision. Le fait qu'une personne est inscrite au registre du commerce avec droit de signature n'est, à lui seul, pas déterminant. La préparation de décision par une collaboration technique, commerciale ou juridique ne suffit pas à conférer la qualité d'organe au sens matériel. En d'autres termes, la responsabilité liée à la qualité d'organe présuppose que l'intéressé ait eu des compétences allant nettement au-delà d'un travail préparatoire et de la création des bases de décision, pour se concentrer sur la participation, comme telle à la formation de la volonté de la société. La responsabilité pour la gestion ne vise ainsi que la direction supérieure de la société au plus haut niveau de sa hiérarchie (RJN 1994, p.192 cons.4b et les références, v. aussi ATF 117 II 572 sv).
c) La caisse de compensation soutient que H. doit être considéré comme responsable des cotisations impayées au sens de l'article 52 LAVS, en sa qualité de mandataire chargé de contrôler la gestion de la société jusqu'à complet paiement du dividende proposé dans le concordat.
Tout d'abord, il convient de préciser que pour la période pendant laquelle H. a fonctionné en qualité de commissaire au sursis, soit depuis l'ordonnance du 5 août 1994 jusqu'au jugement du 6 mars 1995, il est intervenu en qualité d'organe officiel de l'Etat chargé de diriger et de surveiller la procédure concordataire (art.295, 298 ss LP dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 1996). Dès lors, il était soumis au pouvoir disciplinaire de l'autorité de concordat à qui la caisse de compensation avait la faculté de s'adresser (Gilliéron, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., 1993, p.423).
Au cours de la période qui a suivi le jugement d'homologation du concordat, H. avait le mandat de contrôler la gestion de la société jusqu'à complet paiement du dividende proposé de 33 %. A ce titre, il disposait bien d'un certain nombre de compétences (tenir la comptabilité et verser les salaires notamment). Toutefois, dans la mesure où il n'était pas chargé de la gestion proprement dite et ne participait donc pas de manière déterminante à la formation de la volonté de la société, l'administrateur unique étant toujours en fonction, H. n'avait pas la qualité d'organe au sens matériel.
Dans ces conditions, H. ne doit pas encourir la responsabilité de l'article 52 LAVS et la demande est mal fondée en tant qu'elle est dirigée contre lui.
4. Il s'agit ensuite de se prononcer sur la responsabilité de O..
a) L'article 14 al.1 LAVS, en corrélation avec les articles 34 ss RAVS, prescrit que l'employeur doit déduire, lors de chaque paie, la cotisation du salarié et verser celle-ci à la caisse de compensation en même temps que sa propre cotisation. Les employeurs doivent remettre périodiquement aux caisses les pièces comptables concernant les salaires versés à leurs employés, de manière que les cotisations paritaires puissent être calculées et faire l'objet de décisions. L'obligation de l'employeur de percevoir les cotisations et de régler les comptes est une tâche de droit public prescrite par la loi. A cet égard, le Tribunal fédéral des assurances a déclaré, à réitérées reprises, que celui qui néglige de l'accomplir enfreint les prescriptions au sens de l'article 52 LAVS et doit, par conséquent, réparer la totalité du dommage ainsi occasionnée (ATF 118 V 195 cons.2a et les références).
b) La condition essentielle de l'obligation de réparer le dommage consiste, selon le texte même de l'article 52 LAVS, dans le fait que l'employeur a, intentionnellement ou par négligence grave, violé les prescriptions et ainsi causé un préjudice. L'intention et la négligence constituent différentes formes de la faute. L'article 52 LAVS consacre en conséquence une responsabilité pour faute résultant du droit public. Il n'y a obligation de réparer le dommage, dans un cas concret, que s'il n'existe aucune circonstance justifiant le comportement fautif de l'employeur ou excluant l'intention et la négligence grave. C'est à l'employeur qu'il appartient de faire valoir dans la procédure d'opposition des motifs concrets justifiant ou excusant son comportement et d'en rapporter la preuve dans les limites de son devoir de collaborer à l'établissement des faits (ATF 108 V 193-194). A cet égard, on peut envisager qu'un employeur cause un dommage à la caisse de compensation en violant intentionnellement les prescriptions en matière d'AVS, sans que cela entraîne pour autant une obligation de réparer le préjudice. Tel est le cas lorsque l'inobservation des prescriptions apparaît, au vu des circonstances, comme légitime et non fautive (ATF 108 V 186 cons.1b, 193 cons.2b; RCC 1985, p.603 cons.2, 647 cons.3a). Ainsi, il peut arriver qu'en retardant le paiement de cotisations, l'employeur parvienne à maintenir son entreprise en vie, par exemple lors d'une passe délicate dans la trésorerie. Mais il faut alors, pour qu'un tel comportement ne tombe pas ultérieurement sous le coup de l'article 52 LAVS, que l'on puisse admettre que l'employeur avait, au moment où il a pris sa décision, des raisons sérieuses et objectives de penser qu'il pourrait s'acquitter des cotisations dues dans un délai raisonnable (ATF 108 V 188; RCC 1992, p.261 cons.4b). L'absence de ressources financières ne constitue pas à elle seule un motif suffisant car l'admettre signifierait vider l'article 52 LAVS d'une bonne partie de son contenu (RCC 1985, p.649).
c) En l'occurrence, O. admet qu'il a retardé le paiement des cotisations sociales au profit d'autres créanciers (salariés et fournisseurs notamment). Il expose que son comportement ne doit pas tomber sous le coup de l'article 52 LAVS puisque, selon lui, - et si l'on se fonde sur le rapport du commissaire au sursis du 5 février 1995 et sur le jugement d'homologation du concordat - il faut admettre qu'en sa qualité d'employeur, il avait, au moment où il a pris sa décision, des raisons sérieuses et objectives de penser qu'il pourrait s'acquitter des cotisations dues dans un délai raisonnable.
Il s'agit dès lors d'examiner si les circonstances excusent ce comportement, au sens de la jurisprudence précitée. O. SA a rencontré des difficultés financières sérieuses à partir de l'année 1993 lorsqu'une importante commande, de l'ordre de 1'000'000 francs, qui paraissait acquise - et dont il avait été tenu compte dans le budget - a été finalement attribuée à un tiers et que l'exercice s'est clôturé par une perte de 354'000 francs. Malgré les mesures de restructuration entreprises, la perte pour les trois premiers mois de l'année 1994 était encore de 26'000 francs, la société restant surendettée et dans l'incapacité de régler la totalité de son passif se chiffrant à 1'240'000 francs au 31 décembre 1993. Une requête de sursis concordataire a été présentée le 17 mai 1994 par O. SA. Les perspectives pour l'avenir paraissaient satisfaisantes - un chiffre d'affaires global d'environ 2 millions de francs était envisagé pour 1994, compte tenu d'une commande probable de 1'000'000 francs de La compagnie X. - et un concordat-dividende de l'ordre de 30 à 35 % semblait plus favorable aux créanciers qu'une faillite immédiate. Le sursis fut accordé par ordonnance du 5 août 1994 alors que la commande de La compagnie X. n'avait pas été confirmée. O. SA a présenté à ses créanciers un concordat prévoyant un dividende de 33 % payable à raison de 5 % 60 jours après l'homologation du concordat, de 10 % au 31 décembre 1995, de 10 % au 30 juin 1996 et de 8 % au 31 décembre 1996. La majorité des créanciers chirographaires ont adhéré au concordat et le commissaire au sursis a proposé son homologation, en précisant que l'évolution de la société depuis le sursis était positive, même si la commande de La compagnie X. ne s'était pas réalisée. Le concordat a été homologué par jugement du 6 mars 1995. Cependant, au vu du surendettement de la société au 30 juin 1995, H. a informé le conseil d'administration de O. SA par lettre du 7 juillet de son obligation de déposer le bilan, ce qui a été fait le 1er septembre 1995, la faillite étant prononcée le 25 du même mois.
Ainsi, en sa qualité d'employeur, O. a laissé volontairement s'accumuler des dettes de cotisations - lesquelles n'ont pas été payées par la suite - durant six mois de l'année 1994 et un mois de l'année 1995. Or, au regard de l'ensemble du dossier, il n'est ni établi ni rendu très vraisemblable que celui-ci avait, durant ces périodes, des raisons sérieuses et objectives de penser qu'il pourrait s'acquitter des cotisations dues dans un délai raisonnable. En effet, eu égard à la situation financière de O. SA, telle qu'elle se présentait au début de l'année 1994 et malgré les mesures de rationalisation qui avaient été prises (réduction du personnel notamment), la survie de cette société n'était pas acquise. Elle ne se concevait qu'à la double condition qu'une importante commande de La compagnie X. soit confirmée et que le portefeuille des commandes ordinaires augmente régulièrement. Certes, O. SA a présenté une requête de sursis concordataire et obtenu le sursis en août 1994. Toutefois, le concordat étant une forme particulière et atténuée d'exécution forcée (v. Gilliéron, op.cit., p.420), l'octroi d'un sursis concordataire, tout comme l'ajournement de la faillite (v. arrêt du Tribunal administratif du 10.12.1996 en la cause CCNC contre K. et R. cons.5) n'est pas encore suffisant pour établir que l'employeur avait, au moment où il a pris sa décision, des raisons sérieuses et objectives de penser qu'il pourrait s'acquitter des cotisations dues dans un délai raisonnable.
Dans ces conditions et au regard des critères restrictifs posés par la jurisprudence, on ne saurait admettre l'existence d'un motif de disculpation en faveur de O. dont la responsabilité d'organe légal est engagée.
5. S'agissant de la fixation de l'étendue du dommage, le défendeur O. n'a pas remis en cause le détail du calcul du montant litigieux. Au demeurant, il n'apparaît pas sujet à discussion.
6. En conséquence, O. répond du dommage subi par la caisse de compensation dans la faillite de O. SA. Ce dommage s'élève à 10'709.35 francs.
En tant qu'elle est dirigée contre H., la demande est rejetée.
7. La procédure étant en principe gratuite, il est statué sans frais (art.85 al.2 litt.a LAVS).
Vu le sort de la cause, le défendeur O. n'a pas droit à des dépens (art.48 LPJA a contrario par analogie). Il n'est pas alloué de dépens au défendeur H., ce dernier n'ayant pas engagé de frais particuliers pour la défense de ses intérêts (art.48 al.1 LPJA).
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
1. Condamne O. à payer 10'709.35 francs à la demanderesse.
2. Rejette la demande en tant qu'elle est dirigée contre H..
3. Dit qu'il n'est pas alloué de dépens ni perçu de frais de justice.