Réf. : TA.1999.186

A. Le 1er novembre 1994, G. et M. ont été engagées comme surveillantes auxiliaires auprès de l'établissement X., à Z.. M. a été nommée à cette fonction dès le 1er janvier 1996, G. dès le 1er janvier 1998.

Divers incidents survenus à l'établissement X. ont conduit le Conseil d'Etat à confier une enquête administrative à l'adjoint du commandant de la police cantonale. Le rapport établi par ce dernier en décembre 1996 a révélé de graves dysfonctionnements au sein de l'établissement, dus en particulier aux relations qu'entretenaient certains surveillants, tant hommes que femmes, avec les détenus et les détenues. Aucun reproche n'a été formulé à l'encontre de G. ou de M..

Au mois de mars 1998, G. a présenté sa candidature au poste de responsable des détenus en semi-liberté au sein de l'établissement X. Dans une lettre datée du 27 avril 1998, le directeur de l'établissement lui a fait savoir que sa postulation n'avait pas été retenue, cette décision étant prise "en relation directe avec l'interdiction émise en novembre 1996, relevant des rapports entre les deux surveillantes de l'établissement X., et les détenus masculins".

Après avoir pris connaissance du rapport de l'enquête administrative, le Conseil d'Etat a modifié le règlement des prisons du 7 juillet 1978 en réservant l'établissement X., en principe, aux seuls détenus de sexe masculin (art.3a) et en prévoyant que le service des détenues serait assumé par une femme, celui des détenus par un homme, tout au moins dans les prisons centrales et sauf exception commandée par les circonstances (art.38 al.3). Cette modification est entrée en vigueur au 1er juillet 1998. Par lettre du même jour, le Conseil d'Etat a informé G. et M. que l'abandon de la mixité à l'établissement X. entraînait la suppression de leurs postes, avec effet au 31 janvier 1999. Le Conseil d'Etat précisait dans son courrier que cette décision était due à la nouvelle organisation de l'établissement et qu'elle n'était nullement liée aux prestations des intéressées, lesquelles avaient toujours donné satisfaction.

Par requête du 16 décembre 1998, G., M. et le Syndicat des Services Publics (ci-après: SSP) ont demandé au Conseil d'Etat de constater que la suppression des postes de surveillantes à l'établissement X. constituait une discrimination à raison du sexe, d'annuler sa décision du 1er juillet supprimant le poste de surveillante de G., d'autoriser cette dernière à poursuivre son activité au-delà du 31 janvier 1999 et de lui allouer une indemnité en raison de la discrimination dont elle avait été victime en n'étant pas engagée comme responsable des détenus en semi-liberté.

B. Par décision du 14 avril 1999, le Conseil d'Etat a déclaré la requête irrecevable en tant qu'elle concluait à l'octroi d'une indemnité et l'a rejetée pour le surplus. Il a considéré en substance que le fait d'assurer la correspondance des sexes entre les agents chargés de la surveillance et les détenus était justifié par le souci d'éviter que des relations affectives se tissent entre les membres de ces deux groupes de personnes, liés en principe par un rapport de subordination. Quant à la demande d'indemnité, le Conseil d'Etat a estimé qu'elle était tardive faute d'avoir été déposée dans les trois mois suivant la communication du refus d'embauche.

C. Par mémoire du 6 mai 1999, G., M. et le SSP recourent auprès du Tribunal administratif contre la décision du Conseil d'Etat. Ils en demandent l'annulation et concluent, sous suite de frais et dépens, à ce qu'il soit constaté que la suppression des postes de surveillantes constitue une discrimination prohibée, à ce que la décision du 1er juillet 1998 supprimant le poste de surveillante de G. soit annulée et à ce que la cause soit renvoyée à l'intimé pour statuer sur l'indemnité due à G. en raison de son non engagement. Les recourants reprochent au Conseil d'Etat d'avoir pris des mesures de réorganisation d'ordre général uniquement en réaction à quelques comportements individuels dénoncés dans le rapport de l'enquête administrative, ce qui ne saurait constituer un motif valable pour supprimer tous les postes de surveillantes à l'établissement X.. Les intéressées relèvent d'ailleurs qu'elles ont toujours donné entière satisfaction, qu'elles ont été nommées et promues après la remise du rapport d'enquête et qu'elles ont exercé pendant plusieurs mois leurs fonctions dans la centrale de l'établissement, sans contact direct avec les détenus. La discrimination qu'elles invoquent serait d'autant moins justifiée que d'autres femmes continuent à travailler au sein de l'établissement, en qualité de buandières, d'animatrices, de secrétaires ou d'assistantes sociales. D'autres cantons permettent d'ailleurs à des femmes d'assumer des tâches de surveillance dans des prisons réservées aux hommes. S'agissant de la demande d'indemnité pour discrimination à l'embauche, le délai de péremption de trois mois invoqué par l'intimé ne serait pas applicable parce que réservé aux relations de travail soumises au droit privé. Le refus d'embauche du 27 avril 1998 n'ayant pas été communiqué à G. sous forme de décision indiquant les voies de droit, on ne saurait reprocher à l'intéressée de ne pas l'avoir attaqué dans le délai ordinaire de recours.

Dans ses observations du 31 mai 1999, le Conseil d'Etat souligne que la lettre du 27 avril 1998 émanait d'une autorité incompétente, qu'elle ne constituait pas une décision susceptible de recours et qu'il appartenait à G. de s'informer quant aux moyens d'attaquer cette communication. Pour le surplus, l'intimé renvoie à l'argumentation contenue dans la décision attaquée et propose le rejet du recours.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. Aux termes de l'article 28 al.1 et 2 LPJA, les décisions du Conseil d'Etat ne peuvent pas faire l'objet d'un recours auprès d'une instance cantonale, exception faite du recours au Tribunal administratif contre les décisions concernant la retraite anticipée décidée par l'autorité de nomination, le renvoi pour justes motifs ou pour raisons graves et la suspension provisoire. La présente affaire ne correspond à aucun de ces cas de figure. Toutefois, sur le fond, le litige appelle l'application de la loi fédérale du 24 mars 1995 sur l'égalité entre femmes et hommes (LEg; RS 151). Cette loi contient des dispositions de procédure telles que l'article 13 al.1 qui stipule que, dans les rapports de travail de droit public, les voies de droit sont régies par les dispositions générales sur la procédure fédérale. Dans son message concernant la LEg, le Conseil fédéral a précisé qu'en cette matière, la voie du recours de droit administratif devant le Tribunal fédéral était ouverte dans tous les cas (FF 1993 I, p.1227; v. également art.100 al.2 litt.b OJ et ATF 124 II 411 ss cons.1). Or, dans les domaines où le recours de droit administratif devant le Tribunal fédéral est directement ouvert contre les décisions des cantons, ceux‑ci doivent instituer des autorités judiciaires statuant en dernière instance cantonale (art.98a al.1 OJ). Le Tribunal administratif étant l'autorité supérieure ordinaire de recours (art.30 al.1 LPJA), sa compétence doit être admise en l'espèce. En effet, l'absence de dispositions cantonales d'application de la LEg sur cette question constitue une lacune qui doit être comblée afin d'offrir la nécessaire garantie juridictionnelle d'un droit fondamental de niveau constitutionnel.

2. a) La conclusion tendant à l'octroi d'une indemnité en raison d'une discrimination à l'embauche ne peut être formulée que par G., à l'exclusion des deux autres parties recourantes. Le syndicat n'a pas qualité pour agir sur ce point (art.32 litt.b LPJA, 7 al.1 LEg). M. ne peut se prévaloir d'un intérêt digne de protection (art.32 litt.a LPJA).

b) Selon l'article 3 al.1 LEg, il est interdit de discriminer les travailleurs en raison du sexe, soit directement, soit indirectement, notamment en se fondant sur leur état civil ou leur situation familiale ou, s'agissant de femmes, leur grossesse. L'interdiction de toute discrimination s'applique notamment à l'embauche, à l'attribution des tâches, à l'aménagement des conditions de travail, à la rémunération, à la formation et au perfectionnement professionnels, à la promotion et à la résiliation des rapports de travail (art.3 al.2 LEg). Lorsque la discrimination porte sur un refus d'embauche dans des rapports de travail régis par le code des obligations, la personne lésée ne peut prétendre qu'au versement d'une indemnité par l'employeur (art.5 al.2 1re phrase LEg). Cette dernière disposition est applicable également en cas de discrimination lors de la création des rapports de travail soumis au droit public (art.13 al.2 1re phrase LEg). Selon le système légal, la personne dont la candidature n'a pas été retenue doit faire valoir son droit à une indemnité en recourant directement contre la décision de refus d'embauche (art.13 al.2 2e phrase LEg). Le droit cantonal régissant le statut de la fonction publique ne prévoit cependant pas qu'une décision soit notifiée aux personnes dont la postulation à une offre publique d'emploi est écartée. Toutefois, le Conseil fédéral a rappelé dans son message à l'appui de la LEg que quiconque justifie d'un intérêt digne de protection peut exiger qu'une décision soit rendue à son égard et que l'autorité se prononce sur les droits qu'il peut déduire de l'article 5 LEg. Ce droit découle des dispositions sur la qualité pour recourir. Selon le principe de l'unité de la procédure, ces dispositions doivent être respectées par toutes les instances, y compris celles qui ont à trancher dans une procédure qui n'est pas soumise à la loi fédérale sur la procédure administrative (FF 1993 I, p.1227). En d'autres termes, il appartient à la personne qui s'estime victime d'une discrimination à l'embauche de demander à l'autorité qu'une décision lui soit notifiée et, cas échéant, de recourir contre cette décision.

c) En l'espèce, G. aurait dû agir dans ce sens à réception de la lettre du 27 avril 1998, par laquelle la direction de l'établissement X. l'informait que sa candidature n'avait pas été retenue. Il est certes vrai que cette communication n'est pas intervenue sous forme de décision, avec indication des voies de droit. Il semble également qu'elle ait été le fait d'une autorité qui n'était probablement pas compétente, l'engagement provisoire étant en principe de la compétence du service du personnel (art.3 du règlement général d'application de la LSt). Il n'en demeure pasmoins que l'intéressée a parfaitement saisi le contenu et la portée de la lettre du 27 avril 1998 puisque dans un courrier du 27 août 1998, adressé à une députée du Grand Conseil, elle écrivait :

"Mme G. a postulé en qualité de responsable des détenus en semi-liberté (détenus qui travaillent à l'extérieur et dorment en prison). On lui a clairement dit que ce poste ne lui était pas attribué car elle est une femme. Un homme (engagé que depuis quelques mois) a eu ce poste. N'existe-t-il pas une loi concernant l'égalité hommes-femmes ? L'Etat est-il en droit d'ignorer et de bafouer cette loi ?".

Dès lors, en application des principes rappelés ci-dessus, il incombait à G. de demander qu'une décision en bonne et due forme lui soit notifiée. La loi n'indique pas dans quel délai une telle demande doit être introduite. Toutefois, la LEg n'a pas pour but, en matière de relations de travail soumises au droit public, de changer les règles générales de la procédure en cas de litige, de sorte que les courts délais de recours ordinairement prévus doivent être respectés (Bigler-Eggenberger/Kaufmann, Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, 1997, p.288). Or, conformément au principe de la bonne foi, le destinataire d'une décision doit s'informer des moyens de l'attaquer si ceux-ci sont passés sous silence et, après avoir obtenu les renseignements nécessaires, agir en temps utile (RJN 1987, p.259). On doit dès lors considérer qu'en attendant jusqu'au 16 décembre 1998 ‑ soit près de huit mois ‑ pour faire valoir ses droits, G. a agi tardivement. Cette solution s'impose d'autant plus que selon la LEg, dans les rapports de travail régis par le code des obligations, le délai pour agir en justice en cas de discrimination à l'embauche est de trois mois à compter du moment où le refus d'embauche a été communiqué, sous peine de péremption (art.8 al.2 LEg). Même si cette règle n'est pas applicable aux rapports de services soumis au droit public, elle montre la volonté du législateur d'éviter que les prétentions découlant de la LEg soient invoquées trop longtemps après la survenance des faits sur lesquels elles reposent.

Pour tous ces motifs, c'est à bon droit que l'intimé a déclaré irrecevable, parce que tardive, la demande d'indemnités présentée par G. en raison de son non-engagement. Le recours doit être rejeté sur ce point.

3. G. conclut à l'annulation de la décision du 1^er juillet 1998 en tant qu'elle supprime son poste de surveillante.

a) Selon l'article 5 al.1 litt.b LEg, quiconque subit une discriminationpeut requérir l'autorité administrative de la faire cesser si elle persiste. Lorsque les rapports de travail sont régis par le droit public, le travailleur lésé peut requérir l'autorité compétente d'ordonner sa réintégration si la résiliation a déjà eu lieu (art.5 al.2, 13 al.2 LEg a contrario). Dans ce cas en effet, la LEg ne fait que reprendre le principe qui veut qu'en droit public la nullité de la résiliation et la réintégration de l'agent soient la règle en cas de licenciement abusif (Cossali Sauvain, FJS no 545, p.5).

b) En l'espèce, le Conseil d'Etat était bien l'autorité compétente pour ordonner la suppression du poste de G. (art.9 al.1, 44 LSt). C'est toutefois à tort que l'intimé s'est prononcé sur la "requête en cessation de discrimination" du 16 décembre 1998. Lorsqu'une discrimination au sens de la LEg est invoquée, seule la voie du recours peut être saisie pour contester la résiliation de rapports de service soumis au droit public (art.13 al.1 LEg; v. cons.2b ci-dessus). Le Conseil d'Etat, aurait donc dû considérer que la requête du 16 décembre 1998 constituait en fait un recours contre sa décision du 1er juillet 1998 et aurait dû le transmettre comme objet de sa compétence au Tribunal administratif (art.9 al.1 LPJA), à qui il appartient de statuer. Il y a cependant lieu de constater que ledit recours est tardif, à mesure qu'il a été déposé près de six mois après que la suppression de poste eut été communiquée à l'intéressée. Il est vrai que l'intimé n'a pas indiqué de voies de droit dans sa décision, probablement parce qu'il n'a tenu compte que de l'article 28 LPJA, qui exclut en principe tout recours contre les décisions du Conseil d'Etat, et non des exigences spécifiques de la LEg. Il n'en demeure pas moins que G. a immédiatement compris la portée du prononcé du 1er juillet 1998, notamment quant aux conséquences qu'il aurait pour elle (v. à ce propos sa lettre du 27.08.1998 à une membre du Grand Conseil). En application du principe de la bonne foi, il lui appartenait de s'enquérir des possibilités de s'opposer à la suppression de son poste et d'agir à temps (RJN 1987, p.259), ce qu'elle a précisément négligé de faire pendant plusieurs mois. Il convient dès lors de déclarer irrecevable son recours du 16 décembre 1998 contre la décision du 1er juillet 1998. Cela conduit à annuler le chiffre 1 du dispositif de la décision attaquée, car l'intimé n'aurait pas dû se prononcer sur ce point (RJN 1991, p.164-165).

4. Les recourants concluent à ce qu'il soit constaté que la modification du règlement des prisons crée une discrimination prohibée au sens de la LEg. Or, une telle conclusion aurait dû elle aussi être formulée dans un recours (art.13 al.1 LEg) et non pas dans une requête adressée au Conseil d'Etat, qui aurait dû décliner sa compétence. Tout au plus peut-on, se demander si la question aurait dû être examinée par le Tribunal administratif, dans le cadre d'un recours interjeté contre un acte concret d'application du nouveau règlement (in casu : la décision du 1er juillet 1998) ou, en tant que la norme contestée est une règle de droit générale et abstraite, s'il fallait saisir le Tribunal fédéral par le biais d'un recours de droit public (ATF 125 I 74 cons.1a, 124 II 411 ss cons.1). On peut par ailleurs s'interroger sur la qualité pour agir du SSP, puisqu'il n'est pas certain que les conditions posées par l'article 7 al.1 LEg soient toutes remplies en l'espèce. Ces questions peuvent toutefois rester indécises, à mesure que la demande de constatation a été présentée le 16 décembre 1998 seulement, alors que la modification du règlement des prisons a été publiée dans la feuille officielle le 3 juillet 1998 (no 50, p.714) et que la suppression de postes qu'elle impliquait a été communiquée aux intéressées le 1er juillet 1998. Dès lors, et quelle que soit la voie de droit qu'ils auraient dû suivre, la démarche des recourants était tardive. Il se justifie ici également d'annuler le chiffre 1 du dispositif de la décision attaquée, car il n'était pas de la compétence du Conseil d'Etat d'entrer en matière sur cette question (RJN 1991, p.164-165). L'acte du 16 décembre 1998, quelle que soit sa nature, doit être déclaré irrecevable.

5. Il résulte de ce qui précède que le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. Il sera statué sans frais, la procédure étant gratuite, sauf cas de témérité (art.13 al.5 LEg). Vu l'issue du litige, il n'y a en outre pas lieu à allocation de dépens (art.48 al.1 LPJA).

Par ces motifs,

LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF

1. Annulele chiffre 1 de la décision entreprise.

2. Constate que l'acte du 16 décembre 1998 constitue un recours contre la décision du Conseil d'Etat du 1er juillet 1998 et contre la modification du règlement des prisons du 1er juillet 1998 et le déclare en tout état de cause irrecevable.

3. Rejette le recours, dans la mesure où il est recevable, en tant qu'il concerne la demande d'indemnité pour refus d'embauche.

4. Statue sans frais et n'alloue aucuns dépens.