Arrêt du Tribunal Fédéral Arrêt du 01.10.2025 [9C_600/601/2023]

 

 

 

 

A.                            Dre X.________ exploite en tant que médecin praticien, avec spécialisation FMH en psychiatrie et psychothérapie, un cabinet médical dans le canton de Neuchâtel. Par lettre du 7 mars 2016, la Commission paritaire de la société neuchâteloise de médecine (ci-après: SNM) et santésuisse (ci-après : la Commission paritaire) ont informé la praticienne que sa facturation pour 2014 avait " dépassé la marge de tolérance admise par la jurisprudence (120-130) ". Dans sa réponse du 17 avril 2016, l’intéressée a notamment justifié la différence des coûts par la spécificité de sa patientèle et de sa pratique qui apportaient de bonnes réponses thérapeutiques (63% de nouveaux patients en 2014 nécessitant un travail intense, consultation thérapeutique psychanalytique, avec une préparation et une évaluation minutieuse, prise en considération de la réalité externe globale et large du patient). Le 30 mai 2016, la Commission paritaire a indiqué à la praticienne que ces explications lui seront utiles pour évaluer les statistiques 2015.

Après que les statistiques 2016 ont laissé apparaître que les factures d’honoraires dépassaient très sensiblement les valeurs moyennes de celles de ses confrères du même groupe, divers assureurs-maladie, agissant par santésuisse ont saisi, le 16 mai 2018, la Commission paritaire d’une demande de restitution à l’encontre de Dre X.________ de 224'702 francs pour l’année 2016, en raison d'une violation du principe du caractère économique des prestations. Invitée à justifier sa position devant la Commission paritaire, la psychiatre a développé le 12 août 2018 les arguments déjà soulevés dans son courrier du 17 avril 2016. La procédure de conciliation auprès de la Commission paritaire a échoué (acte de non conciliation du 15.10.2018).

B.                            Par requête du 14 février 2019, le groupe d’assureurs-maladie figurant dans le rubrum, agissant par l’intermédiaire de santésuisse, ont saisi le Tribunal arbitral d’une demande dirigée contre Dre X.________, en concluant sous suite de frais et dépens, à la constatation de la violation, par cette dernière, du principe du caractère économique des prestations au préjudice des divers assureurs-maladie durant l’année 2016, et, principalement, au remboursement de la somme de 224'702 francs (statistique des factureurs, Rechnungssteller-Statistik, (ci-après : RSS) solidairement entre eux, subsidiairement 202'031 francs (méthode ANOVA). Ils exposent en substance que les coûts directs de la défenderesse s’élèvent à 513'923 francs, ce qui correspond à un indice 231. Compte tenu d’une marge de tolérance de 30%, ils estiment que le montant de facturation maximale admissible s’élevait à 289'220.70 francs. Ils lui réclament la différence (CHF 224'702.25). Le montant à restituer est ramené à 202'031 francs selon la méthode de calcul ANOVA, en raison d’un indice de 229. Ils relèvent en particulier que la défenderesse facture la position 02.0070 (prestation médicale en l'absence du patient (y compris l'étude du dossier), par le spécialiste en psychiatrie, par période de 5 min) trois fois plus souvent que ses confrères psychiatres.

C.                            Dans sa réponse, la Dre X.________ conclut, sous suite de frais et dépens, au rejet de la demande. Elle critique en particulier l’absence d’avertissement préalable que la convention neuchâteloise d’adhésion à la convention–cadre TARMED et la jurisprudence imposent avant toute sanction. Sur le fond, elle renvoie principalement au courrier du 12 août 2018 qu’elle avait adressé à la Commission paritaire cantonale santésuisse. En substance, elle reproche aux demanderesses leur approche purement statistique, ne comportant aucun élément d’analyse. Elle soutient avoir une méthodologie de travail différente de ses confrères, en ne faisant pas appel à la thérapie déléguée et en procédant à des séances plus longues et relève également avoir une patientèle différente, en raison en particulier d’une expérience en tant qu’indépendante moins longue, une représentation importante d’enfants et adolescents (28%) et de patients en crise, autant de circonstances qui induisent des coûts plus importants. Elle demande de différencier les pratiques des médecins en fonction de la pathologie traitée, du type de prise en charge et de la durée du traitement. Elle relève sur ce point que la méthode statistique ANOVA a subi des correctifs en 2017 afin de mieux appréhender ces différences. Elle demande la mise en œuvre d’une expertise visant à analyser les prestations fournies par les médecins ayant une patientèle et une pratique médicale comparable.

D.                            Les demanderesses répliquent.

E.                            La défenderesse duplique.

F.                            Dans des observations spontanées, les demanderesses confirment leurs conclusions.

G.                           A la demande du Tribunal, les demanderesses transmettent le nombre de positions TARMED 02.0070 de la défenderesse et de tous les médecins officiant dans le canton de Neuchâtel dans les groupes psychiatrie et psychothérapie d’une part, et psychiatre et psychothérapeutes d’enfants et d’adolescents, d’autre part.

H.                            Parallèlement à cette procédure, les demanderesses ont également saisi la Commission paritaire, puis le Tribunal arbitral d’une demande de restitution à l’encontre de la Dre X.________ pour les années 2017 (TARB.2019.4) et 2018 (TARB.2020.1), en raison d'une violation du principe du caractère économique des prestations. Dans le cadre des échanges d’écritures portant sur ces procédures, l’opportunité de joindre les trois causes ou de traiter la cause TARB.2019.1 comme " dossier-pilote " est discutée. Les demanderesses plaident en faveur du traitement prioritaire du dossier-pilote TARB.2019.1 et la défenderesse de la jonction des causes. Celle-ci requiert par ailleurs que son grief relatif à l’absence d’avertissement préalable soit examiné préalablement au fond, pour le motif qu’il pourrait conduire à une décision finale rendant superflu l’examen au fond. Les demanderesses s’opposent au principe d’une décision préalable sur moyen séparé. La défenderesse maintient sa demande.

Par décision du 1^er juillet 2021, le Tribunal arbitral rejette la demande de jonction de cause et verse à la présente cause les dossiers TARB.2019.4 et 2020.1. Il rejette également les griefs de violation du principe de proportionnalité, de l’abus de droit et du droit à la protection de la bonne foi.

I.                              A la demande du tribunal, les demanderesses transmettent le nombre de médecins du groupe de comparaison Psychiatrie et psychothérapie qui ont facturé en 2016 des positions relatives à la psychothérapie déléguée (02.0210 et suivantes), ainsi que les statistiques complètes de 2016 (inclus le nombre des positions) concernant le groupe Psychiatrie et psychothérapie d'enfants et d'adolescents. De son côté, la défenderesse produit toutes les facturations de l'année 2016 des patients pour lesquels elle a utilisé la position 02.0080 (Intervention de crise psychiatrique), les accords explicites des assureurs pour la poursuite de la prise en charge proposée concernant 26 patients en 2016, avec la facturation pour chaque patient.

J.                            Les demanderesses maintiennent leurs conclusions. Elles précisent que les pièces nouvellement versées au dossier démontrent l’utilisation abusive de la position 02.0070 que les statistiques avaient déjà mises en évidence, que les patients en crise pris en charge n’impliquent pas nécessairement un surcoût et que sur les 73 patients mentionnés, seuls 16 (dont 8 partiellement) ont obtenu des autorisations explicites de continuer le traitement en 2016. La défenderesse, tout en maintenant ses conclusions et les moyens de preuve préalablement requis, sollicite des compléments aux documents produits par les demanderesses. Elle conteste par ailleurs tout abus dans la facturation de la position 02.0070 et soutient que sa façon de traiter les patients en crise n’a pas suscité de critiques de santésuisse et que les échanges qu’elle a eus avec les assureurs ont mené à des accords à la poursuite du traitement pour certains d’entre eux, ce qui revient à reconnaître le caractère efficace, approprié et économique des prestations fournies. Faisant valoir qu’elle a adopté les mêmes critères d’efficacité et d’économicité pour tous ses autres patients, elle en déduit qu’il conviendrait d’admettre le respect des conditions de l’article 56 LAMal pour toute sa patientèle.

K.                            A la demande du Tribunal arbitral, les demanderesses produisent les montants payés par elles en 2016 pour les prestations de la défenderesse concernant plusieurs patients pour lesquels elle a obtenu un accord express de poursuite du traitement. Celle-ci maintient ses conclusions précédentes, en précisant, tableau à l’appui, que les confirmations de prises en charges des assureurs correspondent à un montant de 164'829 francs.

L.                            Les parties déposent des conclusions en cause, en confirmant entièrement leurs conclusions précédentes.

C O N S I D E R A N T

en droit

1.                            a) Conformément à l’article 1 al. 2 let. e de la loi fédérale sur l’assurance-maladie (LAMal), du 18 mars 1994, les dispositions de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA) du 6 octobre 2000, ne s’applique pas à la procédure auprès du tribunal arbitral cantonal.

2.                            En vertu de l'article 89 al. 1 et 2 LAMal, les litiges entre assureurs et fournisseurs de prestations sont jugés par le tribunal arbitral du canton dont le tarif est appliqué ou du canton dans lequel le fournisseur de prestations est installé à titre permanent. Les cantons fixent la procédure qui doit être simple et rapide (al. 5). L’article 40 LILAMal prévoit que le Tribunal arbitral est saisi par la voie de l’action de droit administratif. Les dispositions de la loi sur la procédure et la juridiction administratives (LPJA), notamment l'article 60 et, par renvoi, les articles 51 à 56, sont applicables par analogie.

En l’espèce, la qualité de fournisseur de prestations de la défenderesse au sens des articles 35ss LAMal et 38ss de l’ordonnance sur l’assurance-maladie (OAMal), du 27 juin 1995 n’est pas contestée. Quant aux demanderesses, elles entrent dans la catégorie des assureurs au sens de la LAMal. La compétence du Tribunal arbitral du canton de Neuchâtel est également acquise ratione loci, dans la mesure où le cabinet de la défenderesse y est installé à titre permanent. En outre, déposée dans les formes légales, la demande est recevable.

3.                            Par décision du 1^er juillet 2021, le Tribunal arbitral a rejeté la demande de jonction des causes, ainsi que les griefs de violation du principe de proportionnalité, de l’abus de droit et du droit à la protection de la bonne foi. Il a également considéré que la créance en restitution n’était pas périmée. Ce prononcé, auquel il est renvoyé, n’a pas été contesté.

4.                            Il reste à déterminer si les traitements dispensés par la défenderesse durant l’année 2016, remboursés par l’assurance-maladie obligatoire des soins, ont contrevenu au principe de l’économicité, ce qu’affirment les demanderesses sur la base de l’indice des coûts directs par malade (indice RSS) de la défenderesse qui se monte, par rapport à la moyenne de 100, à 231 en 2016 (229 en application de la méthode ANOVA).

a) Selon l'article 56 LAMal, le fournisseur de prestations doit limiter ses prestations à la mesure exigée par l'intérêt de l'assuré et le but du traitement (al. 1). La rémunération des prestations qui dépassent cette limite peut être refusée. Le fournisseur de prestations peut être tenu de restituer les sommes reçues à tort au sens de la LAMal (al. 2). Un cas de polypragmasie est également réalisé lorsque le fournisseur de prestations facture des montants qui excèdent ceux des traitements plus économiques qu'il aurait pu dispenser, ou que des positions tarifaires sont elles-mêmes cumulées de façon prohibée, car les prestations ne sont ainsi plus limitées à la mesure exigée par l'intérêt de l'assuré et le but du traitement (arrêt du TF du 17.11.2016 [9C_21/2016] cons. 6.2).

En vertu de l'article 59 al. 1 LAMal (dans sa teneur en vigueur jusqu’au 31 décembre 2021), les fournisseurs de prestations qui ne respectent pas les exigences relatives au caractère économique et à la garantie de la qualité des prestations qui sont prévues dans la loi (art. 56 et 58 LAMal) ou dans un contrat font l'objet de sanctions, dont notamment la restitution de tout ou partie des honoraires touchés pour des prestations fournies de manière inappropriée (let. b). Bien qu'elle soit désignée sous le terme de "sanction", l'obligation de restitution des honoraires ne présuppose aucune faute de la part du fournisseur de prestation (ATF 141 V 25 cons. 8.4 ; Donzallaz, L’Etat le médecin, les soignants et le patient : entre droit, éthique et règles de l’art, in Traité de droit médical, vol. I, Berne 2021, no 1709, p. 809). Le Tribunal arbitral au sens de l'article 89 LAMal prononce la sanction appropriée sur proposition d'un assureur ou d'une fédération d'assureurs (art. 59 al. 2 LAMal).

b) Les méthodes statistique et analytique ou une combinaison de ces deux méthodes sont admises par le Tribunal fédéral pour établir l'existence d'une polypragmasie (ATF 135 V 237 cons. 4.6.1 ; arrêts du TF du 06.06.2016 [9C_570/2015] et du 27.12.2011 [9C_260/2010] cons. 4.2 et les références citées). Si les tribunaux arbitraux restent en principe libres de choisir la méthode d'examen, la préférence doit néanmoins être donnée à la méthode statistique par rapport à la méthode analytique qui est en règle générale appliquée seulement lorsque des données fiables pour une comparaison des coûts moyens font défaut (arrêt du TF du 20.06.2023 [9C_485/2022] cons. 3.2 et les références; Donzallaz, op. cit., no 1698, p. 805). A la différence de la méthode analytique qui a les défauts d'être coûteuse, difficile à réaliser à large échelle et mal adaptée lorsqu'il s'agit de déterminer l'ampleur de la polypragmasie et le montant à mettre à la charge du médecin concerné, la méthode statistique permet un examen anonyme, standardisé, large, rapide et continu de l'économicité (ATF 136 V 415 cons. 6.2 et les références citées ; arrêt du TF du 06.06.2016 [9C_570/2015] cons. 3.3).

Plus récemment, en lien avec le nouvel article 56 al. 6 LAMal en vigueur depuis le 1er janvier 2013, le Tribunal fédéral a encore admis la validité du modèle d'analyse de variance, dite aussi méthode ANOVA, fondée sur la même base de données que les statistiques de l'émetteur de factures (RSS) (cf. ATF 144 V 79 cons. 5). Le groupe de comparaison se compose des médecins d'un groupe de spécialistes (selon la classification FMH) en Suisse. Contrairement à la comparaison des coûts moyens, les coûts des différents prestataires de services sont standardisés en fonction des caractéristiques statistiquement significatives, c'est-à-dire non aléatoires, de l'âge et du sexe des patients et du canton où l'activité médicale externe est pratiquée. Les coûts sont ainsi présentés comme si le médecin concerné avait la même répartition par âge et par sexe que l'ensemble du groupe de pairs et comme si tous les prestataires de services travaillaient dans le même canton. La méthode ANOVA produit des indices concernant les coûts directs (à l'exclusion des médicaments), les coûts des médicaments (directs et induits) ainsi que les coûts totaux (arrêt TF du 08.11.2018 [9C_517/2017] cons. 5.3 et les références citées). Selon la jurisprudence, cette méthode n'est toutefois reconnue qu'à partir de l'année statistique 2017 (arrêts TF du 20.12.2018 [9C_67/2018] cons. 10, du 12.04.2019 [9C_558/2018] et [9C_559/2018] cons. 7). Concernant les années statistiques antérieures, l'ancienne méthode ANOVA développée par santésuisse n'avait en revanche pas été validée par la jurisprudence (Junod, La polypragmasie: analyse d'une procédure controversée in Cahiers genevois et romands de la sécurité sociale 2008 n. 40, n. 2.10.6; arrêt du Tribunal cantonal du canton de Genève du 11.05.2012 GE [ATAS/733/2012] cons. 17a).

c) La méthode statistique ou de comparaison des coûts moyens consiste à comparer les coûts moyens causés par la pratique du médecin concerné avec ceux causés par la pratique d'autres médecins travaillant dans des conditions semblables. Pour que cette méthode puisse être appliquée, il faut que les bases de comparaison soient sensiblement identiques, que le groupe de comparaison compte au moins dix médecins et que la comparaison s'étende sur une période suffisamment longue, afin de réduire plus ou moins les éventuelles différences qui peuvent se présenter (arrêt du TF du 12.12.2017 [9C_778/2016] cons. 7.1). Il convient de parler de polypragmasie lorsque les notes d'honoraires communiquées par un médecin à une caisse maladie sont, en moyenne, sensiblement plus élevées que celles d'autres médecins relevant de la même spécialité, exerçant dans la même région et disposant d'une patientèle similaire, sans que des circonstances particulières ne puissent justifier cette différence. On ne saurait toutefois inférer d'un dépassement de la valeur statistique de référence (indice de 100) l'existence d'une pratique médicale non économique. Il convient d'accorder au médecin une marge de tolérance ainsi que, le cas échéant, un supplément sur cette marge de tolérance permettant d'intégrer les spécificités d'une pratique médicale. La marge de tolérance sert à tenir compte des particularités et des différences entre cabinets médicaux ainsi que des imperfections de la méthode statistique en neutralisant certaines variations statistiques (ATF 137 V 43 cons. 2.2 et les références citées). Selon la jurisprudence, cette marge de tolérance doit se situer entre un indice de 120 et de 130 (soit plus de 30%) (ATF 137 V 43 cons. 2.2 et les références citées ; arrêt du TF du 06.06.2016 [9C_570/2015] cons. 3.4; Eugster, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum KVG, 2018, no 19 ad art. 56).

Les résultats fournis par la méthode statistique ne constituent toutefois pas une présomption irréfragable, dans la mesure où le médecin concerné a toujours la possibilité de justifier une pratique plus onéreuse que celle de ses confrères appartenant à son groupe de comparaison (ATF 136 V 415 cons. 6.2 et les références, arrêt du TF du 06.06.2016 [9C_570/2015] cons. 3.4).

d) Contrairement à la méthode statistique qui s’appuie essentiellement sur la comparaison chiffrée des médecins, la méthode analytique entre dans le détail de la pratique du médecin soupçonné de polypragmasie (Junod, op. cit., p. 137).

Le tribunal décide s’il examine lui-même ces dossiers ou s’il les confie à un ou plusieurs médecins mandatés à titre d’expert. L’expert examine en détail le contenu des dossiers afin de déterminer si chaque décision du médecin était correcte dans le cas particulier. Le médecin mis en cause doit généralement soutenir activement le travail de l’expert. Il a ainsi l’opportunité de discuter les cas considérés a priori douteux par l’expert et d’apporter ses justifications (ATFA du 16.06.2004 [K 124/03], cons. 6 et 7 et du 16.07.2007 [K 130/06], cons. 5).

e) Constitue une particularité de la pratique médicale toute caractéristique des prestations qui est plus souvent présente que dans la majorité des cabinets du groupe de comparaison et qui engendre un besoin de prestations plus élevé (arrêt du TF du 01.03.2006 [K 142/05]). Selon la jurisprudence, les particularités suivantes liées à la pratique médicale du médecin peuvent justifier un coût moyen plus élevé : une clientèle composée d’un nombre plus élevé que la moyenne de patients nécessitant souvent des soins médicaux (arrêts du TFA du 05.09.1985 [K 654] in RAMA 1986 p. 4 cons. 4c, du 14.12.1995 [K 45/95, non publié]), un nombre plus élevé de la moyenne de visites à domicile et une très grande région couverte par le cabinet (SVR 1995 p. 125 cons. 4b), un pourcentage très élevé de patients étrangers (RAMA 1986 p. 4 cons. 4c) élément toutefois tempéré par le Tribunal fédéral qui a considéré que ce simple constat ne suffisait pas encore à expliquer un dépassement de coût (arrêt du TF du 12.04.2013 [9C_821/2012]), une clientèle composée d’un nombre plus élevé de patients consultant le praticien depuis de nombreuses années et étant âgés (ATFA du 18.10.1999 [K 152/98]) ou le fait que le médecin s’est installé depuis peu de temps à titre indépendant (référence citée dans l'arrêt du TFA du 18.05.2004 [K 150/03]).

En présence de telles particularités, deux méthodes de calcul ont été admises (ATFA du 30.07.2001 (K 50/00, résumé in PJA 2005 p. 1099). D’une part, une marge supplémentaire peut être ajoutée à la marge de tolérance déterminée au préalable (SVR 2001 KV n° 19 p. 52 [K 144/97] cons. 4b, 1995 KV n° 40 p. 125 cons. 4 ; ATFA du 10.08.2004 [K 113/03] cons. 7.1). D’autre part, il est permis de quantifier les particularités en question au moyen de données concrètes recueillies à cette fin, puis de soustraire le montant correspondant des coûts totaux découlant des statistiques du Concordat des assureurs-maladie suisses [CAMS] (SVR 1995 KV n° 140 p. 125 cons. 4b). Autrement dit, dans ce cas, on exclut complètement du coût moyen ceux afférant aux patient qui affichent les particularités reconnues (Junod, op. cit. no 2.8.2 let. i).

f) L'obligation de restitution fondée sur l'article 56 al. 2 LAMal ne peut englober que les coûts directement liés à la pratique du médecin (y compris les médicaments délivrés par lui) (cf. ATF 137 V 43 cons. 2.5). Cela étant, l'exclusion des coûts indirects de l'obligation de restitution ne modifie en rien la pratique selon laquelle l'examen du caractère économique de la pratique médicale doit se faire sur la base d'une vision d'ensemble. En effet, dans un arrêt du 9 octobre 2006, publié aux ATF 133 V 37, le Tribunal fédéral des assurances a modifié sa jurisprudence concernant le recours à la méthode statistique (ou méthode de comparaison des coûts moyens) lors de l'examen de l'économicité du traitement médical, en ce sens que c'est l'indice de l'ensemble des coûts qui est en principe déterminant, les domaines des frais médicaux (coûts directs) et des frais de médicaments (coûts indirects) ne devant plus être examinés séparément, dans la mesure où une part plus importante que la moyenne de prestations directement délivrées par le médecin par rapport aux prestations déléguées peut s'expliquer par une pratique médicale spécifique pouvant justifier des surcoûts (ATF 137 V 43 cons. 2.5.6). Ne constitue pas, par exemple, une pratique médicale contraire au principe de l'économicité, la pratique qui, tout en étant à l'origine d'importants coûts directs, engendre des coûts indirects limités et des coûts globaux (directs et indirects) dans la moyenne, voire inférieurs à celle-ci parce que le médecin concerné conduit personnellement de nombreux traitements qu'un autre médecin aurait délégué en principe à des tiers (arrêts TF du 06.06.2016 [9C_570/2015] cons. 3.5; du 12.04.2013 (9C_821/2012 cons. 5.2.4; ATF 137 V 43 cons. 2.5.6). Autrement dit, si l'indice des coûts globaux (directs et indirects) se situe dans la marge de tolérance, le principe d'économicité n'est pas violé. Dans le cas contraire, il convient d'examiner - dans un second temps - si les coûts directs dépassent la marge de tolérance. Si tel n'est pas le cas, il n'existe aucune obligation de restitution malgré l'existence d'une pratique médicale non économique (ATF 137 V 43 cons. 3.1). Des sanctions au sens de l'article 59 al. 1 let. a, c ou d LAMal peuvent néanmoins s'imposer (arrêt TF du 06.06.2016 [9C_570/2015] cons. 3.5; ATF 137 V 43 cons. 2.5.4).

g) En vertu de l'article 43 al. 1 LAMal, les fournisseurs de prestations établissent leurs factures sur la base de tarifs ou de prix, qui, selon l'article 43 al. 4 LAMal, sont fixés par convention entre les assureurs et les fournisseurs de prestations (convention tarifaire) ou, dans les cas prévus par la loi, par l’autorité compétente. Le tarif est une base de calcul de la rémunération; il peut notamment attribuer des points à chacune des prestations et fixer la valeur du point (tarif à la prestation; art. 43 al. 2 let. b LAMal).

Depuis le 1er janvier 2004, les prestations médicales ambulatoires sont décomptées de manière uniforme, dans le cadre de la LAMal, d'après le système tarifaire TARMED. Dite structure se fonde en particulier sur la convention-cadre TARMED conclue entre santésuisse et la FMH, le 5 juin 2002 et – comme partie de ce contrat – sur la structure tarifaire TARMED proprement dite. Cette dernière porte sur des prestations médicales et techniques et contient plus de 4'500 positions distinctes pourvues de points tarifaires. La valeur de ces derniers (en francs et centimes) est fixée au niveau cantonal par le biais de contrats tarifaires. Le prix des différentes prestations est le résultat de la multiplication des points tarifaires par la valeur des différents points (ATF 144 V 138 let. A; arrêt TA BE SCHG/19/910 du 01.11.2020 cons. 2.2). Lorsqu'un médecin facture ses prestations d'après TARMED, il accepte aussi que ces dernières soient traduites en positions TARMED (arrêt du TF du 14.07.2011 [9C_252/2011] cons. 5.5).

h) En termes de preuve, l'article 89 al. 5 LAMal prescrit que les cantons fixent la procédure qui doit être simple et rapide. Le tribunal arbitral établit avec la collaboration des parties les faits déterminants pour la solution du litige; il administre les preuves nécessaires et les apprécie librement. Le principe inquisitoire, qui régit la procédure dans les litiges ressortant de la compétence du Tribunal arbitral (cf. art. 89 al. 5 LAMal), exclut que la charge de l'apport de la preuve ("Beweisführungslast") incombe aux parties, puisqu'il revient à l'administration, respectivement au juge, de réunir les preuves pour établir les faits pertinents. Partant, les parties ne supportent en règle générale le fardeau de la preuve que dans la mesure où la partie qui voulait déduire des droits de faits qui n'ont pas pu être prouvés en supporte l'échec. Cette règle de preuve ne s'applique toutefois que s'il n'est pas possible, dans les limites du principe inquisitoire, d'établir sur la base d'une appréciation des preuves un état de fait qui correspond, au degré de la vraisemblance prépondérante, à la réalité (arrêt du TF du 10.01.2013 [9C_632/2012] cons. 6.2.1, ATF 128 V 218 cons. 6). De plus, les faits déterminants sont établis avec la collaboration des parties. Dite collaboration s'étend à tous les éléments essentiels pour la prise de décision et implique l'obligation pour les parties de fournir les documents qui se trouvent en leurs mains, en particulier ceux que l'autorité ne peut pas recueillir ou ne pourrait qu'au prix d'efforts disproportionnés. Ce devoir de collaborer est en particulier d'importance dans les procédures d'action selon l'article 89 LAMal, dès lors que les parties sont le mieux à même de contribuer à l'établissement des faits déterminants (arrêts du TF du 18.05.2004 [K 150/03] cons. 5.1 non publié in ATF 130 V 377). En particulier, c'est au médecin qu'il revient d'amener les éléments de fait susceptibles d'entrer dans le catalogue des particularités de sa pratique. Il ne lui suffit pas d'inviter le Tribunal arbitral à mandater un expert pour établir celles-ci. Au contraire, il doit démontrer dans quelle mesure (si possible chiffrée) ces particularités débouchent sur des coûts supplémentaires (Junod, op. cit., n. 2.8.1 et les références citées). Autrement dit, le médecin doit se prévaloir des particularités de sa pratique, de manière à ce que le Tribunal arbitral ait des motifs raisonnables de considérer que la question mérite d'être éclaircie (arrêt du TF du 10.08.2004 [K 113/03] cons. 7.2). Enfin, pour le cas où, malgré des investigations supplémentaires, il n'est pas possible de retenir que la particularité invoquée influence réellement les statistiques, le médecin supporte en tous les cas le fardeau de la preuve (arrêt du 04.12.2006 [K 83/05] cons. 7; cf. Stauffer/Cardinaux, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum KVG, 2018, art. 56 n. 20).

5.                            Préliminairement, le Tribunal arbitral admet que la méthode statistique peut constituer un moyen de preuve valable, dès lors que le groupe de médecins utilisé détient le même titre de spécialiste que la défenderesse (psychiatrie et psychothérapie du canton de Neuchâtel, no 79), qu’il comprend plus de 70 spécialistes (dont 53 ayant un chiffre d’affaire de plus de CHF 50’000) et que la comparaison s'étend sur les années 2012 à 2016, durant lesquelles les indices de la défenderesse étaient toujours plus élevés que ceux de la moyenne du groupe de comparaison (2012 : 163, 2013 : 230, 2014 : 225, 2015 : 189, 2016 : 231). La défenderesse critique longuement la valeur probante de ces statistiques. Elle invoque les statistiques Ctésias, dont il ressort notamment que l’homogénéité du collectif de son groupe serait plutôt faible. Selon le site internet qui lui est consacré (https://www.ctesias.ch), Ctésias SA est une société créée en 2003 sur mandat des sociétés cantonales de médecine des cantons de Fribourg, Genève, Jura, Neuchâtel et Valais. Celles-ci sont actionnaires de Ctésias SA, tout comme des centaines de médecins en pratique privée. Elle met à disposition des médecins un ensemble d’outils statistiques basés sur leurs factures. Ctésias Consulting en particulier est un service d’analyse d’économicité qui accompagne et conseille les médecins, ainsi que tous les groupements médicaux qui le souhaitent dans l’interprétation des statistiques liées à leur pratique. En l'espèce, Ctésias SA a établi, à la demande de la défenderesse, un rapport concernant l’année 2016, intitulé miroir du cabinet. On ignore le nombre et le titre des médecins avec lesquels elle a été comparée. Cet organisme a en effet pour mission de ne collecter que les factures transmises par les médecins qui lui étaient affiliés et ne travaille qu’avec ses membres. Ces statistiques ne reposent donc pas sur les mêmes bases de données que celles de santésuisse. De ce fait, les conclusions de Ctésias ont à tout le moins une force probante inférieure à celles de santésuisse, étant précisé que le Tribunal fédéral a de façon constante admis le recours à la méthode statistique fournie par santésuisse (pour un arrêt récent : arrêt précité du TF du 20.06.2023 [9C_485/2022] cons. 3.2). Au demeurant, un rapport " EAE " du 21 mai 2019 de Ctésias que la défenderesse a versé dans le dossier TARB.2020.3 fait état d’un indice pour 2016 supérieur à la valeur 130 (1^er trimestre : 215, 2^ème trimestre : 205, 3^ème trimestre : 198, 4^ème trimestre : 198). Cela étant, il y a bel et bien un soupçon de polypragmasie justifiant l'examen de la pratique médicale de la défenderesse sous l'angle de son économicité pour 2016. Il convient en particulier de déterminer si la pratique médicale de cette dernière présente des particularités permettant de justifier un coût moyen par patient plus élevé.

6.                            a) Selon les informations figurant au dossier, la défenderesse exerce en qualité de psychiatre indépendante dans le canton de Neuchâtel depuis 2012. Dans son courrier du 17 avril 2016, elle s’est prévalue d’une expérience en psycho-dynamique " d’une vingtaine d’années " dans les institutions intra et extrahospitalières de psychiatrie adulte et de l’enfant et de l’adolescent de Genève, Lausanne et Neuchâtel. Elle n’est donc pas une psychiatre sans expérience professionnelle. Depuis le début de son activité indépendante à Neuchâtel, elle a systématiquement dépassé le seuil toléré par la jurisprudence. L’année 2016 ne constitue donc pas une année exceptionnelle. Le RSS n’indique certes pas l’expérience moyenne du groupe de comparaison. Il n’est donc pas exclu que l’intéressée travaille dans son cabinet privé depuis moins longtemps que ses confrères. A supposer que cela soit le cas, cette circonstance ne pourrait néanmoins pas justifier une augmentation de la limite de tolérance au-delà de 30 % (arrêt du TF du 04.12.2006 [K 83/05], cons. 7.2). Une comparaison avec un groupe composé de médecins ayant récemment commencé à pratiquer n’est dès lors pas justifié.

b) La défenderesse ne peut pas se prévaloir d’un nombre singulièrement moins élevé de patients à titre de particularités. Selon les données statistiques RSS, le nombre de patients traités en 2016 (140) ne diffère pas fondamentalement de celui des médecins de son groupe de comparaison (la grande majorité des psychiatres a plus de 100 patients, avec une moyenne de 107 patients par praticien).

c) Un titre postgrade supplémentaire peut, le cas échéant, être considéré comme une particularité du cabinet médical si le médecin traite une clientèle sensiblement différente de celle de ses collègues du groupe de référence (arrêt du TF du 15.07.2003 [K 108/01] cons. 11.1). En ce que la défenderesse se prévaut de ses formations (psychiatrie de l’adulte et pédopsychiatrie), elle ne démontre toutefois pas qu'elle présente une patientèle sensiblement différente de celle de ses confrères, ou qu’elle effectue de ce fait des prestations plus coûteuses que les médecins de son groupe de comparaison en psychiatrie et psychothérapie du canton de Neuchâtel. La moyenne d’âge des patients (36.8) de la défenderesse est inférieure à celle de son groupe de comparaison (45.5), ce qui peut, dans une certaine mesure, accréditer sa thèse selon laquelle elle accueille plus d’enfants ou d’adolescents que son groupe de comparaison (28% d’enfants et d’adolescents en 2016). On ignore le pourcentage moyen des enfants et adolescents traités par ses confrères du même groupe. Un volume de patients jeunes n’est toutefois pas à ce point atypique pour le groupe auquel elle appartient. Il n’est à cet égard pas prétendu que la prise en charge de cette catégorie de patients nécessite des mesures diagnostiques et thérapeutiques s'écartant sensiblement de celles prodiguées en règle générale par ses confrères du même groupe. D’ailleurs, l’indice RSS de la défenderesse est identique (231) si on confronte sa pratique au groupe de psychiatres-psychothérapeutes d’enfants et d’adolescents, dont les statistiques ont été produites par les demanderesses durant l’échange d’écritures. La similitude des résultats statistiques entre les deux groupes de comparaison démontre que la pratique de la défenderesse est quoi qu’il en soit problématique sous l’angle de l’économicité des coûts et ne relève pas d’une spécificité pertinente.

d/aa) La défenderesse évoque encore une méthodologie de travail différente en raison d’une patientèle nécessitant des thérapies brèves et intenses ou inversement, mais dans une moindre mesure, de longue durée. Elle se revendique à cet égard du courant psychothérapeutique de la consultation thérapeutique psychanalytique (CTP) qui nécessite des séances plus longues (surtout la première qui durerait 1h30, cf. courrier du 12.08.2018). Elle soutient que cette pratique permet à la moitié de sa patientèle de ne pas s’installer dans la chronicité et éviterait de solliciter les assurances-maladies les années suivantes. Elle soutient par ailleurs qu’elle prodigue des traitements psychiatriques-psychothérapeutiques intégrés (TPPI), contrairement à la majorité de ses collègues du groupe de comparaison, qui font régulièrement appel à la psychiatrie déléguée pour la partie psychothérapeutique du traitement ou prescrive régulièrement des médicaments.

d/bb) L’assurance prend en charge les coûts de la psychothérapie effectuée par un médecin selon des méthodes dont l’efficacité est scientifiquement prouvée (art. 2 al. 1 OPAS). On entend par psychothérapie une forme de traitement qui concerne des maladies psychiques et psychosomatiques (art. 2 al. 2 let. a OPAS) ; vise un objectif thérapeutique défini (art. 2 al. 2 let. b OPAS); repose essentiellement sur la communication verbale, mais n’exclut pas les traitements médicamenteux de soutien (art. 2 al. 2 let. c OPAS); se base sur une théorie du vécu et du comportement normaux et pathologiques ainsi que sur un diagnostic étiologique (art. 2 al. 2 let. d OPAS); comprend la réflexion systématique et une relation thérapeutique suivie (art. 2 al. 2 let. e OPAS); se caractérise par un rapport de travail de confiance ainsi que par des séances de thérapie régulières et planifiées (art. 2 al. 2 let. f OPAS); peut être pratiquée sous forme de thérapie individuelle, familiale, de couple ou en groupe (art. 2 al. 2 let. g OPAS). L’assurance prend en charge les coûts pour un maximum de 40 séances diagnostiques et thérapeutiques. L’article 3b est réservé (art. 3 OPAS). Pour que, après 40 séances, l’assurance continue de prendre en charge les coûts de la psychothérapie, le médecin traitant doit adresser à temps un rapport au médecin-conseil de l’assureur. Le rapport doit mentionner (a) le type de maladie, (b) le genre, le cadre, le déroulement et les résultats du traitement entamé (c) une proposition de prolongation de la thérapie indiquant la finalité, le cadre et la durée probable (art. 3b al. 1 OPAS).  Le rapport ne peut contenir que des données nécessaires à l’assureur pour évaluer l’obligation de prise en charge (art. 3b al. 2 OPAS). Le médecin-conseil examine le rapport et propose à l’assureur de poursuivre la psychothérapie à la charge de l’assurance, en indiquant sa durée jusqu’au prochain rapport, ou de l’interrompre (art. 3b al. 3 OPAS). L’assureur communique à la personne assurée, avec copie au médecin traitant, dans les 15 jours ouvrables suivant la réception du rapport par le médecin-conseil s’il continue de prendre en charge les coûts de la psychothérapie et pour quelle durée (art. 3b al. 4 OPAS).

d/cc) En alléguant de manière générale qu’elle présente une patientèle différente, la défenderesse échoue à démontrer que, comparée à ses collègues du même groupe, elle traite des patients nécessitant des traitements plus coûteux. Les médecins d'une même spécialité - en l'occurrence la psychiatrie - sont globalement confrontés aux mêmes tableaux cliniques et aux mêmes exigences en matière de diagnostic et de thérapie. Selon la description de son quotidien professionnel, la défenderesse accueille une large palette de patients (" tout venant âgé de plus de trois ans "). Dans sa prise de position du 12 août 2018 adressée à la Commission paritaire cantonale santésuisse, elle développe les différentes pathologies ayant nécessité des traitements en 2016. Plus de la moitié des patients ont consulté pour un trouble dépressif (76 sur 140). Les autres affections (trouble schizo-affectif, burn-out, bipolarité, troubles psychotiques, différents troubles de la personnalité, etc.) relèvent également de la psychiatrie " ordinaire ". La défenderesse rentre donc dans la catégorie des psychiatres généralistes, qui constitue sans nul doute l’essentiel des membres du groupe de comparaison. On peine ainsi à se convaincre que la patientèle de l’intéressée présenterait des spécificités marquées dont il conviendrait de tenir compte au titre de particularité de sa pratique médicale. Dans ses derniers écrits, elle développe longuement sa méthode de travail et détaille en particulier les traitements mis en œuvre pour certains patients qui l’ont consultée en 2016. Ces informations confortent le Tribunal de céans dans cette appréciation. Rien n'indique en effet que les pathologies traitées différaient fondamentalement de celles de ses collègues figurant dans son groupe de comparaison. La composition hétérogène de sa patientèle et la pratique qu’elle décrit ne s’écartent donc pas fondamentalement de celles de ses confrères.

Quant à son approche psychothérapeutique et sa méthodologie de travail, impliquant notamment des séances plus longues, elles ne constituent pas des motifs suffisants pour justifier les coûts supplémentaires par rapport à son groupe de comparaison. La liberté thérapeutique du médecin ne le dispense en effet pas de respecter les dispositions relatives à l'économicité, qui s'appliquent de la même manière à tous les types de traitement. En sa qualité de psychiatre, la défenderesse est ainsi tenue de proposer un traitement qui respecte les critères de l’article 2 al. 2 OPAS. Dans ce contexte, elle doit également veiller à respecter la règle de l’économicité de l’article 56 LAMal, sans égard à la solution thérapeutique choisie, singulièrement à l’approche thérapeutique appliquée. A défaut, cela reviendrait à privilégier la forme de thérapie qu’elle préconise de manière injustifiée, au détriment d’une autre approche potentiellement plus économique. Dans le cas particulier, au regard des explications de la défenderesse, on doit considérer que la méthode thérapeutique ne dépend pas des spécificités de ses patients, mais est exclusivement dictée par ses préférences personnelles, en fonction des formations suivies (arrêt du TF du 10.12.2009 [9C_457/2009] cons. 8.2 et 8.3). A cet égard, le fait qu’elle procède à des thérapies assidues sur une courte période, ou, inversement, à des thérapies à long terme relève plus d’une méthodologie de travail que d’une singularité de sa patientèle, dont on rappellera qu’elle ne présentait pas en 2016 des troubles psychiatriques sortant de l’ordinaire. L’allégation des économies futures réalisées n’est en outre que pure conjecture et n’est dès lors pas pertinente, ce d’autant que les prétendues économies annoncées ne se sont concrètement pas réalisées, la défenderesse ayant systématiquement dépassé le seuil de 130 depuis le début de son activité en tant qu’indépendante (2012) et à tout le moins jusqu’en 2018. Il en va de même de l’argument selon lequel sa pratique permet d'éviter des hospitalisations. C'est, à l'évidence, l'objectif de tous les psychothérapeutes que d'éviter l'internement de leurs patients. En tant que tel, cet élément ne peut dès lors constituer une particularité de la pratique du médecin. La défenderesse ne parvient non seulement pas à établir que sa patientèle est moins souvent hospitalisée que celle de son groupe de comparaison grâce aux prestations dont elle se charge elle-même, mais encore il n'est pas possible de le vérifier d'une autre manière, dès lors qu'il n'existe aucune statistique sur les coûts stationnaires indirects (ATF 144 V 79 cons. 6.3; arrêt du TF du 08.05.2008 [9C_393/2007] cons. 5.2). Enfin, s’il est vrai que, de manière générale, la défenderesse présente des coûts indirects plus faibles par rapport au groupe de comparaison (indice de 38), ce qui accrédite la thèse qu’elle met principalement l’accent sur les séances de psychothérapie personnelle, en limitant l’utilisation de médicaments ou de tiers (laboratoires, etc.), les coûts directs engendrés par l’intéressée ne sont néanmoins pas compensés par ses coûts indirects, puisque l'indice des coûts globaux (directs et indirects) se situe toujours au-dessus de la marge de tolérance (indice global coûts directs et indirects de 182 en 2016). Le principe d'économicité est dès lors violé nonobstant un indice de coût indirect très bas (cons. 4f ci-dessus).

e) La défenderesse ne peut rien tirer non plus du fait qu’elle procède prétendument à moins de psychothérapie déléguée que ses confrères.

La psychothérapie déléguée n'est susceptible d'être prise en charge par l'assurance obligatoire des soins que si l'exécution du traitement psychothérapeutique a lieu dans le cabinet du médecin et sous la surveillance et la responsabilité de celui-ci et pour autant qu'il s'agisse d'une mesure qui peut faire l'objet d'une délégation à un thérapeute non médecin (psychologue ou psychothérapeute), compte tenu des règles de la science médicale, de l'éthique professionnelle et des circonstances concrètes du cas (ATF 125 V 284 cons. 2a; voir également arrêt du TF du 23.01.2001 [K 111/00] cons. 2a in SVR 2001 KV no 46 p. 133). Dans ce cadre, le médecin doit exécuter personnellement tous les actes strictement médicaux nécessités par la psychothérapie, soit en particulier le diagnostic, le choix et les modifications de la thérapie proprement dite ou la prescription de médicaments. Le médecin ne peut donc déléguer au thérapeute que l'exécution du traitement psychologique qu'il a lui-même déterminé. Le thérapeute doit travailler sous la direction et la responsabilité du médecin, qui doit l'instruire et le surveiller correctement. Tout au long de la thérapie, le médecin doit conserver un contact personnel suffisamment intense avec le patient et pouvoir, si nécessaire, intervenir immédiatement ou revenir sur les mesures ordonnées (ATF 114 V 266 cons. 2a; cf. également Morin, Les rapports contractuels dans la psychothérapie déléguée, in Assurance sociale, responsabilité de l'employeur, assurance privée. Psychothérapie déléguée. LAMal: soins à domicile, soins en EMS, 2005, p. 181 s.). Sur la base de ces éléments, dans le cas d'un médecin généraliste, le Tribunal fédéral a admis que la psychothérapie déléguée constitue une pratique dont l'exercice revêt des caractéristiques particulières, en tant qu'elle implique des obligations liées au suivi du traitement délégué qui conduisent nécessairement à consacrer plus de temps au patient concerné (arrêt TF du 06.06.2016 [9C_570/2015] cons. 7.1 et 7.3). Inversement, on peut se demander si le fait, pour un psychiatre, de recourir à des psychologues ou thérapeutes non médecins n'a pas pour conséquence d’augmenter sa capacité d’accueil en terme de patients et, par ricochet, de réduire le coût moyen par malade, ce d’autant que la psychothérapie déléguée n’est pas supposée générer de travail supplémentaire facturable pour le psychiatre selon le TARMED. Au vu de ces considérations, l'un dans l'autre, la pratique de la psychothérapie déléguée dans le contexte d’un cabinet de psychiatre pourrait donc avoir pour effet de faire baisser le coût moyen par patient, en comparaison avec un psychiatre ne déléguant pas ses traitements.

La question de savoir si le fait de ne pas faire de psychothérapie déléguée engendre des coûts plus importants peut toutefois demeurer ici ouverte. En effet, selon les statistiques transmises par les demanderesses, le nombre de psychiatres ayant facturé les positions relatives à la psychothérapie déléguée dans le canton en 2016 est peu important (18 sur 79, soit 22,7 % du groupe de comparaison) face à la grande majorité de leurs confrères, incluant la défenderesse. Celle-ci se retrouve dès lors dans le groupe majoritaire des psychiatres neuchâtelois ne faisant pas appel à la psychothérapie déléguée. On ne peut dès lors pas retenir une particularité de son cabinet justifiant d’en tenir compte. Il y a certes un peu plus de confrères pratiquant la psychothérapie déléguée dans le groupe des pédopsychiatres (6 sur 14, soit 42,8 %), mais cette catégorie de patients ne représente que le 28 % de la patientèle de la défenderesse en 2016. Ainsi, rien n'indique qu'il faille apporter un correctif à la marge de tolérance de 130, ayant pour but premier, cas échéant, de compenser les imperfections de la méthode statistique.

Pour ce motif, il n’est pas utile de connaître les détails des positions facturées par les médecins ayant fait appel à la psychothérapie déléguée (02.0210, 02.0220, 02.0230), comme la défenderesse le demande. En effet, les résultats transmis par les demanderesses suffisent à se convaincre que l’intéressée se retrouve, contrairement à ses allégations, dans le groupe majoritaire des praticiens, de sorte que cette circonstance n’est pas de nature à influencer les statistiques.

7.                            a) Les statistiques révèlent que la défenderesse a facturé, pour l’année 2016, 6'236 fois la position 02.0070 (prestation médicale fournie en l’absence du patient, par période de 5 min), pour un montant total de 101'890 francs. En moyenne, les psychiatres du canton de Neuchâtel appartenant au même groupe ont facturé dans la même année 612 fois cette position, pour un montant moyen de 10'045 francs. La différence entre ses confrères (CHF 101'890 – CHF 10'045 = CHF 91'844) est encore plus importante si on compare les chiffres de la défenderesse au groupe des psychiatres et psychothérapeutes pour enfants et adolescents (facturation de la position en moyenne 528 fois, pour un montant annuel moyen de CHF 8'677).

L'examen des diverses factures produites par la défenderesse démontre que l’utilisation de cette position est systématique, puisqu’elle consacre après (presque) chaque séance au minimum 10 minutes. Dans ses derniers écrits, la défenderesse développe longuement les raisons pour lesquelles elle utilise cette position, en l’illustrant de plusieurs exemples concrets, tout en soutenant que cette pratique, bien que systématique, n’est pas abusive. En résumé, cette facturation d’environ 10 minutes (voire plus dans certains cas) après les séances sous-tend son outil thérapeutique qui a pour but de " maintenir active une réflexion spécifique et continue pour chaque patient, tant que le traitement dure, et quel que soit l’état du patient ". Ce travail de réflexion lui est indispensable et l’empêche de traiter de manière routinière ses patients. Il remplace le travail appris à Genève, où elle a été formée à une pratique psychiatrique novatrice, ayant comme objectif essentiel de transformer la " folie " à laquelle le patient essaie de parer, en une " crise " potentiellement porteuse d’ouverture, au-delà de l’amélioration symptomatique, assez souvent obtenir au cours d’une prise en charge thérapeutique classique. Il lui a paru plus explicite et transparent d’utiliser la position 02.0070 pour cette activité, plutôt que les positions 02.0020 (diagnostic et thérapie psychiatriques, thérapie individuelle, pour chaque séance suivante, par période de 5 min) et 02.0080 (intervention de crise psychiatrique, par période de 5 min) comme le font ses collègues. Par ailleurs, dans le cadre de la thérapie, il lui arrive de devoir recevoir des proches des patients en leur absence. Cette activité (facturée sur 1 heure) n’est selon elle ni systématique, ni abusive.

On pourrait se demander si la pratique de la défenderesse, consistant à utiliser presque systématiquement la position 02.0070 pour rétribuer son travail de " réflexion " après les consultations viole les normes de facturation TARMED. En effet, les adjonctions apportées après les séances ne constituent pas des prestations susceptibles d’être facturées par le biais de la position 02.0070, mais relèvent de la tenue du dossier médical. De telles prestations font partie intégrante de la consultation et doivent être facturées avec les positions correspondantes (02.010-02.0060). Il est à cet égard renvoyé à la décision 08017-B de la Commission paritaire d’interprétation (ci-après : CPI) versée au dossier, valable depuis le 10 juillet 2009, laquelle lie la défenderesse. Aux termes de cette décision, seule l’étude de documents tiers relatifs au patient (y compris l’étude d’un nouvel article de référence) est autorisé.

Cette question peut toutefois rester ouverte. Au vu des explications données par la défenderesse, on peut tenir pour établi que la " réflexion spécifique et continue " est systématique et n’est pas liée à des diagnostics particuliers auxquels ses confrères ne sont pas confrontés, mais relève au contraire exclusivement d’une approche thérapeutique, qui doit respecter le principe de l’économicité (sur ce point, cf. cons. 6d/cc ci-dessus). Par ailleurs, si, comme elle l’affirme, ceux-ci procédaient de la même manière après chaque thérapie mais facturaient cette prestation en utilisant les positions correspondantes 02.0010 à 02.0060, cela devrait entraîner un effet compensatoire sur le coût final par patient, ce qui n’est pas le cas.

b) Ainsi, rien n'indique qu'il faille apporter un correctif à la marge de tolérance de 130, même si l’on peut admettre que l’utilisation de la position 02.0070 n’est pas systématiquement erronée. En effet, la facturation abusive de cette position (10 fois supérieure par rapport aux autres psychiatres) est ici patente et les coûts non justifiés dus à une mauvaise application des tarifs ne doivent pas être traités différemment que les coûts excessifs dus à d’autres facteurs (excès de services médicaux, prestations non obligatoires, etc.) qui sont absorbés par la marge de tolérance. Le Tribunal arbitral ayant pu statuer sur ce grief en l’état du dossier, il n’est pas nécessaire de mettre en œuvre les mesures d’instruction sollicitées par la défenderesse. Il n’est en particulier pas utile de comparer pour chaque médecin les coûts facturés pour la position 02.0070, comme celle-ci le requiert. Les statistiques moyennes sont suffisantes pour mettre à jour une pratique problématique et on ne voit pas en quoi une comparaison individuelle pour chaque médecin serait pertinente.

8.                            a) La défenderesse invoque encore un pourcentage important de patients en crise, qui nécessiteraient des thérapies plus intenses et plus importantes (selon Ctésias 51,9%, soit un patient sur 2, contre 3,1% pour les autres membres du groupe).

A la demande du tribunal, la défenderesse a produit toutes les factures comprenant la position 02.0080 (intervention de crise psychiatrique, par période de 5 min). Sur un total de 140 patients en 2016, 63 d’entre eux ont " nécessité " une intervention de crise, soit 45%.

b) Le TARMED ne définit pas la notion de consultation de crise par rapport à une consultation standard facturée via la position 02.0020 (diagnostic et thérapie psychiatriques, thérapie individuelle, pour chaque séance suivante, par période de 5 min). Les positions 02.0020 et 02.0080 sont valorisées exactement de la même manière, soit par 11,87 points de prestations médicales et 6,05 points de prestations techniques. La seule différence repose sur la limitation du nombre de période de 5 minutes admissible par séance (15 x 5 min maximum par séance pour la position 02.0020 ; pas de limitations pour la position 02.0080), ce qui signifie qu'au maximum une séance ne peut être facturée que 15 x 5 min, soit 1 heure et 15 minutes au total pour la position 02.0020, alors qu’elle est illimitée pour la position 02.0080. Or, les factures produites révèlent que la défenderesse n’utilise pas souvent cette possibilité lorsqu’elle traite des patients prétendument en crise (90 positions à plus d’une heure 15, contre 157 positions à moins d’une heure 15). La grande majorité des consultations ne sont en outre pas plus longues que les séances ordinaires qu’elle facture sous la position 02.0010. On rappellera par ailleurs que, pour les motifs qui précèdent, la durée des séances est largement dictée par le choix de l’approche thérapeutique, qui ne constitue pas une particularité de pratique (cons. 6d/cc ci-dessus). A supposer donc qu’elle utilise la position 02.0080 plus souvent que ses confrères, on peut tenir pour établi que cette circonstance ne peut pas constituer une particularité de pratique pertinente. Outre que les psychothérapeutes ont passablement de marge de manœuvre pour déterminer s’ils doivent utiliser la position 02.0080 ou 02.0010 lorsqu’ils reçoivent un patient à leur consultation, faute de définition de l’intervention de crise figurant dans le TARMED, force est de constater que la défenderesse avait en 2016 une patientèle présentant un tableau clinique qui ne s’écartait pas notablement de celle de ses confrères, quoi qu’elle en dise (cons. 6d/cc ci-dessus). La majorité des factures produites montrent à cet égard que le suivi " de crise " s’inscrit dans le cadre d’une psychothérapie ordinaire, en se limitant souvent à des séances hebdomadaires (sous réserve de quelques interventions de crise moins espacées dans le temps).

Il ne s’agit donc pas systématiquement d’un traitement intensif nécessité par les besoins du patient, comme le prétend la défenderesse. On relèvera encore que, ponctuellement, celle-ci est allée au-delà du seuil autorisé (15 x 5) en utilisant la position 02.0010. Pour l’ensemble de ces motifs, on peut raisonnablement considérer que l’utilisation plus fréquente de la position 02.0080 par rapport au groupe de comparaison ne constitue pas une particularité de pratique qui justifierait de s’écarter du seuil de 130 du RSS.

9.                            a) Le dossier révèle que les caisses maladies ont accepté à plusieurs reprises la poursuite du traitement au-delà de la 40^ème séance durant l’année litigieuse (à ce sujet, cf. art. 3 OPAS et cons. 6d/bb ci-dessus). Il convient d’examiner les répercussions de cette circonstance sur le montant à restituer.

D'après la jurisprudence, une pratique non économique constitutive de polypragmasie doit être niée dans le cas où les traitements ont été pour la plupart approuvés de manière spécifique par les assureurs (respectivement les médecins-conseils de ceux-ci). Les approbations ne représentent pas seulement des garanties de remboursement des coûts, mais comprennent également la confirmation du caractère économique du traitement correspondant (arrêt du TF du 24.06.2022 [9C_180/2021] cons. 3.2). Dans de telles circonstances, il n'y a plus de place pour une restitution ultérieure selon la méthode RSS. Lorsqu'au contraire, la plupart des traitements n'a pas été cautionnée expressément par les assureurs, la méthode statistique peut servir à déterminer le caractère économique ou non de la pratique du praticien en question. Cela étant, d'après Eugster, il y a alors lieu d'exclure les traitements approuvés spécifiquement et de recalculer l'indice du médecin sur la base de ses autres notes d'honoraires (cf. Eugster, KVG: Statistische Wirtschaftlichkeitsprüfung im Wandel, in Jusletter vom 25. Juni 2012, n. 32). En effet, ces traitements ont contribué aux indices du médecin et à son coût moyen par patient. Il serait dès lors contradictoire et contraire au principe de la bonne foi de ne pas les exclure, d'une manière ou d'une autre, du montant soumis à restitution.

b) Dans le cas particulier, la défenderesse soutient que 25 patients ont obtenu une garantie expresse de prise en charge. Elle a établi une liste des patients en leur attribuant à chacun un numéro (P. 1 à P. 25) et produit, pour chacun d’entre eux, les échanges épistolaires qu’elle a eus avec les assurances, ainsi que les factures de l’année 2016. Les considérants qui suivent se réfèrent à cette nomenclature.

b/aa) Les demanderesses relèvent que 8 patients (P. 1, 3, 4, 5, 9, 10, 14 et 18) ont obtenu des autorisations explicites et 8 autres des garanties partielles, soit des autorisations de poursuite du traitement qu’en cours d’année 2016 (P. 2, 7, 8, 10 [recte :12], 17, 19, 23 et 24). Elles considèrent que l’octroi de telles garanties ne constitue pas un blanc-seing permettant de justifier une pratique relevant de la polypragmasie. Elles évoquent par ailleurs certaines particularités concernant les patients 6, 18, 20, 21 et 22, sur lesquelles il sera revenu en tant que besoin ci-après. La défenderesse fait au contraire valoir qu’elle a adopté les mêmes critères d’efficacité et d’économicité pour tous ses patients et en déduit qu’il conviendrait d’admettre le respect des conditions de l’article 56 LAMal pour toute sa patientèle.

b/bb) En raison des principes dégagés ci-dessus, il convient d’exclure du montant soumis à restitution uniquement les traitements approuvés spécifiquement par les assureurs. Selon les pièces produites par la défenderesse concernant ces 25 patients, celle-ci a pour l’essentiel facturé aux assureurs des séances de thérapie individuelle (02.0020) ou familiale (02.0040), des consultations téléphoniques (02.0060), ainsi que la prestation médicale en l’absence du patient (02.0070 ou 02.0071). D’autres positions ont été facturées de manière très marginales (premier rapport médical à l’AI, sur formulaire, première période de 10 min, no 00.2230, rapport médical sur formulaire assurance-maladie, AA, AM/rapport intermédiaire/feuille annexe sur formulaire AI, no 00.2205, etc.).

Les dispositions topiques de l'OPAS ne mentionnent pas de quelconque lien temporel avec l'année civile. Ainsi, sous réserve de limites temporelles ou chiffrées imposées par les assureurs, telles un délai ou un nombre maximum de séances à observer, le médecin n'est pas tenu, chaque année, de redemander une garantie de prise en charge. Par ailleurs, le Tribunal de céans considère que si l’assureur a expressément approuvé la poursuite du traitement d’un patient, il reconnaît indirectement la pertinence et donc l’économicité du traitement qui a précédé concernant ce patient, puisque les approbations (expresses) ne représentent pas seulement des garanties de remboursement des coûts, mais comprennent également la confirmation du caractère économique du traitement correspondant (cons. 9a ci-dessus), ce qui implique nécessairement l’examen de la pertinence des séances qui ont précédé l’accord. Il faut toutefois apporter la réserve suivante. Le fait que les assureurs aient presté pour certains traitements de psychothérapie, allant au-delà de 40 séances mais non expressément autorisés, ne permet pas de reconnaître un accord implicite au sens de l'article 3b OPAS valant traitement économique pour l’ensemble des prestations. En adoptant un raisonnement contraire, la défenderesse perd de vue qu'il y a lieu d'opérer une différence entre le contrôle de la facturation et le contrôle de l'économicité. Dans le cas du contrôle des factures, il s'agit avant tout de vérifier la conformité des positions individuelles figurant sur les notes d'honoraires avec les différents tarifs ainsi qu'avec les exigences légales spécifiques à certaines thérapies. La question qui peut par exemple se poser dans ce contexte est celle de savoir si les services facturés ont bien été fournis et, le cas échéant, s'il y a eu facturation frauduleuse (cf. arrêt du TF du 16.06.2004 [K 124/03] cons. 6.1.2). Or, si un cas de polypragmasie peut être réalisé lorsque le médecin facture des montants qui excèdent ceux de traitements plus économiques qu'il aurait pu dispenser, ou que des positions tarifaires sont cumulées de façon prohibée, le contrôle de la facturation ne vaut pas encore celui de l'économicité (arrêts du TF du 17.11.2016 [9C_21/2016] cons. 6.2, du 23.11.2004 [K 116/03] cons. 4.2). Si l'on devait admettre qu'à chaque fois qu'un assureur honore une facture d'un médecin, il en reconnaît indirectement la nécessité et surtout l'économicité, la ratio legis de l'article 56 LAMal serait vidée de sa substance et la procédure en matière de polypragmasie n'aurait pas lieu d'être. Ainsi, un remboursement de prestations par une caisse-maladie ne saurait de manière générale et à lui seul dédouaner le médecin de ses obligations de limiter ses prestations à la mesure exigée par l’intérêt de l’assuré et le but du traitement (arrêt du TF du 20.06.2023 [9C_485/2022], cons. 6.4 et les références). Enfin, il importe peu que la défenderesse n'ait pas de sa propre initiative abordé les assureurs concernés pour leur demander une garantie de prise en charge; seul est en effet déterminant l'accord express donné ou non, ensuite, par les demanderesses pour les traitements en question.

Les conclusions suivantes peuvent être tirées des considérations qui précèdent. Lorsqu'un assureur donne son approbation pour un traitement, cela signifie qu'il considère que ce traitement est adéquat et efficace, mais pas nécessairement que les positions facturées respectent le TARMED. On peut donc admettre que l’approbation explicite par assureur de la poursuite des séances au-delà de la 41^ème entraîne la reconnaissance du caractère économique du traitement qui suit et qui a précédé, pour autant que l’assureur soit le même. En revanche, on ne peut pas considérer que, par cet accord, l’assureur reconnaît implicitement le caractère économique des prestations qui s’avère relever de la polypragmasie. Ainsi, par exemple, les autorisations des assureurs à la poursuite du traitement ne réparent pas la violation du principe de l’économicité constatée par le tribunal en tant qu’il porte sur la façon de la défenderesse d’utiliser la position 02.0070 (cons. 7 ci-dessus), que l’on retrouve dans plusieurs factures concernant les patients P. 1 à P. 25. Le fait que l’assureur ait payé les factures sans discussion ne signifie pas non plus qu’il en reconnaît la nécessité et l’économicité. Pour les mêmes raisons, si l’assureur-maladie a approuvé pour une durée déterminée la poursuite de la thérapie, on ne peut pas en déduire que, une fois ce délai écoulé, le principe de l’économicité est respecté sous prétexte qu’il a continué à rembourser le traitement.

c/aa) A la demande du Tribunal arbitral, les demanderesses ont fourni les montants payés en 2016 pour les prestations de la défenderesse concernant plusieurs patients pour lesquels celle-ci a obtenu un accord express de poursuite du traitement. La défenderesse a de son côté procédé à ses propres calculs sur la base des factures individuelles et produit un tableau récapitulatif. Les chiffres ne sont pas systématiquement identiques. La méthode fondée sur les données informatiques des demanderesses correspond aux montants pris en charge par les assureurs-maladies pour la période déterminante. Elle est plus fiable que celle de l’intéressée, qui a au demeurant parfois intégré des factures portant sur des années non litigieuses (cf. par exemple P. 3), le Tribunal arbitral se fondera sur les chiffres fournis par les prénommées, ce d’autant qu’ils sont souvent plus favorables à la défenderesse. Il y a lieu néanmoins parfois de procéder à des correctifs, dans la mesure utile, pour les motifs qui suivent :

P. 1 : Concordia a accepté la poursuite du traitement les 17 juillet 2015 et 24 janvier 2017, sans conditions particulières pertinentes. Toutes les séances de 2016 peuvent être déduites du montant à rembourser. Concordia indique un montant de 4'778 francs, supérieur à celui de la défenderesse (CHF 4'761.61). Le chiffre de l’assureur-maladie sera pris en compte, pour les raisons indiquées ci-dessus.

P. 2 : Concordia a accepté la poursuite du traitement par courrier du 8 novembre 2016, sans conditions particulières pertinentes. Toutes les séances 2016 peuvent être déduites du montant à rembourser. Pour les mêmes motifs, le montant de Concordia (CHF 7'452) est retenu par rapport à celui de la défenderesse (CHF 7'436.25).

P. 3 : Le Groupe Mutuel a validé la poursuite du traitement le 14 juillet 2015, sans limite de temps. Toutes les séances 2016 peuvent être déduites du montant à rembourser. Une seule facture porte sur des prestations de 2016 (CHF 195.69 * 2 = CHF 391.38), étant précisé que, pour les motifs qui précèdent, la position 02.0070, facturée deux fois (CHF 32.61 *2 = CHF 65.22) ne sont pas prises en compte. On notera que le montant pris en compte par la défenderesse (CHF 1'271.98) intègre une facture pour des prestations 2015, qui sort de l’objet de la contestation.

P. 4 : Assura a approuvé les 20 octobre 2015 et 19 octobre 2016 la continuation du traitement, pour une durée d’un an. Toutes les séances 2016 peuvent être déduites du montant à rembourser. Le montant admis par les parties se recoupent (CHF 3'313.22). Il peut ainsi être validé.

P. 5 : Assura a accepté la poursuite du traitement le 17 juin 2014, pour une durée de 3 ans. Toutes les séances 2016 peuvent être déduites du montant à rembourser. Le montant des parties (CHF 603.37) peut être retenu.

P. 6 : Philos a confirmé le 7 août 2015 la prise en charge d’une séance par semaine pour une durée d’une année. La seule facture concernant cet assuré fait état pour 2016, outre de la position 02.0070 (les 06.01.2016 et 13.01.2016, soit 2 * CHF 32.61), d’une consultation (02.0020) d’une heure le 13 janvier 2016 (CHF 195.69). Cette position peut être prise en compte.

P. 7 : Assura a approuvé le 31 mars 2016 la continuation du traitement, pour une durée d’un an. Toutes les séances 2016 peuvent être déduites du montant à rembourser. Le montant de l’assureur-maladie (CHF 2'661.05), légèrement supérieur à celui de la défenderesse (CHF 2'661.01) est pris en compte.

P. 8 : Assura a approuvé le 24 mars 2016 la continuation du traitement, pour une durée d’un an. Toutes les séances 2016 peuvent être déduites du montant à rembourser. Assura indique un montant de 7'663.01 francs, identique à celui de la défenderesse. La facture du 11 janvier 2016 porte sur les traitements du 11 décembre 2015 au 8 janvier 2016. Le montant total afférant à 2015, qui sort de l’objet de la contestation, s’élève à 456.60 francs, qu’il faut déduire de la somme précitée (CHF 7'206.41). Dans son décompte, Assura déduit un montant de 587.07 francs, que la Tribunal de céans n’arrive pas à reconstituer. La justification (TG, correspondant vraisemblablement à l’abréviation de tiers garant) n’apparaît pas pertinente, de sorte que le tribunal arrêtera le montant total à 7'206.41 francs.

P. 9 : Assura a approuvé le 3 novembre 2015 la continuation du traitement, pour une durée de deux ans. Toutes les séances 2016 peuvent être déduites du montant à rembourser. Assura indique un montant de 391.38 francs pour cet assuré (séance de janvier 2016), contre 4'568.22 francs pour la défenderesse. Les factures que celle-ci a produites à l’appui de ses dires ne concernent en grande partie pas cet assuré, puisqu’elles sont adressées au Groupe Mutuel alors qu’il est établi à suffisance de droit que le patient était assuré auprès d’Assura en 2016. La seule facture pertinente est datée du 29 janvier 2016 et porte sur des prestations du 8 janvier 2015 (non prises en compte) et du 22 janvier 2016, incluant une séance (CHF 211.99) et une prestation médicale en l’absence du patient (CHF 32.61). Seul le montant de la séance du 22 janvier 2016 sera ainsi retenu.

P. 10 : Assura a approuvé les 22 décembre 2015 et 6 janvier 2017 la continuation du traitement, pour une durée d’un an. Toutes les séances 2016 peuvent être déduites du montant à rembourser. Le montant admis par les parties se recoupent (CHF 8'170.03). Il peut ainsi être validé.

P. 11 : Sanitas a approuvé le 5 août 2014 la continuation du traitement, pour une durée d’un an, à raison d’une séance hebdomadaire. Dans un nouveau courrier du 11 mai 2017, l’assureur a accepté à nouveau la poursuite du traitement, pour 1 an supplémentaire, à une fréquence d’une séance chaque 1 à 2 semaines. Si la défenderesse ne peut rien tirer de l’accord d’août 2014, valable pour une durée d’une année, on peut en revanche déduire par le nouvel accord de mai 2017 que l’assureur a admis le caractère économique du traitement mené jusqu’ici, incluant toute l’année 2016. Toutes les séances 2016 peuvent donc être déduites du montant à rembourser. L’assureur indique un montant de 9'550.20 francs, dont à déduire 978.30 francs (position 02.0070), soit 8'571.90 francs, contre 8'969.03 francs pour la défenderesse. Celle-ci a toutefois pris en compte de prestations de 2015 (facture du 04.01.2016). Le chiffre de Sanitas est ainsi retenu.

P. 12 : Le Groupe Mutuel a confirmé la prise en charge de la suite du traitement le 19 décembre 2016, pour une durée de 3 ans. Toutes les séances 2016 peuvent donc être déduites du montant à rembourser. L’assureur indique un montant de 10'645.13 francs, contre 9’748.23 francs pour la défenderesse. Le chiffre du Groupe Mutuel est ainsi retenu.

P. 13 : Philos a confirmé la prise en charge de la suite du traitement le 20 janvier 2017. Toutes les séances 2016 peuvent donc être déduites du montant à rembourser. L’assureur-maladie fait état d’un montant de 9'034.25 francs (défenderesse : CHF 8'838.56), qui peut être pris en compte.

P. 14 : Assura a approuvé le 17 juin 2014 la continuation du traitement, pour une durée de 3 ans. Toutes les séances 2016 peuvent être déduites du montant à rembourser. Les parties s’accordent sur le montant (CHF 4'011.58), qui peut être validé.

P. 15 : Assura a approuvé le 1^er novembre 2016 la poursuite du traitement, pour une durée d’un an. Un rapport d’évaluation devait être déposé au médecin-conseil en cas d’augmentation des fréquences de séances (1 séance par semaine en moyenne selon les factures au dossier, sous réserve de quelques interventions de crise venant s’intercaler). Toutes les séances 2016 peuvent être déduites du montant à rembourser, à l’exception des interventions de crise survenues le 4 janvier 2016, manifestement facturée à triple (cf. factures du 20.01.2016, du 03.02.2016 et du 02.03.2016), la consultation du 31 mai 2016 (facture du 01.06.2016) qui a eu lieu le lendemain d’une séance, ainsi que l’intervention de crise du 12 août 2016 (facture du 12.09.2016), qui est intervenue entre les séances des 8 et 15 août 2016, à mesure que ces séances ne respectent pas la fréquence expressément admise par l’assureur. Celui-ci présente un montant de 8'335.92 francs, qui peut être repris. Celui de la défenderesse (CHF 10'358.02) intègre des prestations qui ne peuvent pas être prises en compte.

P. 16 : Assura a accepté la poursuite du traitement par courrier du 13 avril 2017, pour une durée d’un an. L’assureur a ainsi ratifié le traitement mené jusqu’ici. Toutes les séances 2016 peuvent être déduites du montant à rembourser. L’assureur fait état d’une somme de 9'115.72 francs, supérieure à celle calculée par la défenderesse (CHF 9'099.66). Le montant de l’assureur peut ainsi être repris.

P. 17 : Assura a accepté la poursuite du traitement par lettre du 8 septembre 2015, pour une durée d’un an. Les séances 2016 qui ont eu lieu de janvier à septembre 2016 peuvent être déduites du montant à rembourser. En revanche, les thérapies ultérieures (07.10, 13.10, 21.10, 04.11, 11.11, 18.11, 25.11, 27.11, 28.11 et 02.12.2016) ne peuvent pas être prises en compte, faute d’accord express au-delà du délai d’une année. Le remboursement du traitement n’est à cet égard pas suffisant (cons. 8b/bb ci-dessus). Les parties s’accordent sur le montant à prendre en compte (CHF 6'066.30 francs), qui peut être retenu.

P. 18 : Atupri a approuvé la poursuite du traitement le 18 septembre 2014 (85 minutes par semaine, jusqu’au 15.08.2015) et le 12 novembre 2015 (sans conditions). Aucun traitement n’a toutefois été facturé à cet assureur en 2016. Les factures produites par la défenderesse concernant l’assuré no 2xxxxxx sont soit adressées à Concordia (la facture porte sur des prestations 2018) ou à des tiers. Celle-ci échoue ainsi à démontrer l’existence d’un montant à prendre en considération pour ce patient.

P. 19 : : Assura a accepté la poursuite du traitement par courrier du 29 mars 2016, pour une durée d’un an. L’assureur a ainsi ratifié le traitement mené jusqu’ici. Toutes les séances 2016 peuvent être déduites du montant à rembourser. Assura se limite à prendre en compte les factures dès mars 2016, ce qui n’est pas admissible pour les motifs qui précèdent. Selon les factures produites par la défenderesse, le Tribunal arbitral arrive à un montant de 3'967.98 francs pour les prestations pertinentes 2016 (position 02.0070 exclue).

P. 20 : Bien qu’une demande d’Assura figure au dossier (lettre du 02.05.2016), à laquelle la défenderesse a répondu (lettre du 11.05.2016), il n’y a pas de confirmation expresse de l’assureur. Pour les raisons exposées ci-dessus, le paiement des factures envoyées par la défenderesse ne vaut pas accord implicite de l’économicité. Aucun montant ne sera ainsi retenu concernant ce patient.

P. 21 : La défenderesse produit une confirmation de prise en charge par le Groupe Mutuel le 8 août 2017. La patiente portait alors le numéro d’assurée 3xxxxxxxx. Les factures 2016 ne comprenant pas ce numéro d’assuré ne sont pas prises en compte. Par ailleurs, le document produit par la défenderesse ne permet pas de se convaincre que la patiente était assurée en 2016 auprès du Groupe Mutuel. Une facture envoyée en 2016 au Groupe Mutuel concerne un assuré portant un autre numéro (no 1xxxxxxx), qui semble similaire à celui que la patiente avait auprès d’Assura. Les factures suivantes adressées au Groupe Mutuel dès octobre 2016 portent bien le numéro 3xxxxxxxx, mais ce chiffre a été ajouté de manière manuscrite. Cet ajout n’a pas une force probante suffisante. Enfin, le numéro AVS étant caviardé sur les factures adressées au Groupe Mutuel, il n’est pas possible non plus de faire un recoupement pas ce biais. Au regard des documents produits par la défenderesse, tout porte à croire que la patiente était assurée auprès d’Assura en 2016, étant précisé que le changement d’assureur en cours d’année civile n’est possible qu’à des conditions restrictives (art. 7 al. 1 LAMal, art. 94 al. 2 et 100 al. 3 OAMal). La défenderesse échoue ainsi à démontrer l’existence d’un montant à prendre en considération pour cette patiente.

P. 22 : CSS Assurance a donné son accord express à la poursuite du traitement le 28 février 2017, à raison d’une thérapie par semaine. Il était l’assureur en 2016, de sorte que les séances 2016 peuvent être déduites du montant à rembourser, conformément aux principes dégagés ci-dessus (cons. 9b/bb), à concurrence des conditions précitées. Selon les factures versées par la défenderesse, le montant s’élève à 2'755.96 francs (position 02.0070 exclue).

P. 23 : Assura a accepté la poursuite du traitement par courrier du 26 juillet 2016, pour une durée d’un an. L’assureur a ainsi ratifié le traitement mené jusqu’ici. Toutes les séances 2016 peuvent être déduites du montant à rembourser. Assura arrive à un montant de 10'317.83 francs, supérieur à celui calculé par la défenderesse. Pour les mêmes raisons que pour le patient no 8, il n’y a pas lieu de déduire de cette somme 1'182.81 francs, comme préconisé par l’assureur.

P. 24 : Assura a accepté la poursuite du traitement par courrier du 16 juin 2016, pour une durée de 2 ans. L’assureur a ainsi ratifié le traitement mené jusqu’ici. Toutes les séances 2016 peuvent être déduites du montant à rembourser. Les parties s’accordent sur le montant à prendre en compte (CHF 4'422.25 francs), qui peut être retenu.

P. 25 : Le Groupe Mutuel a accepté de prendre en charge la poursuite du traitement par courrier du 7 novembre 2017. Il était l’assureur en 2016. Il a ainsi ratifié le traitement mené jusqu’ici. Toutes les séances 2016 peuvent être déduites du montant à rembourser. L’assureur, à l’instar du Tribunal arbitral, arrive à un montant de 5'055.25 francs. La somme calculée par la défenderesse (CHF 5'085.04) prend à tort en compte une facture adressée à l’Office de l’assurance invalidité.

c/bb) Le total des prestations s’élève ainsi à 117’283.21 francs, arrondi à 117'283.20 francs, qu’il convient de déduire de la somme à restituer.

10.                          a) Compte tenu de l'année ici en cause (2016), la méthode ANOVA n’est pas applicable, de sorte que les griefs de la défenderesse au sujet de cette méthode n’ont pas à être examinés (cons. 4b ci-dessus). Il convient de se référer aux statistiques RSS. L’indice de la défenderesse était de 231. Cela conduit au calcul suivant.

En 2016, la défenderesse a présenté un indice des coûts directs par malade de 231 et ses coûts directs se sont élevés à 513'923 francs. Compte tenu de la marge de tolérance de 30%, le montant maximum admissible à la charge de l’assurance-obligatoire s’élevait ainsi à 289'220.75 francs (CHF 513'923 * 130/231). Le dépassement en coûts directs s’élève à 224'702.25 francs, ramenés à 107'419.05 francs, après déductions des correctifs (cons. 9 ci-dessus).

Dans cette mesure, la demande doit être partiellement admise.

b) Dans ces circonstances, il n'y a pas lieu de donner suite aux mesures d'instruction requises par les parties. La production des documents requis par celles-ci ou les différentes auditions et interpellations demandées n'étant notamment pas de nature à modifier l'opinion du Tribunal arbitral (en matière de polypragmasie cf. arrêt du TF du 20.06.2023 [9C_485/2022] cons. 6.4.1 et les références). Il en va ainsi en particulier de l’expertise revendiquée par la défenderesse.

11.                          Compte tenu des conclusions prises (CHF 224’702) et du montant accordé (CHF 107'419.05), les demanderesses n’obtiennent que partiellement gain de cause. Les frais judiciaires sont par conséquent répartis par moitié entre les parties (art. 89 al. 5 LAMal ; 40 al. 2 LILAMal ; 60 al. 3 LPJA en lien avec les dispositions transitoires du 18.02.2020). Ceux-ci comprennent un émolument de décision, et des débours forfaitaires, ainsi que les indemnités dues aux membres du Tribunal arbitral (art. 9 de l’arrêté fixant la procédure en matière de contestations relatives à l’assurance-maladie sociale et aux assurances complémentaires, du 23.02.2004 [RSN 821.105]). Conformément au tarif de l’article 12 LTfrais (applicable par renvoi de l’art. 51 LTfrais), l’émolument de décision peut être fixé, eu égard à la valeur litigieuse en l’espèce, situé entre 100'001 francs et 1'000'000 francs, à 10'240 francs et les débours forfaitaire à 1'024 francs (art. 52 LTfrais). Des indemnités sont en outre dues aux membres du Tribunal arbitral par 16'849.60 francs. Les dépens sont compensés.

Par ces motifs,
LE TRIBUNAL ARBITRAL

1.    Admet partiellement la demande.

2.    Condamne la défenderesse à verser à santésuisse, à charge pour elle de le répartir en faveur des demanderesses, le montant de 107'419.05 francs.

3.    Met à la charge de la défenderesse un émolument de décision de 5’120 francs, les débours forfaitaires par 512 francs, les indemnités dues aux membres du Tribunal arbitral par 8'424.80 francs, soit au total 14'056.80 francs.

4.    Met à la charge des demanderesses solidairement entre elles un émolument de décision de 5’120 francs, les débours forfaitaires par 512 francs, les indemnités dues aux membres du Tribunal arbitral par 8'424.80 francs, soit au total 14'056.80 francs.

5.    Dit que les dépens sont compensés.

Neuchâtel, le 23 août 2023