X. et Y. se sont mariées en juillet 2006. Un enfant est issu de l’union en août 2006. La séparation des parties est intervenue en octobre 2006. Le même mois, le mari a déposé une demande en annulation de mariage, subsidiairement en divorce.

(…)

7.         Le mari invoque d’abord comme fondement à son action en annulation le dol au sens de l’article 107 ch. 3 CC qui permet à un époux d’obtenir l’annulation du mariage lorsqu’il a été à dessein induit en erreur au sujet de qualités personnelles essentielles de son conjoint. En l’espèce, ce motif est dépourvu de fondement. En effet, le dol visé par cette disposition doit porter sur des qualités personnelles et essentielles du conjoint. Les qualités en question doivent être objectivement et subjectivement essentielles en ce sens que l’erreur doit revêtir une telle importance qu’on ne puisse pas exiger du conjoint qui en est la victime le début ou la poursuite de la vie commune (Commentaire romand ad art. 107 CC, n°17, 19 et 22). Tel n’est pas le cas ici. On ne saurait en effet admettre, même en suivant les allégués du mari, que le fait pour l’épouse de lui avoir menti sur sa date de naissance et sur son parcours avant de déposer sa demande d’asile en Suisse, ait pu constituer des qualités telles que le mariage devrait être annulé. On constate d’ailleurs que la date de naissance de la défenderesse a été sujette à variation, y compris dans les documents scolaires, d’ailleurs déposés par le mari lui-même.

8.         Ensuite, on croit  comprendre que le mari fonde son action en annulation sur l’article 107 ch. 4 CC qui permet l’annulation du mariage lorsque celui-ci a été contracté sous la menace d’un danger grave et imminent pour la vie de l’époux, sa santé ou son honneur ou ceux de l’un de ses proches. Le demandeur allègue à ce sujet que la défenderesse l’aurait menacé, alors qu’elle était déjà enceinte, de quitter la Suisse et d’aller accoucher à l’étranger, si le mari ne contractait pas mariage avec elle. Deux motifs empêchent de suivre le mari sur cette voie. D’une part, ses allégués ne sont pas établis, alors que la preuve lui incombait. D’autre part, à supposé établis, on ne saurait voir dans une telle menace un caractère subjectivement causal (Commentaire romand ad art. 107 CC, n° 26) qui devrait conduire à l’annulation du mariage.

9.         Enfin, comme motif à l’annulation du mariage, le mari invoque l’article 105 ch. 4 CC qui prévoit que le mariage doit être annulé lorsque l’un des époux ne veut pas fonder une communauté conjugale mais éluder les dispositions sur l’admission et le séjour des étrangers. Le demandeur ne s’est pas prévalu de cette disposition à l’introduction de l’instance, et pour cause, puisqu’elle n’était alors pas en vigueur. Il en a fait état pour la première fois dans une lettre de son mandataire du 2 décembre 2009 et a repris cet argument dans ses conclusions en cause.

Comme cette disposition est entrée en vigueur le 1^er janvier 2008, la question de son application rétroactive se pose.

Historiquement, le Code civil contenait une disposition (art. 120 ch. 4 CC) en matière de nullité du mariage dit de nationalité. Toutefois, comme la loi sur l’acquisition et la perte de la nationalité suisse a été modifiée en ce sens que l’acquisition automatique de la nationalité suisse en cas de mariage a été supprimée au profit d’une procédure de naturalisation facilitée, l’article 120 ch. 4 CC a été abrogé avec effet au 1^er janvier 1992. Au moment de la révision du droit du divorce, il a été question d’introduire une disposition permettant l’annulation des mariages conclus pour éluder les règles du droit de la police des étrangers. Toutefois, le Conseil fédéral, suivi par le parlement, ont écarté cette idée (Feuille fédérale 1996 p. 79 et 80). Changeant complètement d’avis, le Conseil fédéral (Feuille fédérale 2002 p. 3590 à 3593), suivi du parlement le 16 décembre 2005 et du peuple le 24 septembre 2006 ont introduit dans le Code civil l’article 105 ch. 4 à l’occasion de l’adoption de la nouvelle loi fédérale sur les étrangers.

Cette dernière loi ne contient pas de dispositions transitoires particulières, de sorte qu’il faut s’en tenir aux règles générales du Titre final du Code civil (ATF 133 III 105). Ces règles consacrent le principe de la non-rétroactivité des lois. Toutefois, l’article 2 du Titre final du Code civil apporte une exception à ce principe lorsque l’ordre public est en cause. Pour admettre qu’une disposition légale a un caractère d’ordre public, et par conséquent qu’elle est d’application rétroactive, il ne suffit pas qu’elle soit impérative, mais il faut au contraire qu’elle appartienne aux principes fondamentaux de l’ordre juridique actuel, en d’autres termes, qu’elle incarne des conceptions sociopolitiques ou éthiques fondamentales (ATF 133 précité).

Si le Commentaire romand se prononce en faveur d’une application rétroactive (ad art. 105 CC, n° 9 et 41), le Tribunal cantonal du canton du Valais a estimé que le principe général de la non-rétroactivité de la loi devait prévaloir. Cette dernière opinion est convaincante et doit être retenue. Il ressort en effet du bref exposé historique précité qu’il ne coulait pas de source qu’une telle disposition soit introduite dans le Code civil, disposition qui, pour reprendre les termes du Commentaire romand, pèse désormais lourdement sur le droit au mariage et représente une stigmatisation politique accrue envers les personnes étrangères vivant en Suisse (ad art. 105 CC, n°8). Dès lors, le Tribunal de céans fait sien l’avis du Tribunal cantonal du canton du Valais (RVJ 2011, p. 302) qui s’exprimait ainsi : toutes ces tergiversations du législateur, relayées par les questionnements de la jurisprudence et de la doctrine, autour de l’opportunité de disposer d’une réglementation de droit civil au sujet de la validité des mariages fictifs, tendent à démontrer qu’elle n’appartient pas aux principes fondamentaux de l’ordre juridique suisse, mais qu’elle est dépendante du discours politique ambiant et de l’opinion publique du moment.

Ainsi, en l’espèce, l’article 105 ch. 4 CC, entré en vigueur le 1^er janvier 2008, n’est pas applicable au mariage, qui a été célébré en juillet 2006.

Il faut d’ailleurs souligner, et le mari ne semble pas en avoir conscience, qu’annuler le mariage sur la base de l’article 105 ch. 4 CC, aurait pour conséquence d’anéantir la présomption de paternité et de mettre un terme ainsi au lien de filiation entre le mari et l’enfant, en vertu de la règle, controversée, de l’article 109 al. 3 CC.

10.       L’action en annulation du mari étant mal fondée, il convient d’examiner si son action subsidiaire en divorce, fondée sur l’article 115 CC, peut être accueillie.

11.       Un époux peut demander unilatéralement le divorce lorsque, au début de la litispendance ou au jour du remplacement de la requête commune par une demande unilatérale, les conjoints ont vécu séparés pendant deux ans au moins (art. 114 CC); toutefois, chaque époux peut demander le divorce avant l'expiration du délai de deux ans visé par cette disposition lorsque des motifs sérieux qui ne lui sont pas imputables rendent la continuation du mariage insupportable (art. 115 CC). Le divorce peut ainsi être prononcé sur la base de cette dernière disposition lorsque, pour des motifs sérieux qui ne sont pas imputables à l'époux demandeur, on ne saurait raisonnablement lui imposer la continuation du mariage – à savoir le maintien du lien conjugal – durant les deux années de séparation qui lui permettrait d'obtenir le divorce sur la base de l'art. 114 CC ; savoir si tel est le cas dépend des circonstances particulières de chaque espèce, de sorte qu'il  n'est pas  possible ni souhaitable, d'établir des catégories fermes de motifs sérieux au sens de l'art. 115 CC (ATF 126 III 404). La formulation ouverte de l'art. 115 CC doit précisément permettre aux tribunaux de tenir compte des circonstances des cas particuliers et ainsi d'appliquer les règles du droit et de l'équité ; il s'agit de déterminer si le maintien du lien légal peut raisonnablement être exigé sur le plan affectif, autrement dit si la réaction spirituelle et émotionnelle qui pousse le conjoint demandeur à ressentir la perpétuation des liens juridiques du mariage pendant deux ans comme insupportable est objectivement compréhensible (ATF 127 III 129 rendu alors que le délai de séparation de l'art. 114 CC était de quatre ans). La doctrine a donné quelques exemples de motifs sérieux tels que les violences physiques ou psychiques propres à mettre en danger la santé physique ou psychique de l'époux demandeur ou de ses enfants, une infraction pénale grave contre le conjoint demandeur ou l'un de ses proches, des actes sexuels démontrés contre les enfants communs ou issus d'un premier lit, un délit infamant ou une maladie mentale grave (ATF 126 et 127 précités).

12.       L'entrée en vigueur le 1^er juin 2004 du nouveau délai de deux ans de l'art. 114 CC a pratiquement rendu obsolète l'art. 115 CC, de sorte que la jurisprudence rendue au sujet de cette dernière disposition est pour l'essentiel antérieure à la modification législative (Commentaire romand, art. 115, no 4 à 6).

13.       Dans un jugement du 2 avril 2001, la deuxième Cour civile du Tribunal cantonal neuchâtelois a considéré que le fait qu’une personne étrangère ait épousé un ressortissant suisse pour pouvoir rester dans ce pays ne rend pas le continuation du mariage insupportable pendant le délai prévu à l’art. 114 CC alors de quatre ans (CC.2001.28). La jurisprudence fédérale est cependant plus nuancée puisqu’elle admet que, lorsque le mariage apparent était le fait d’un des époux seulement, c’est-à-dire lorsque l’autre espérait fonder une vraie union, ce dernier peut invoquer l’art. 115 CC pour obtenir le divorce (ATF 127 III 347, JT 2002 232). Dans un arrêt du 26 avril 2001 (5C.63/2001), le Tribunal fédéral a admis la demande en divorce en application de l’art. 115 CC en retenant que la demanderesse s’était mariée par amour et qu’elle avait été trompée par les sentiments de façade dont le défendeur a fait preuve à son égard avant le mariage et que ce n’était qu’après le mariage qu’elle avait découvert que le défendeur ne l’avait épousée que pour obtenir le droit de continuer de séjourner en Suisse. Pour le Tribunal fédéral, dans de telles circonstances, il apparaît objectivement compréhensible que la demanderesse, ayant découvert après le mariage que le défendeur l’avait trompée sur son intention de créer une communauté conjugale et donc sur le fondement même du lien conjugal, ressente comme insupportable la perpétuation de ce lien jusqu’à l’écoulement du délai qu’il lui permettrait d’obtenir le divorce en application de l’art. 114 CC (considérant 3c).

14.       En l’espèce, les indices sont suffisants pour parvenir à la conclusion que la défenderesse avait en vue la conclusion d’un mariage apparent et non l’intention de fonder une véritable communauté conjugale.

Au moment du mariage, la défenderesse se trouvait dans une situation précaire du point de vue de ses conditions de séjour en Suisse. Comme elle avait menti sur plusieurs points aux autorités en matière d’asile, elle ne pouvait que se rendre compte que sa demande d’asile serait rejetée et qu’elle serait renvoyée de Suisse. L’Office fédéral des migrations a indiqué à l'automne 2006 qu’il n’y avait guère de chance que l’asile soit octroyé à la défenderesse. Celle-ci n'a séjourné en Suisse que trois mois avant de rencontrer le demandeur. La vie commune a débuté six mois après l’arrivée en Suisse de la défenderesse et le mariage a été célébré après dix mois de vie commune. La défenderesse est tombée enceinte deux mois après le début de la vie commune. A l'été 2005, alors que les parties venaient d’entrer en contact, les gardes-frontière suisses ont intercepté un courrier adressé au demandeur, qui provenait du pays d'origine de l'épouse, probablement de son père. Or, ce courrier contenait des documents en vue de célébrer un mariage.

Les déclarations du témoin A. sont éloquentes quant aux véritables intentions de l’épouse.

Depuis le mariage, la vie commune a été d’une durée exceptionnellement courte. Le comportement de l’épouse par la suite, qui est d’abord partie dans un autre canton, avant de s’établir dans un pays voisin, montre qu’elle a très vite voulu s’éloigner de son mari.

A ces éléments, s’ajoute l’absence d’explications crédibles de l’épouse quant aux raisons de la séparation et des difficultés conjugales rencontrées. En effet, les allégués de la défenderesse selon lesquels le mari n’aurait eu d’autres fins que de se servir de l’épouse comme mère porteuse dans le but de donner un petit-fils à ses propres parents, pour ensuite vouloir se débarrasser de l’épouse comme d’un objet ménager, ne sont pas établis par le dossier. Cette absence d’explications crédibles permet également de conclure que l’épouse voulait dissimuler ses véritables intentions.

En conclusion, les éléments précités constituent des indices concordants permettant de conclure que l’épouse n’a pas voulu fonder une véritable communauté conjugale, mais bien se procurer un avantage en matière de police des étrangers. Il ne suffit pas pour qu’il y ait une véritable communauté que les époux aient vécu ensemble pendant une courte durée et qu’ils aient entretenu des rapports intimes (ATF 98 II 1, à propos de l’ancien article 120 ch. 4 CC).

Dans ces conditions, dès lors que le mari a réellement voulu fonder une communauté conjugale, le divorce doit être prononcé en application de l’article 115 CC en raison de l’impossibilité d’imposer la continuation du mariage au demandeur (ATF 127 précité).

Art. 105 CC

Causes absolues

I. Cas

Le mariage doit être annulé:

1.

lorsqu’un des époux était déjà marié au moment de la célébration et que le précédent mariage n’a pas été dissous par le divorce ou par le décès de son conjoint;

2.

lorsqu’un des époux était incapable de discernement au moment de la célébration et qu’il n’a pas recouvré la capacité de discernement depuis lors;

3.¹

lorsque le mariage était prohibé en raison de la nature d’un lien de parenté;

4.²

lorsque l’un des époux ne veut pas fonder une communauté conjugale mais éluder les dispositions sur l’admission et le séjour des étrangers.

¹ Nouvelle teneur selon le ch. 8 de l’annexe à la LF du 18 juin 2004 sur le partenariat, en vigueur depuis le 1^er janv. 2006 (RO 2005 5685; FF 2003 1192).
² Introduit par le ch. II 4 de l’annexe à la LF du 16 déc. 2005 sur les étrangers, en vigueur depuis le 1^er janv. 2008 (RO 2007 5437; FF 2002 3469).

 

Art. 107 CC

Causes relatives

I. Cas

Un époux peut demander l’annulation du mariage:

1.

lorsqu’il était incapable de discernement pour une cause passagère lors de la célébration;

2.

lorsqu’il a déclaré par erreur consentir à la célébration, soit qu’il n’ait pas voulu se marier, soit qu’il n’ait pas voulu épouser la personne qui est devenue son conjoint;

3.

lorsqu’il a contracté mariage en ayant été à dessein induit en erreur au sujet de qualités personnelles essentielles de son conjoint;

4.

lorsqu’il a contracté mariage sous la menace d’un danger grave et imminent pour sa vie, sa santé ou son honneur, ou ceux de l’un de ses proches.

 

Art. 115¹CC

Rupture du lien conjugal

Un époux peut demander le divorce avant l’expiration du délai de deux ans, lorsque des motifs sérieux qui ne lui sont pas imputables rendent la continuation du mariage insupportable.

¹ Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 19 déc. 2003 (Délai de séparation en droit du divorce), en vigueur depuis le 1^er juin 2004 (RO 2004 2161; FF 2003 3490 5310).