SOG 2017 Nr. 3

Art. 337 Abs. 1 und 3 OR Nimmt der Arbeitnehmer ein mit seinem Arbeitgeber geführtes Gespräch heimlich auf, so ist das nicht zwingend ein wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung. Auch bei strafbaren Handlungen gegen den Arbeitgeber sind Pauschalisierungen unzulässig und es muss nach den Umständen differenziert werden.

 

 

Sachverhalt:

 

Der Arbeitgeber hatte in einem turbulent verlaufenen Gespräch das Arbeitsverhältnis fristlos gekündigt. Der Arbeitnehmer hatte das Gespräch heimlich mit seinem Handy aufgezeichnet. Das Obergericht hat die Frage, ob die nachträglich entdeckte unerlaubte Tonaufnahme einen wichtigen Grund für die fristlose Kündigung darstellt, nach den Umständen des zu beurteilenden Falles verneint.

 

 

Aus den Erwägungen:

 

6.5.2.1 Nach der Rechtsprechung zu Art. 337 des Obligationenrechts (OR, SR 220) ist eine fristlose Kündigung durch den Arbeitgeber nur bei besonders schweren Verfehlungen des Arbeitnehmers gerechtfertigt. Diese müssen einerseits objektiv geeignet sein, die für das Arbeitsverhältnis wesentliche Vertrauensgrundlage zu zerstören oder zumindest so tiefgreifend zu erschüttern, dass dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Vertrags nicht mehr zuzumuten ist, und anderseits auch tatsächlich dazu geführt haben. Sind die Verfehlungen weniger schwerwiegend, müssen sie trotz Verwarnung wiederholt vorgekommen sein. Zu berücksichtigen ist sodann auch die verbleibende Zeit bis zur ordentlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Ob die dem Arbeitnehmer vorgeworfene Pflichtverletzung die erforderliche Schwere erreicht, lässt sich nicht allgemein sagen, sondern hängt von den konkreten Umständen des Einzelfalles ab.

 

Die Begehung einer strafbaren Handlung durch den Arbeitnehmer am Arbeitsplatz stellt nach Lehre und Rechtsprechung eine schwere Verletzung der Treuepflicht dar und bildet in der Regel einen wichtigen Grund für eine fristlose Entlassung. Im Besonderen gilt dies, wenn mit der Straftat die Vertrauenswürdigkeit dahingefallen ist, insbesondere bei Diebstahl, Unterschlagung, Veruntreuung, Betrug, Geheimnisverrat, Tätlichkeiten aller Art, sexueller Belästigung oder schwerer Beschimpfung. Wenn die Opfer der strafbaren Handlungen der Arbeitgeber selber, andere Mitarbeiter oder Kunden sind, genügen schon recht geringfügige Taten. In all diesen Fällen ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts stets eine Einzelfallprüfung anhand der konkreten Umstände und insbesondere der Schwere der Straftat notwendig. So ist die Fortführung des Arbeitsverhältnisses nach einer ernstzunehmenden Todesdrohung eines Arbeitnehmers gegenüber einem Arbeitskollegen nicht mehr zumutbar. Auch Diebstähle zu Lasten des Arbeitgebers stellen in der Regel einen wichtigen Grund zur Kündigung dar. Bei der Gewichtung einer Pflichtverletzung ist bei Kaderpersonen auf Grund des ihnen entgegengebrachten besonderen Vertrauens und der Verantwortung, welche ihnen ihre Funktion im Betrieb überträgt, ein strenger Massstab anzulegen. So wurde das wahrheitswidrige Herstellen von Dokumenten für die Buchhaltung durch einen Personalleiter als wichtigen Grund zur fristlosen Kündigung qualifiziert sowie auch die mehrfache Manipulation der Stempelkarte durch eine Kaderperson mit gleitender Arbeitszeit. Die einfache Gleichung «strafbare Handlung gegen den Arbeitgeber = wichtiger Grund» ist also so pauschal nicht zulässig. Eine Differenzierung ist gerade für Bagatelldelikte notwendig (Roger Rudolph: Bagatelldelikte am Arbeitsplatz: ein ausreichender Grund für eine fristlose Entlassung?, in AJP 2010 S. 1516 ff., S. 1519 f. mit Auszügen aus BGE 4C.114/2005).

 

6.5.2.2 Nach Art. 179^ter des Schweizerischen Strafgesetzbuches (StGB, SR 311.0) wird, auf Antrag, mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe bestraft, wer als Gesprächsteilnehmer ein nichtöffentliches Gespräch, ohne die Einwilligung der andern daran Beteiligten, auf einen Tonträger aufnimmt. Bei der Verletzung des Geheim- oder Privatbereichs durch Aufnahmegeräte handelt es sich um ein Vergehen (Art. 10 Abs. 3 StGB). Indessen lässt die Strafdrohung auch eine blosse Geldstrafe zu und schöpft den allgemein für Vergehen möglichen Strafrahmen bei weitem nicht aus. Insbesondere aber weist das Strafantragserfordernis darauf hin, dass es sich dabei um ein leichteres Delikt handelt. Ganz offensichtlich bemisst sich auch hier die Schwere des Deliktes nach den Umständen. Massgebend sind dabei zweifellos die mit der unbefugten Aufnahme verfolgten Zwecke. Im vorliegenden Zivilverfahren wurde der Berufungsbeklagte dazu nicht befragt. Ein Strafantrag wurde nicht gestellt und ein Strafverfahren fand nicht statt. Die möglichen Motive des Berufungsbeklagten können einzig aufgrund der Umstände erschlossen werden. Die Berufungsklägerin selbst bezeichnet die unerlaubte Tonaufnahme als Ausdruck des Misstrauens. Der Verlauf des Gesprächs vom 26. November 2014 lässt ein gewisses Misstrauen des Berufungsbeklagten gegenüber seiner Arbeitgeberin nicht als völlig unbegründet erscheinen. Insofern ist es die Berufungsklägerin, welche dieses Misstrauen zu verantworten hat. Was den Verlauf des Gespräches anbelangt, mutet es doch ziemlich seltsam an, dass der Berufungsbeklagte zwar ein Dokument unterschreiben sollte, dieses aber nicht zum Überdenken vom Ort des Gespräches weg nach Hause nehmen durfte. Mit dem Einstecken des Dokumentes gegen den Willen des Geschäftsführers der Berufungsklägerin hat der Berufungsbeklagte nicht zur Beruhigung der Situation beigetragen. Aufgrund der Aussagen des Zeugen D.___ ist jedoch davon auszugehen, dass die Impulsivität von E.___ her kam, dass dieser es war, welcher das Gerangel auslöste, weil er dem Berufungsbeklagten das Dokument wieder wegnehmen wollte. Er hat den Berufungsbeklagten unter Druck gesetzt und ihm klar gedroht (AS 147, Protokoll Zeilen 54 ff. und AS 150 Zeilen 186 ff.). Nach den eigenen Angaben von E.___ lag der Berufungsbeklagte danach am Boden (AS 140, Protokoll Zeile 118). Vor diesem Hintergrund spricht doch einiges dafür, dass der Berufungsbeklagte bereits vor dem Gespräch befürchtete, dass sich der Geschäftsführer der Berufungsklägerin ereifern und das Gespräch in irgendeiner Art ausarten könnte. Dass er sich hier durch eine Tonaufnahme etwas absichern wollte, ist zwar nicht korrekt, aber doch auch in gewisser Weise verständlich, vor allem wenn man weiter davon ausgeht, dass sich der Berufungsbeklagte der strafrechtlichen Relevanz seines Verhaltens wohl nicht bewusst gewesen ist. Ansonsten hätte er wohl kaum von sich aus dem Polizisten I.___ von seiner Tonaufnahme berichtet. Auf dessen Geheiss hin hat er diese sofort wieder gelöscht. Jedenfalls ist eine andere Motivationslage des Berufungsbeklagten, als sich absichern zu wollen, nicht ersichtlich, genauso wie auch keine anderen erschwerenden Umstände erstellt sind, die auf eine schwere Verletzung der Treuepflicht durch den Arbeitnehmer hinweisen. Insbesondere lag hier der Fall anders als bei dem von der Vorinstanz zitierten Entscheid des Arbeitsgerichtes Ludwigshafen. Dort kam zur unerlaubten Aufnahme hinzu, dass die Arbeitnehmerin das Personalgespräch dem Eigentümer des Unternehmens übermittelte und dabei «drohte», den Gesprächsinhalt unter Nennung des Unternehmens der Öffentlichkeit bekannt zu geben (Urteil 5 Sa 687/11 vom 30. April 2012). Zudem scheint auch für die Berufungsklägerin die unerlaubte Tonaufnahme nicht so schwerwiegend gewesen zu sein, ansonsten sie sich gegenüber ihrem Treuhänder so geäussert und diesen wohl auch so instruiert hätte, dass dieser im Mail vom 4. Februar 2015 an die Arbeitslosenkasse diese Verfehlung thematisiert hätte (Klagebeilage 8). Nach den konkreten Umständen des vorliegenden Falles kann die unerlaubte Tonaufnahme zusammenfassend nicht als derart schwerwiegende Pflichtverletzung gewertet werden, dass sie unter Ausschluss der ordentlichen Kündigungsfrist eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen vermag, zumal die ordentliche Kündigungsfrist vorliegend nur gerade zwei Monate betrug (Art. 57.1 des Gesamtarbeitsvertrages 2005-2014 des Schweizerischen Elektro- und Telekommunikations- Installationsgewerbes, nachfolgend GAV, Klagebeilage 15).

 

 

Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 7. Juni 2017 (ZKBER.2016.71)