Obergericht
Zivilkammer
Urteil vom 18. Dezember 2020
Es wirken mit:
Oberrichterin Hunkeler
Oberrichter Müller
Gerichtsschreiberin Trutmann
In Sachen
A.___, vertreten durch Rechtsanwalt Rolf Rüegg,
Berufungskläger
gegen
B.___ AG, vertreten durch Rechtsanwältin Cornelia Dippon,
Berufungsbeklagte
betreffend Forderung
zieht die Zivilkammer des Obergerichts in Erwägung:
I.
1.1 Die B.___ AG (nachfolgend auch: Klägerin) reichte am 31. Oktober 2014 beim Richteramt Thal-Gäu ein Schlichtungsgesuch gegen C.___ und A.___ (nachfolgend auch: Beklagte 1 und 2) ein. Zur Begründung der gegen die Beklagten geltend gemachten Forderung von CHF 61'078.15 berief sie sich auf einen mit ihnen am 3. Dezember 2012 abgeschlossenen Vertrag für Architekturleistungen, den diese zur Unzeit gekündigt hätten. Die Klägerin fügte weiter an, der Aufenthaltsort von A.___ sei ihr trotz zumutbarer Nachforschungen unbekannt geblieben. Der Beklagte 2 wurde in der Folge durch Publikation im Amtsblatt zur Schlichtungsverhandlung vorgeladen. Zur Schlichtungsverhandlung erschien er nicht.
1.2 Am 18. März 2015 klagte die B.___ AG beim Richteramt Thal-Gäu gegen C.___ und A.___ auf Bezahlung eines Betrages von im Wesentlichen CHF 61'078.15. Die Klage mit der Frist zur Einreichung einer Klageantwort wurde A.___ wiederum mit Publikation im Amtsblatt zur Kenntnis gebracht. Auf die gleiche Weise ergingen auch die Beweisverfügung sowie die Vorladungen zu einer Instruktionsverhandlung mit Zeugenbefragung und zur Hauptverhandlung. Das Amtsgericht fällte am 11. April 2019 folgendes Urteil:
1. Die Beklagten 1 und 2 haben der Klägerin den Betrag von CHF 35'834.40 zzgl. Zins zu 5% seit 31. Oktober 2014 zu bezahlen.
2. Die Beklagte 1 (C.___) hat zusätzlich der Klägerin auf dem Betrag von CHF 35'834.40 einen Zins von 5% für die Zeit vom 28. August 2013 bis 30. Oktober 2014 zu bezahlen.
3. Der Beklagte 2 (A.___) hat zusätzlich zum Betrag gemäss Ziffer 1 hiervor der Klägerin den Betrag von CHF 25'243.75 zzgl. Zins zu 5% seit 31. Oktober 2014 zu bezahlen.
4. Auf das Rechtsbegehren der Beklagten 1, es sei die Betreibung Nr. […] des Betreibungsamtes [...] (Zahlungsbefehl vom 28. August 2013) aus dem Betreibungsregister zu löschen, wird nicht eingetreten.
5. Die Klägerin hat der Beklagten 1 eine Parteientschädigung von CHF 10'053.90 (inkl. Auslagen und MwSt.) zu bezahlen.
Die Beklagten 1 und 2 haben der Klägerin eine Parteientschädigung von CHF 17'188.90 (inkl. Auslagen und MwSt.) zu bezahlen. Der Beklagte 2 hat zusätzlich der Klägerin eine Parteientschädigung von CHF 11'459.30 (inkl. Auslagen und MwSt.) zu bezahlen.
6. Die Gerichtskosten mit einer Urteilsgebühr von CHF 6'500.00 sowie die Kosten des Schlichtungsverfahrens von CHF 750.00, total CHF 23'750.00, hat die Beklagte 1 im Betrag von CHF 7'125.00 und der Beklagte 2 im Betrag von CHF 16'625.00 zu bezahlen. Die Beklagten haften für die Gerichtskosten solidarisch. Sie werden mit den geleisteten Kostenvorschüssen verrechnet. Die Beklagten haben in solidarischer Haftbarkeit der Klägerin den von ihr geleisteten Kostenvorschuss von CHF 15'750.00 zurückzuerstatten.
Das Urteil wurde den Parteien im Dispositiv eröffnet und für den Beklagten 2, der während des ganzen Verfahrens nie etwas von sich hören liess, im kantonalen Amtsblatt vom […] publiziert. Die Beklagte 1 hatte bereits am 16. April 2019 die schriftliche Begründung des Urteils verlangt.
2. Mit Schreiben vom 6. September 2019 gelangte Rechtsanwalt Rolf Rüegg namens des Beklagten 2 an das Richteramt Thal-Gäu. Er führte aus, sein Mandant sei von der Beklagten 1 am 30. August 2019 per Email mit dem Urteil vom 11. April 2019 bedient worden unter gleichzeitiger Mitteilung, dass sie immer noch auf das begründete Urteil warte. Mit Erstaunen nehme sein Klient Kenntnis von der Tatsache, dass ein Gerichtsverfahren in seiner Sache stattgefunden habe und er als unbekannten Aufenthaltes geführt werde. Er legte dem Schreiben eine Wohnsitzbestätigung und einen Schriftenempfangsschein vor mit dem Hinweis, zumindest die Anschrift an der [...]strasse [...] in [...] sei allen Beteiligten, insbesondere jedoch der Beklagten 1, ohne Weiteres bekannt gewesen. Letztere habe zudem jederzeit über die Mobiltelefonnummer und die Emailadresse seines Mandanten verfügt. Er bat um Zustellung der Akten und des begründeten Urteils.
3.1 Am 25. beziehungsweise 26. März 2020 wurde den Parteien der schriftlich begründete Entscheid zugestellt. Seitens der Beklagten 1 blieb das Urteil unangefochten. Der Beklagte 2 (nachfolgend auch: Berufungskläger) erhob dagegen frist- und formgerecht Berufung mit folgenden Rechtsbegehren:
1. Es sei der Entscheid der Zivilabteilung des Richteramtes Thal-Gäu vom 11. April 2019 (TGZAG.2015.6) aufzuheben.
2. Es sei die Nichtigkeit des angefochtenen Entscheides festzustellen.
3. In der Folge sei die Forderung der Klägerin und Berufungsbeklagten vollumfänglich abzuweisen. Ziffern 1. - 5. des Dispositivs des genannten Entscheides werden je einzeln und gesamthaft angefochten und sind aufzuheben.
4. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der nachfolgenden Ausführungen an die Vorinstanz zurückzuweisen zufolge falscher Sachverhaltsfeststellung und falscher Rechtsanwendung, und es sei das Verfahren zu wiederholen.
5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Berufungsbeklagten bzw. der Klägerin.
Der Berufungskläger macht hauptsächlich geltend, die Klägerin und Berufungsbeklagte habe bei Weitem nicht alles Zumutbare unternommen, um mit eigenen Nachforschungen seinen Aufenthalt beziehungsweise seine Adresse zu ermitteln. Auch die Vorinstanz habe die ihr obliegende Pflicht vernachlässigt. Damit sei ihm das rechtliche Gehör verweigert worden und der angefochtene Entscheid ex tunc nichtig.
3.2 Die Klägerin und Berufungsbeklagte beantragt, die Rechtsbegehren des Berufungsklägers abzuweisen. Das Richteramt Thal-Gäu sei zu einer Stellungnahme aufzufordern. Der Berufungskläger replizierte am 28. August 2020 mit einer weiteren Eingabe. Das Einholen einer Stellungnahme der Vorinstanz erachtete er als unnötig.
3.3 Mit Verfügung des Präsidenten der Zivilkammer vom 2. September 2020 wurde das Richteramt Thal-Gäu, wie von der Berufungsbeklagten beantragt, zur Stellungnahme eingeladen. Die Vorsitzende des Amtsgerichts bemerkt dabei, nach Eingang der Klage sei auf der Grundlage der Schlichtungsakten keine Nachfrage bezüglich Wohnsitz des Beklagten 2 erfolgt und auch die damalige Klägerin habe sich nicht darum bemüht. Das Gericht habe sich auf die Angaben respektive «Nichtangaben» der Beklagten 1 gestützt. Mit Blick auf die Korrespondenz nach Urteilseröffnung müsse heute angenommen werden, dass die damalige Beklagte 1 während des gesamten Prozesses um die Wohnadresse und den Wohnsitz des Beklagten 2 gewusst habe. Im Rahmen eines Fristerstreckungsgesuchs wies die Klägerin und Berufungsbeklagte sodann darauf hin, sie versuche von der Beklagten 1 einen schriftlichen Beleg zu erhalten, dass der Beklagte 2 vom Verfahren gewusst habe. Falls erhältlich, werde dieser zusammen mit der Kostennote eingereicht. Der erwähnte Beleg wurde in der Folge nicht eingereicht.
4. Die Streitsache ist spruchreif. Gestützt auf Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) kann darüber ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die Parteistandpunkte und die Erwägungen des Amtsgerichts wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.
II.
1. Die Vorinstanz hatte dem Beklagten 2 und Berufungskläger die massgebenden Verfügungen und Vorladungen durch Publikation im Amtsblatt zugestellt. Umstritten ist, ob die Voraussetzungen dafür erfüllt waren. Gemäss Art. 141 Abs. 1 lit. a ZPO ist das dann der Fall, wenn der Aufenthaltsort des Adressaten unbekannt ist und trotz zumutbarer Nachforschungen nicht ermittelt werden kann. Das Amtsgericht erwog dazu, der Aufenthaltsort des Beklagten 2 sei von der Klägerin bereits im Schlichtungsgesuch vom 31. Oktober 2014 als unbekannt angegeben worden. Aus den an der Schlichtungsverhandlung abgegebenen Urkunden ergebe sich, dass Rechtsanwalt D.___ noch am 26. Juli 2013 der Klägerin mit Einschreiben mitgeteilt habe, er vertrete die Interessen von C.___ und A.___. Am 16. Oktober 2014 habe sich die Klägerin schriftlich bei Rechtsanwalt D.___ nach der Adresse von A.___ erkundigt. Rechtsanwalt D.___ habe dem (damaligen) Rechtsvertreter der Klägerin mit Email vom 20. Oktober 2014 mitgeteilt, er verfüge über keine aktuelle Adresse von A.___ und könne entsprechend keine solche aushändigen, und ausserdem sei es ihm auch nicht erlaubt, entsprechende Auskünfte zu erteilen. Zu dieser Zeit habe Rechtsanwalt D.___ aber noch immer die ehemalige Lebenspartnerin von A.___, C.___, vertreten. Die Klägerin habe damit bewiesen, dass sie die entsprechenden zumutbaren Nachforschungen betrieben habe. Zum einen habe sie beim ehemaligen Rechtsvertreter des Beklagten 2 dessen Adresse nachgefragt, zum anderen habe sie damit, indirekt über das Vertretungsverhältnis, auch die ehemalige Lebenspartnerin nach der Adresse gefragt. Die Antwort von Rechtsanwalt D.___ könne nur so interpretiert werden, dass auch seine Klientin und ehemalige Lebenspartnerin von A.___ dessen Aufenthaltsort nicht kannte. Wenn nun noch nicht einmal die ehemalige Lebenspartnerin den Aufenthaltsort der Person, mit der sie zuvor noch ein sehr teures Bauprojekt habe realisieren wollen, kenne, sei davon auszugehen, dass weitere Nachforschungen ebenfalls erfolglos bleiben würden, zumal sich der Beklagte 2 nie bei der Einwohnergemeinde [...] angemeldet habe. Dem angerufenen Gericht sei damit nichts Anderes übrig geblieben, als dem Beklagten 2 das Schlichtungsverfahren und in der Folge auch die Klage und weitere Verfügungen und Vorladungen mittels Publikation im Amtsblatt des Kantons Solothurn zur Kenntnis zu bringen. Der Beklagte 2 habe mit seinem Rücktritt vom Architekturvertrag selbst eine Ursache für die vorliegende Streitsache gesetzt. Da er anwaltlich vertreten gewesen sei, habe er wissen müssen, dass es zu einer Klage kommen könnte. Dennoch habe er keine Vorkehrungen getroffen, um von der vorliegenden Streitsache Kenntnis zu nehmen. So habe er weder der Klägerin nach dem Ende seiner Partnerschaft mit C.___ eine Adresse hinterlassen, noch habe er offensichtlich in Antizipation einer möglichen Rechtsstreitigkeit das Amtsblatt konsultiert. Die publizierten Urkunden gälten daher in Anwendung von Art. 141 Abs. 2 ZPO als zugestellt.
2.1 Der Berufungskläger und Beklagte 2 rügt, die Klägerin, die Schlichtungsbehörde und die Vorinstanz hätten sich zu Unrecht mit der Antwort von Rechtsanwalt D.___ vom 20. Oktober 2014 zufrieden gegeben. Der Klägerin und auch der Vorinstanz hätten die Spitzfindigkeit von Rechtsanwalt D.___ auffallen müssen. Er habe nicht erklärt, dass er über keine Adresse von A.___ verfüge, sondern nur über keine aktuelle. Somit wäre es der Klägerin zumutbar gewesen, nach der letzten bekannten Adresse zu fragen. Dass die Auskunft einer Anschrift unter das Berufsgeheimnis fallen solle, sei schlicht unrichtig. Schon damit sei offensichtlich, dass die Klägerin nicht alles ihr Zumutbare unternommen habe, seinen Aufenthalt zu ermitteln. Die Schlichtungsbehörde und die Vorinstanz hätten es sich in der Folge ebenfalls einfach gemacht. Ohne Nachfragen irgendwelcher Art habe sie ihn im Amtsblatt ausgeschrieben. Weder in den Akten noch im angefochtenen Entscheid seien weitere Nachforschungen erkennbar. Weder die Klägerin noch das Amtsgericht hätte irgendetwas getan, was über die schriftliche Anfrage an Rechtsanwalt D.___ vom 16. Oktober 2014 hinausgegangen sei. Dabei habe die Klägerin selber zu diesem Zeitpunkt über seine Kontaktdaten verfügt. Die von der Beklagten 1 bei der Vorinstanz eingereichte Urkunde 58, auf welche sich das Amtsgericht im angefochtenen Urteil ebenfalls berufe, beinhalte ein Email, das er der Klägerin und Berufungsbeklagten am 17. Juli 2013 gesandt habe. Dieses Email enthalte seine Email-Adresse und damit für die Klägerin und die Vorinstanz einen tauglichen Hinweis, um seinen Aufenthalt durch eigene Nachforschungen ermitteln zu können. Sowohl Vorinstanz wie auch Klägerin handelten widersprüchlich, wenn sie erklärten, alles Zumutbare unternommen zu haben, um ihn ausfindig zu machen, anderseits aber eine Kontaktadresse in Form einer Email-Anschrift Bestandteil einer ihrer Schlüsselurkunden sei. Dass eine einfache Anfrage an die Absenderadresse dieses Emails ohne weiteres zu einer Kontaktnahme geführt hätte, zeige ein aktueller Test. Diese Email-Adresse sei seit mindestens 2013 bis heute durchgehend in Betrieb. Er wäre darüber leicht zu erreichen gewesen. Es sei weder aus den Akten noch den Protokollen der Zeugeneinvernahme oder sonstwie erkennbar, dass die Klägerin oder die Vorinstanz mehr unternommen hätten, um seinen Aufenthalt zu ermitteln. Insbesondere könne den Akten nicht entnommen werden, dass die Beklagte 1 anlässlich der Schlichtungs-, Instruktions- oder Hauptverhandlung oder sonstwie mündlich, fernmündlich oder schriftlich dazu befragt worden wäre. Die Beklagte 1 C.___ habe unzweifelhaft über die notwendigen Informationen für eine ganz einfache Kontaktnahme mit ihm verfügt. Am 30. August 2019 habe sie ihm auf die ihr seit langem bekannte, seit mehr als 20 Jahren ihm gehörende Mobiltelefonnummer über Whatsapp mitgeteilt, es liege ein Urteil vor, das auch ihn betreffe. Sie habe ihm auch zwei Bilder des Urteils vom 11. April 2019 gesandt und anschliessend auch per Email an die ihr ebenfalls längst bekannte Adresse. Weiter sei der Beklagten 1 C.___ bekannt, dass er von Geburt an bis zu seinem Wegzug nach [...] am 8. Oktober 2014 seinen Wohnsitz in [...] an der [...]strasse [...] gehabt habe. Er könne sich des Eindruckes nicht erwehren, dass sowohl die Klägerin wie auch die Beklagte 1 C.___ kein Interesse daran gehabt hätten, ihn zu kontaktieren, geschweige denn, seinen Aufenthalt zu erfragen, was ihnen ein Leichtes gewesen wäre. Die Klägerin habe sich darauf kapriziert, einen Brief an Rechtsanwalt D.___ vorzulegen und sich mit dessen ausweichender, spitzfindigen Antwort zu begnügen. Auch die Vorinstanz und die Schlichtungsbehörde hätten bei Beachtung der pflichtgemässen Sorgfalt erkennen können, dass eine Kontaktmöglichkeit zu ihm bestehe.
2.2 Die Klägerin und Berufungsbeklagte entgegnet, sie habe versucht, die Adresse des Berufungsklägers ausfindig zu machen über die Online-Telefonbücher Local und Telsearch, eine Anfrage bei D.___, dem früheren Anwalt des Berufungsklägers und gleichzeitigem Anwalt seiner Exfreundin, eine Anfrage in der Gemeinde [...], in welcher er aber nicht mal angemeldet, geschweige denn abgemeldet gewesen sei sowie über Anrufversuche auf sein Handy, welche unerwidert geblieben seien. Mail-Anfragen ihrerseits fänden sich nicht. Ob der Versuch damals gemacht worden sei, könne heute nicht mehr eruiert werden. Sie habe nur die Mailadresse des Geschäfts gekannt. Daher sei denkbar, dass sie keine Anfrage auf diese Mailadresse gesandt habe. Sie könne es nicht mehr nachweisen. Wenn, dann habe er keine Antwort gegeben. Wenn nicht, wäre auch zu erwarten gewesen, dass eine Antwort ausbleiben würde, da er auch Combox-Nachrichten auf seinem Handy nicht beantwortet habe. Ebenso habe das Gericht nachgeforscht. Der Berufungskläger erscheine weder im Telefonbuch noch tauche sein Name im Internet oder sonst auf. Er habe sich nirgends angemeldet, jedenfalls hätten sie und die Vorinstanz über die üblichen Wege nicht herausgefunden, wo er sich aufhalte. Der Berufungskläger habe vom anstehenden Prozess gewusst, da man sich nicht einig geworden sei und sie mit einer Forderungsklage gedroht habe. Die Exfreundin des Berufungsklägers, C.___, habe ihn sicherlich über den Verlauf orientiert. Die beiden hätten ja auch denselben Anwalt gehabt. Dieser habe ebenfalls die Pflicht, seinen Klienten zu orientieren. Somit sei nur die Veröffentlichung im Amtsblatt übrig geblieben, welche korrekt erfolgt sei. Der Berufungskläger habe genau gewusst, dass ein Verfahren laufe. Er habe sich absichtlich nicht gemeldet. Wenn sein damaliger Anwalt D.___ sich schon auf das Anwaltsgeheimnis berufe, sei davon auszugehen, dass er seinen Klienten informiert habe. Auch sei sehr unwahrscheinlich, dass C.___ als Exfreundin die ganze Verantwortung auf sich allein genommen habe, ohne ihren Exfreund über diese Last aufzuklären. Der rechtliche Vertreter von C.___ sei gleichzeitig der rechtliche Vertreter des Berufungsklägers gewesen. Wenn sein eigener Rechtsanwalt ihn nicht auf ein laufendes Verfahren gegen ihn aufmerksam mache, könne er diese Verantwortung nicht auf das Gericht beziehungsweise auf sie abwälzen. Auch auf die konkrete Nachfrage nach der Adresse des Berufungsklägers habe der Rechtsanwalt keine Antwort erteilt, obwohl er als Vertreter von ihm seine Rechte hätte wahrnehmen müssen oder eventuell auf diese Weise wahrgenommen habe. Der Berufungskläger habe sich absichtlich nicht gemeldet. Er habe gewusst, dass sie die Forderung einklagen werde und auch eingeklagt habe, er sei über den Ablauf im Bild gewesen. Der Berufungskläger habe mit einer Zustellung der Klage, der Zustellung einer Vorladung und weiteren Gerichtsurkunden rechnen müssen. Es obliege seiner Pflicht, sich an seinem Wohnsitz ordentlich anzumelden. Tue er dies nicht, liege es in seiner Verantwortung, sich um den Erhalt der Unterlagen zu kümmern, seine Adresse bei ihr anzugeben beziehungsweise das Amtsblatt zu lesen. Er könne sich einer Forderung nicht entziehen, indem er sich in Luft auflöse. Dass er von einem mehrere Jahre dauernden Verfahren, das ihn unmittelbar betreffe, nichts erfahren haben solle, sei sehr unwahrscheinlich. So habe C.___ ihn nicht erst über das Urteil informiert. Er sei die ganzen Jahre über im Bild gewesen, dass ein Verfahren gegen ihn laufe. Seine Adresse habe auch während der langen Verfahrensdauer nicht mit vernünftigen Mitteln in Erfahrung gebracht werden können. Warum sie kein Interesse daran gehabt habe, den Berufungskläger zu kontaktieren, sei nicht begründet und entspreche nicht den Tatsachen. Mit demselben Rechtsanwalt, mit derselben Vertretung sei ihr klar gewesen, dass die Adresse des Berufungsklägers unbekannt sei. Der rechtliche Vertreter von C.___ habe zudem eine Antwort als Vertreter von ihr zu erteilen und nicht in eigener Sache. So sei vorauszusetzen, dass er als Vertreter von C.___ und dem Berufungskläger nicht gewusst habe oder im Namen seiner Klientin nicht habe bekannt geben wollen, wo sich der Berufungskläger aufhalte beziehungsweise wo er seinen Wohnsitz begründet habe. Daher sei die Veröffentlichung im Amtsblatt korrekt erfolgt. Die nötigen Verfahrensschritte seien im Amtsblatt veröffentlicht worden. Der Berufungskläger habe deshalb die Verantwortung für die fehlende Teilnahme am Prozess selber zu tragen.
3.1 Eine Klage muss gemäss Art. 221 ZPO notwendigerweise die genaue Bezeichnung der Parteien und ihrer allfälligen Vertreter samt Adresse enthalten. Fehlt die Angabe der Adresse und ist dem Gericht eine gültige Anschrift der beklagten Partei nicht bekannt, so kann der Klägerschaft – unter Androhung des Nichteintretens auf die Klage im Unterlassungsfalle – aufgegeben werden, dem Gericht die aktuelle Adresse bekanntzugeben oder nachzuweisen, dass sie sich mit Anwendung aller Sorgfalt erfolglos um die Feststellung der Adresse bemüht hat, wie zum Beispiel mittels Erkundigung bei Amtsstellen, Bekannten, Verwandten oder früheren Arbeitgebern. Die klagende Partei trifft insofern eine Mitwirkungspflicht bei der Aufenthaltsnachforschung und das Gericht hat sich von Amtes wegen davon zu überzeugen, dass alle durch die Umstände gebotenen und zumutbaren Vorkehren zur Feststellung des Aufenthaltsortes getroffen wurden. In Zweifelsfällen oder wenn Amtsstellen der klagenden Partei eine Auskunft verweigert haben, hat das Gericht von Amtes wegen selbst Nachforschungen anzustellen und wenn immer möglich zu versuchen, die Zustellung in einer anderen Form zu bewirken. Zu zumutbaren Nachforschungen gehört heutzutage auch das Nutzen des Internets. Eine blosse Nachfrage bei der Einwohnerkontrolle und die Konsultation eines Online-Telefonbuchs reichen nicht aus. Die Berufung auf früher getätigte Nachforschungen genügt in der Regel nicht. Die Anstrengungen müssen erneut unternommen werden, auch wenn in einem früheren Verfahren Nachforschungen zu keinem Ergebnis geführt hatten und sich in einem neuerlichen Verfahren wiederum die gleiche Frage nach dem Aufenthaltsort stellt (Lukas Huber, in: in: DIKE-Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2016, N 12 f. zu Art. 141 ZPO; Julia Gschwend, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2017, N 2 zu Art. 141 ZPO; Nina J. Frei, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N 2 zu Art. 141 ZPO; jeweils mit weiteren Hinweisen).
3.2.1 Die Klägerin und Berufungsbeklagte bemerkte in ihrem Schlichtungsgesuch vom 31. Oktober 2020, der Aufenthaltsort des Beklagten 2 sei ihr trotz zumutbarer Nachforschungen unbekannt geblieben. Sie verwies dabei auf zwei Beilagen. Die erste Beilage betrifft ein Schreiben vom 16. Oktober 2014 an Rechtsanwalt D.___, mit welchem sie diesen bittet, ihr die Adresse des Beklagten 2 und Berufungsklägers mittzuteilen, da ihr diese nicht bekannt sei (Beilage 2 zum Schlichtungsgesuch). Mit dem anschliessenden Email vom 20. Oktober 2014 hatte Rechtsanwalt D.___ der Klägerin unter anderem Folgendes mitgeteilt: «… Wie ich RA E.___ bereits am 31. März 2014 mitgeteilt habe, verfüge ich über keine aktuelle Adresse von Herrn A.___ und ich kann Ihnen demnach auch keine solche aushändigen. Ausserdem wäre es mir aufgrund des Berufsgeheimnisses auch nicht erlaubt, Ihnen entsprechende Auskünfte zu erteilen. Ich danke für das Verständnis …» (Beilage 3 zum Schlichtungsgesuch). Wie die Vorsitzende des Amtsgerichts in ihrer Stellungnahme vom 14. September 2020 ausführt, erfolgte nach Eingang der Klage auf der Grundlage der Schlichtungsakten keine weitere Nachfrage bezüglich des Wohnsitzes des Berufungsklägers und auch die Klägerin habe sich nicht darum bemüht.
3.2.2 Die Klägerin und die Vorinstanz stützten sich – was die Frage des Aufenthaltsorts des Beklagten 2 anbetrifft – auf die von der Klägerin im Hinblick auf das Schlichtungsverfahren eingeholte Auskunft beim Vertreter der Beklagten 1. Indem sie einzig auf dessen Angaben vertrauten, unternahmen sie in der Tat nicht alle ihnen zumutbaren Nachforschungen zur Ermittlung des Aufenthaltsorts. Allein auf diese Antwort abzustellen ist schon deshalb gewagt, weil die Interessen des Vertreters der Beklagten 1 – und somit auch die Antwort – durchaus in verschiedene Richtungen gehen können. Wie aufgezeigt, müssen zudem an sich auch dann, wenn in einem früheren Verfahren (Schlichtungsverfahren) Nachforschungen zu keinem Ergebnis geführt hatten, die Anstrengungen erneut unternommen werden, falls sich in einem neuerlichen Verfahren (Entscheidverfahren) wiederum die gleiche Frage nach dem Aufenthaltsort stellt. Der Berufungskläger macht zutreffend geltend, dass solche Anstrengungen durchaus erfolgversprechend gewesen wären. Aufgrund der im Prozess eingereichten und vom Amtsgericht zur Begründung beigezogenen Urkunde 58 (angefochtenes Urteil S. 16) waren den Parteien und dem Gericht die Arbeitgeberin des Beklagten 2 […] und dessen Emailadresse […] bekannt. Wie die Berufungsbeklagte selber einräumt, kann sie indessen nicht belegen, dass entsprechende Anfragen erfolgt wären. Ebensowenig wurde während des doch einige Zeit dauernden Verfahrens die Beklagte 1 – immerhin offenbar die ehemalige Lebenspartnerin des Beklagten 2 – nach dessen Kontaktdaten gefragt. Die Vorsitzende des Amtsgerichts bemerkt in ihrer Stellungnahme vom 14. September 2020 zu Recht, mit Blick auf die Korrespondenz nach Urteilseröffnung müsse angenommen werden, dass die Beklagte 1 während des gesamten Prozesses um die Wohnadresse und den Wohnsitz des Beklagten 2 gewusst habe (vgl. insbesondere Beilage 4 des Berufungsklägers).
Die Berufungsbeklagte macht geltend, sie habe zusätzlich versucht, die Adresse des Berufungsklägers über die Online-Telefonbücher sowie Anrufversuche über sein Handy ausfindig zu machen. Irgendwelche Belege oder Aktennotizen dafür legt sie jedoch nicht vor. Offen bleiben muss zwar auch, ob der Berufungskläger, wie er in seiner Stellungnahme vom 28. August 2020 zur Berufungsantwort entgegnet, wirklich gar nie eine Combox eingerichtet hatte. Auch die Behauptung, eine einfache Google-Suche hätte die Klägerin an erster Stelle zu seinem öffentlichen Linkedin-Profil geführt, kann heute nicht mehr nachgeprüft werden. Klar ist dagegen, weshalb eine Anfrage der Klägerin und Berufungsbeklagten bei der Gemeinde [...] erfolglos bleiben musste. Der Berufungskläger war nie in dieser Gemeinde gemeldet. Gemäss der von ihm bei der Vorinstanz zusammen mit der Eingabe vom 6. September 2019 eingereichten Wohnsitzbestätigung war er indessen seit Geburt im Jahre 1974 bis zum Wegzugsdatum am 30. September 2014 in [...] an der [...]strasse [...] gemeldet (Akten der Vorinstanz, S. 436). Gemäss Schriftenempfangsschein der Einwohnerkontrolle [...] hatte er sich in dieser Gemeinde mit Zuzugsdatum vom 8. Oktober 2014 angemeldet (AS 437). Der Beklagte 2 kam somit bei seinem bisher einzigen Wohnsitzwechsel den Meldepflichten nach. Diesen Meldeverhältnissen hätte, wenn vielleicht wegen des Datenschutzes nicht die Klägerin, so doch das Gericht nachgehen können. Entsprechende Bemühungen wären ohne Weiteres zumutbar und ebenfalls erfolgsversprechend gewesen. Die Tatsache, dass der Beklagte 2 eine ausser- beziehungsweise vorprozessuale Auseinandersetzung mit der Klägerin hatte, begründete für ihn keine Pflichten, im Hinblick auf ein allfälliges Gerichtsverfahren zusätzliche Vorkehrungen zu treffen. Dass er vor der Mitteilung der Beklagten 1 vom 30. August 2019 (Urk. 4 des Berufungsklägers) über das vorinstanzliche Verfahren orientiert war, ist nicht erstellt. Die Berufungsbeklagte hat denn auch den von ihr mit Eingabe vom 18. September 2020 in Aussicht gestellten Beleg der Beklagten 1, dass der Beklagte 2 vom Verfahren gewusst habe, nicht beigebracht. Die Voraussetzungen von Art. 141 Abs. 1 lit. a ZPO für die diversen Zustellungen durch Publikation im Amtsblatt waren aus diesen Gründen nicht erfüllt.
4.1 Fehlerhafte Entscheide sind nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nichtig, wenn der ihnen anhaftende Mangel besonders schwer ist, wenn er offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist und wenn zudem die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird. Inhaltliche Mängel einer Entscheidung führen nur ausnahmsweise zur Nichtigkeit. Als Nichtigkeitsgründe fallen vorab funktionelle und sachliche Unzuständigkeit der entscheidenden Behörde sowie krasse Verfahrensfehler in Betracht. Verfahrensmängel, die in Gehörsverletzungen liegen, sind an sich heilbar und führen in der Regel nur zur Anfechtbarkeit des fehlerhaften Entscheids. Handelt es sich jedoch um einen besonders schwer wiegenden Verstoss gegen grundlegende Parteirechte, so haben auch Verletzungen des Anspruchs auf rechtliches Gehör Nichtigkeit zur Folge. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der Betroffene von einer Entscheidung mangels Eröffnung gar nichts weiss, beziehungsweise, wenn er gar keine Gelegenheit erhalten hat, an einem gegen ihn laufenden Verfahren teilzunehmen (BGE 129 I 361 E. 2.1).
4.2.1 Die Vorinstanz hatte dem Berufungskläger und Beklagten 2 die wichtigsten Verfügungen zu Unrecht durch Publikation im Amtsblatt zugstellt. Auch die Vorladungen zur Instruktionsverhandlung mit Zeugenbefragung (AS 204 f.) und zur Hauptverhandlung (AS 343) erfolgten für den Beklagten 2 mittels Publikation im Amtsblatt. Es liegt damit eine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor. Da diese Verletzung des rechtlichen Gehörs das gesamte Verfahren, das von der Einleitung der Klage bis zum Entscheid immerhin mehr als vier Jahre dauerte, betrifft, wiegt die Verletzung schwer. Die Meldeverhältnisse des Beklagten 2 waren stets korrekt. Der Entscheid vom 11. April 2019 ist deshalb, soweit er den Beklagten 2 A.___ betrifft, nichtig. Davon nicht betroffen ist das Urteil, soweit es sich an die Beklagte 1 C.___ richtet. Da die Beklagten eine einfache Streitgenossenschaft im Sinne von Art. 71 ZPO bildeten und somit jeder Prozess unabhängig vom anderen führen konnte (Art. 71 Abs. 3 ZPO), ist und bleibt das Urteil vom 11. April 2019 – abgesehen von einer Ausnahme – insoweit rechtskräftig und vollstreckbar.
4.2.2 Es ist damit festzustellen, dass der Entscheid des Amtsgerichts vom 11. April 2020, soweit er den Beklagten 2 A.___ betrifft, nichtig ist. Da der Entscheid über die Gerichtskosten bei diesem Ergebnis nicht mehr aufrecht erhalten werden kann, ist die entsprechende Ziffer 6 des Urteilsdispositivs insgesamt aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung über diesen Punkt an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der neue Entscheid über die Gerichtskosten wird allenfalls auch der Beklagten 1 C.___ nochmals zu eröffnen sein.
5. Der Berufungskläger hatte formell zwar die Feststellung der Nichtigkeit des gesamten Entscheides beantragt. Aus der Begründung der Berufung ergibt sich jedoch, dass er das Urteil ausschliesslich in Bezug auf seine Person beanstandet. Obwohl die Berufung somit nur teilweise gutzuheissen ist, rechtfertigt es sich deshalb, die Prozesskosten des Berufungsverfahrens vollumfänglich der Berufungsbeklagten zu auferlegen (Art 106 Abs. 1 und 107 Abs. 1 lit. f ZPO). Die vom Vertreter des Berufungsklägers eingereichte Honorarnote (inkl. Auslagen und MwSt.) ist angemessen und gibt zu keinen Bemerkungen Anlass.
Demnach wird erkannt:
1. In teilweiser Gutheissung der Berufung wird festgestellt, dass der Entscheid des Amtsgerichts Thal-Gäu vom 11. April 2019, soweit er den Beklagten A.___ betrifft, nichtig ist.
2. Es wird festgestellt, dass die Ziffern 1 – 5 des Urteils des Amtsgerichts von Thal-Gäu vom 11. April 2019 ohne den nichtigen Teil wie folgt lauten:
Die Beklagte 1 hat der Klägerin eine Parteientschädigung von CHF 17'188.90 (inkl. Auslagen und MwSt.) zu bezahlen.
3. Ziffer 6 des Entscheids des Amtsgerichts Thal-Gäu vom 11. April 2019 wird aufgehoben. Die Sache geht zurück an die Vorinstanz, um über die Gerichtskosten neu zu entscheiden.
4. Die Gerichtskosten des Verfahrens vor Obergericht von CHF 3'000.00 hat die B.___ AG zu bezahlen. Sie werden mit dem von A.___ geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Die B.___ AG hat A.___ den Betrag von CHF 3'000.00 zu ersetzen. Der vom geleisteten Kostenvorschuss verbleibende Teil von CHF 2'000.00 ist A.___ zurückzuerstatten.
5. Die B.___ AG hat A.___ für das Verfahren vor Obergericht eine Parteienschädigung von CHF 4'397.95 zu bezahlen.
Rechtsmittel: Der Streitwert beträgt CHF 61'078.15.
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.
Im Namen der Zivilkammer des Obergerichts
Der Präsident Die Gerichtsschreiberin
Frey Trutmann