Obergericht

Zivilkammer

Urteil vom 15. März 2021

Es wirken mit:

Präsident Frey

Oberrichterin Hunkeler

Oberrichter Müller

Gerichtsschreiber Schaller

In Sachen

A.___, vertreten durch Advokat Simon Gass,

Berufungskläger

gegen

B.___, vertreten durch Advokatin Stefanie Mathys,

Berufungsbeklagte

betreffend Eheschutzmassnahmen

zieht die Zivilkammer des Obergerichts in Erwägung:

1. B.___ (nachfolgend: Gesuchstellerin) stellte am 3. August 2020 beim Richteramt Dorneck-Thierstein ein Eheschutzgesuch gegen A.___ (nachfolgend: Gesuchsgegner). Die Gesuchstellerin beantragte unter anderem, es sei ihr die eheliche Wohnung zuzuweisen, die gemeinsamen Kinder C.___ (geb. 2009), D.___ (geb. 2011) und E.___ (geb. 2018) seien unter ihre Obhut zu stellen und es sei der Gesuchsgegner zu Unterhaltsbeiträgen zu verpflichten. Der Gesuchsgegner beantragte, auf das Eheschutzgesuch nicht einzutreten, da die Parteien nicht verheiratet seien.

Am 27. Oktober 2020 fand eine Eheschutzverhandlung statt, an der die Parteien keine Lösung für die Modalitäten des Getrenntlebens finden konnten. Nach der Anhörung der Kinder und weiteren Abklärungen ordnete die Amtsgerichtspräsidentin mit Verfügung vom 9. November 2020 für die drei Kinder eine Beistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 1 und 2 Schweizerisches Zivilgesetzbuch (ZGB, SR 210) an. Am 25. November 2020 fällte sie folgendes Urteil:

1. Den Ehegatten wird das Getrenntleben bewilligt und es wird festgestellt, dass sie dieses am 11. August 2020 aufgenommen haben.

2. Es wird festgestellt, dass der Ehemann der Vater der Kinder C.___ (geb. [...]2009), D.___ (geb. [...]2011) und E.___ (geb. [...]2018) ist.

3. Die eheliche Wohnung am [...], samt Hausrat wird für die Dauer des Getrenntlebens der Ehefrau mit den Kindern zur alleinigen Benutzung zugewiesen. Der Ehemann wird richterlich verpflichtet, der Ehefrau bis Freitag, 11. Dezember 2020 alle sich in seinem Besitz befindlichen Schlüssel (Hausschlüssel, Briefkastenschlüssel und eventuell weitere Schlüssel) der ehelichen Wohnung auszuhändigen.

4. Die drei gemeinsamen Kinder der Ehegatten, C.___ (geb. [...]2009), D.___ (geb. [...]2011) und E.___ (geb. [...]2018) werden für die Dauer des Getrenntlebens unter die alleinige Obhut der Ehefrau und Mutter gestellt.

5. Der Ehemann und Vater wird berechtigt und richterlich verpflichtet, die Kinder C.___ und D.___ jedes Wochenende, von Freitag, 18.00 Uhr, bis Sonntag, 18.00 Uhr, zu sich auf Besuch zu nehmen und zwar erstmals am Wochenende von Freitag, 04. Dezember 2020 bis Sonntag, 06. Dezember 2020. Solange der Vater keine genügend grosse Wohnung hat, um sowohl C.___ als auch D.___ gleichzeitig bei sich übernachten zu lassen, schlafen die Kinder einzeln beim Vater, d.h. C.___ am Freitag und D.___ am Samstag. Die jeweils andere Nacht schlafen die Kinder bei der Mutter.

6. Der Ehemann und Vater wird weiter berechtigt und richterlich verpflichtet, die Tochter E.___ jeden Sonntag von 10.00 bis 18.00 Uhr zu sich auf Besuch zu nehmen.

7. Es wird festgestellt, dass für die drei Kinder mit Ziffer 4 der Verfügung vom 09. November 2020 eine Beistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB angeordnet worden ist und die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Dorneck-Thierstein, […], mit Entscheid vom 18. November 2020 F.___ als Mandatsperson für die Kinder eingesetzt hat.

8. Es wird festgestellt, dass der Ehemann und Vater zurzeit mangels Leistungsfähigkeit an den Unterhalt der Kinder C.___, D.___ und E.___ keine Unterhaltsbeiträge leisten kann. Zur Deckung des gebührenden Unterhalts fehlen den Kindern folgende Beträge:

C.___ CHF 1'716.00

(CHF 821.00 Barunterhalt und CHF 895.00 Betreuungsunterhalt)
D.___ CHF 1'716.00

(CHF 821.00 Barunterhalt und CHF 895.00 Betreuungsunterhalt)
E.___ CHF 1'516.00

(CHF 621.00 Barunterhalt und CHF 895.00 Betreuungsunterhalt).

9.      Der Ehemann und Vater wird hingegen verpflichtet, ab 01. Februar 2021 und für die weitere Dauer des Getrenntlebens an den Unterhalt der drei Kinder folgende monatliche und monatlich vorauszahlbare Barunterhaltsbeiträge zu bezahlen:
für C.___      CHF 268.00
für D.___      CHF 268.00
für E.___       CHF   68.00

Hinzu kommen jeweils die Kinderzulagen, welche der Ehemann und Vater zu beziehen berechtigt und verpflichtet ist.

Es wird festgestellt, dass der gebührende Unterhalt der Kinder mit den vorgenannten Beträgen nicht gedeckt ist. Zur Deckung des gebührenden Unterhalts fehlen den Kindern je 1'248.00 (CHF 353.00 Barunterhalt und CHF 895.00 Betreuungsunterhalt).

10. Es wird festgestellt, dass derzeit kein persönlicher Unterhaltsbeitrag an die Ehefrau geschuldet ist.

11. Bezüglich der Berechnungsgrundlagen wird auf die Unterhaltsberechnung vom 25. November 2020 verwiesen.

12. Beide Ehegatten werden verpflichtet, den anderen Ehegatten sofort und unaufgefordert über Änderungen ihrer Einkommenssituation zu informieren und diese auch zu dokumentieren.

13. Das mit Verfügung vom 24. August 2020 erlassene Superprovisorium wird wie folgt bestätigt:

Es wird festgestellt, dass die eheliche Wohnung, [...], der Ehefrau und den Kindern alleine zugeteilt worden ist und der Ehemann nur noch mit ausdrücklicher Zustimmung der Ehefrau die Wohnung betreten darf.

14. Beiden Ehegatten wird dringend davon abgeraten, sich gegenseitig zu kontaktieren (telefonisch, via Social Media und nicht via Drittpersonen).

15. Die Parteikosten werden wettgeschlagen.

16. Die Entschädigung der unentgeltlichen Rechtsbeiständin der Ehefrau, Advokatin Stefanie Mathys, […] wird auf CHF 3'893.35 (inkl. Auslagen und MwSt.) festgesetzt und ist zufolge unentgeltlicher Rechtspflege vom Staat Solothurn, vertreten durch die Zentrale Gerichtskasse, 4500 Solothurn, zu bezahlen.

Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald B.___, [...], zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).

17. Die Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistandes des Ehemannes, Rechtsanwalt Fabian Brunner, […] (substituiert durch MLaw Soheil Sabi) wird auf CHF 3'375.55 (inkl. Auslagen und MwSt.) festgesetzt und ist zufolge unentgeltlicher Rechtspflege vom Staat Solothurn, vertreten durch die Zentrale Gerichtskasse, 4500 Solothurn, zu bezahlen.

Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald A.___, [...], zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).

18. Die Gerichtskosten von CHF 2’000.00 haben die Ehegatten je zur Hälfte, d.h. mit je CHF 1'000.00 zu bezahlen.

Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege trägt der Staat Solothurn die Verfahrenskostenanteile der Ehegatten. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald B.___, vorgenannt, bzw. A.___, vorgenannt, zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).

Das Urteil wurde den Parteien am 26. November 2020 zugestellt. Am 27. November 2020 verlangte der Gesuchsgegner die Zustellung des schriftlich begründeten Urteils.

2. Die Beiständin der Kinder, F.___, stellte am 4. Dezember 2020 der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Thal Gäu/Dorneck-Thierstein (KESB) den Antrag, die Kinder C.___ und D.___ superprovisorisch im [...] zu platzieren. Weiter seien eine kinderpsychiatrische Abklärung für C.___ und D.___ sowie ein Gutachten über die elterliche Erziehungskompetenz anzuordnen. Die KESB entschied am 8. Dezember 2020, den Kindseltern B.___ und A.___ werde mit sofortiger Wirkung superprovisorisch und vorsorglich das Aufenthaltsbestimmungsrecht über die beiden Kinder entzogen und diese würden im [...] mit interner Beschulung untergebracht. Nach Anhörung der Kindseltern bestätigte die KESB am 21. Dezember 2020 den Entscheid. Am 2. Februar 2021 gab sie sodann ein kinderpsychiatrisches Gutachten für die beiden Kinder C.___ und D.___ sowie ein konsiliarpsychiatrisches Gutachten für die Eltern in Auftrag. Kurz vorher - am 25. Januar 2021 - war den Parteien das schriftlich begründete Urteil der Amtsgerichtspräsidentin zugestellt worden.

3. Der Gesuchsgegner (nachfolgend auch: Berufungskläger) erhob am 4. Februar 2021 Berufung gegen das Eheschutzurteil vom 25. November 2020. Er stellt dabei in der Hauptsache die folgenden Rechtsbegehren:

1. Es sei in Aufhebung des Eheschutzurteils vom 25. November 2020 nicht auf das Eheschutzgesuch der Berufungsbeklagten einzutreten und es sei die Berufungsbeklagte zur Tragung der erstinstanzlichen Gerichtskosten sowie zur Bezahlung einer angemessenen Parteientschädigung (zzgl. MWST) für das erstinstanzliche Verfahren an den Berufungskläger zu verpflichten.

2. Eventualiter seien die Dispositivziffern 4. bis 6. sowie 8. bis 14. des Eheschutzurteils vom 25. November 2020 aufzuheben, es seien die drei Kinder C.___, geb. [...] 2009, D.___, geb[...]2011 und E.___, geb. [...] 2018, unter die Obhut des Vaters zu stellen, es sei der Mutter ein Besuchsrecht von zweiwöchentlich jeweils Freitagnachmittag nach Schulschluss bzw. nach der Drittbetreuung bis Montagmorgen Schulbeginn bzw. Beginn Drittbetreuung sowie ein Ferienrecht von vier Wochen pro Jahr zu erteilen und es sei ein angemessener Unterhaltsbeitrag festzulegen.

3. Subeventualiter seien die Dispositivziffern 4. bis 6. sowie 8. bis 14. des Eheschutzurteils vom 25. November 2020 aufzuheben und es sei die Angelegenheit an die Vorinstanz zurückzuweisen, unter der Massgabe, das Verfahren bis zum Vorliegen des kinderpsychiatrischen Gutachtens betreffend die beiden älteren Kinder C.___ und D.___ sowie des konsiliarpsychiatrischen Gutachtens betreffend die Kindseltern, welche von der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde Thal-Gäu/Dorneck-Thierstein in Auftrag gegeben wurden, zu sistieren und im Anschluss über die Obhuts-, die Betreuungs- und Unterhaltsregelung neu zu befinden.

4. Es sei dem Berufungskläger die unentgeltliche Rechtspflege für das vorliegende Berufungsverfahren mit dem unterzeichneten Advokaten als unentgeltlichen Rechtsbeistand zu bewilligen.

5. Es seien im Falle der Gutheissung der vorliegenden Berufung der Berufungsbeklagten die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens zu auferlegen und es sei die Berufungsbeklagte zur Bezahlung einer angemessenen Parteientschädigung (zzgl. MWST) für das Berufungsverfahren an den Berufungskläger zu verpflichten.

Die Gesuchstellerin (nachfolgend auch: Berufungsbeklagte) stellt den Antrag, auf die Berufung nicht einzutreten. Eventualiter sei sie vollumfänglich abzuweisen.

4.1 Die KESB sandte dem Obergericht am 19. Februar 2021 die von ihr geführten Akten. Am 26. Februar 2021 reichte der Vertreter des Berufungsklägers seine Honorarnote ein. Den Antrag der Berufungsbeklagten, es seien die Akten des Strafverfahrens gegen den Gesuchsgegner mit dem rechtsmedizinischen Gutachten beizuziehen, wies der Präsident der Zivilkammer am 5. März 2021 wegen Unerheblichkeit ab. Am 11. März 2021 reichte die Vertreterin der Berufungsbeklagten die Honorarnote ein.

4.2 Das Berufungsverfahren ist spruchreif. In Anwendung von Art. 316 Abs. 1 Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) kann ohne Durchführung einer Verhandlung aufgrund der Akten entschieden werden. Für die Vorbringen der Parteien und die Erwägungen der Vorderrichterin wird grundsätzlich auf die Akten verwiesen. Soweit erforderlich, ist nachstehend darauf einzugehen.

II.

1.1 Die Berufungsbeklagte stellt den Antrag, auf die Berufung sei nicht einzutreten. Zur Begründung führt sie aus, aufgrund der Dringlichkeit der Kindswohlgefährdung habe die zuständige KESB mehrere Verfügungen erlassen. Diese seien in Rechtskraft erwachsen. Es laufe ein Abklärungsverfahren. Die Entscheide müssten aufgrund des Kindswohls schnell getroffen werden. Nach erfolgter Abklärung werde die KESB über das weitere Vorgehen entscheiden. Gemäss Art. 315a ZGB sei sie auch befugt, die notwendigen Massnahmen anzuordnen. Das Eheschutzverfahren sei anfangs August 2020 eingeleitet, die ersten Kindesschutzmassnahmen seien erst Mitte November 2020 getroffen worden. Dies entspreche nicht dem Kindeswohl. Demnach sei das angerufene Gericht aufgrund der Dringlichkeit des Verfahrens unzuständig. Auf die Berufung sei nicht einzutreten. Die getroffenen Kindesschutzmassnahmen könnten gar nicht abgeändert werden.

1.2 Das angefochtene Urteil der Amtsgerichtspräsidentin schliesst ein Eheschutzverfahren ab. Es handelt sich dabei um einen erstinstanzlichen Endentscheid, der mit Berufung anfechtbar ist (Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO). Ein Ausnahmefall, in welchem die Berufung unzulässig wäre (Art. 309 ZPO), liegt nicht vor. Als Partei des Eheschutzverfahrens ist der Gesuchsgegner zur Berufung legitimiert. Die Berufung erfolgte innerhalb der dafür vorgesehenen Frist von zehn Tagen (Art. 314 Abs. 1 ZPO). Die Rechtsmittelvoraussetzungen sind erfüllt und auf die Berufung ist daher einzutreten. Die von der Beklagten erwähnten Entscheide der KESB können allenfalls dazu führen, dass die Berufung dadurch teilweise gegenstandslos geworden ist. Die Eintretensfrage als solche betreffen sie nicht. Eine andere Frage ist, ob die Vorderrichterin zu Recht auf das Eheschutzgesuch selber eingetreten ist. Diese Frage ist anschliessend vorweg zu prüfen.

2.1.1 Der Gesuchsgegner bestritt bei der Vorinstanz, mit der Gesuchstellerin verheiratet zu sein, weshalb auf das Eheschutzgesuch nicht einzutreten sei. Er machte geltend, die Parteien hätten sich im [...] kennengelernt und in der Folge zwei Kinder, C.___ und D.___, bekommen. Da sie als [...] Immigranten im [...] viele Einschränkungen hätten erdulden müssen, insbesondere da auch die Kinder nicht in die Schule hätten gehen dürfen, sei der Entschluss gefallen, das Land zu verlassen. In [...] habe das Geld für die Weiterreise von allen vier Familienmitgliedern gefehlt, sodass lediglich die Gesuchstellerin mit der Tochter in die Schweiz weitergereist sei. Von dort aus habe sie den Nachzug von ihm und des Sohnes beantragt, woraufhin auch diese Asyl beantragt hätten. Eine Ehe zwischen den Parteien habe nie bestanden, so sei die eingereichte Heiratsurkunde, welche er in [...] besorgt habe, gefälscht und auch von den Schweizer Behörden nicht anerkannt worden. Bezeichnenderweise trage auch das dritte Kind, E.___, den Nachnamen der Mutter, im Gegensatz zu ihren beiden älteren Geschwistern (AS 115 f.).

Die Gesuchstellerin entgegnete, es bestehe eine anerkennungsfähige Ehe, da diese im [...] geschlossen worden sei und auch nicht gegen den schweizerischen Ordre public verstosse. Eine Sistierung des vorliegenden Verfahrens bis zu einem Entscheid über die Rechtsgültigkeit der Ehe widerspreche dem Sinn und Zweck des Eheschutzverfahrens. Ausserdem habe der Gesuchsgegner mit einem Schreiben an das Justiz- und Sicherheitsdepartement [...] selbst bezwecken wollen, dass die Ehe zwischen den beiden anerkannt werde, weshalb es nun widersprüchlich sei, zu behaupten, es läge keine Ehe vor (AS 128 f.).

2.1.2 Die Amtsgerichtspräsidentin erwog, die Gesuchstellerin habe anlässlich der im Rahmen der Eheschutzverhandlung durchgeführten Parteibefragung ausgeführt, dass die Hochzeit im [...] stattgefunden habe. Es habe auch eine Heiratsurkunde gegeben. Der Gesuchsgegner habe diese Urkunde allerdings versteckt. Es sei hingegen richtig, dass die im vorliegenden Verfahren eingereichte Urkunde gefälscht sei. Der Gesuchsgegner habe demgegenüber erklärt, es sei damals lediglich ein Beziehungsfest und keine Hochzeit gewesen, welches gefeiert worden sei. Da sie illegal im [...] gelebt hätten, sei es ihnen damals nicht möglich gewesen, zu heiraten und damit ein echtes Heiratsdokument erhältlich zu machen. Die Aussagen der Gesuchstellerin seien glaubhafter und plausibler als jene des Gesuchsgegners, auch unter Berücksichtigung der Herkunft und Kultur der Ehegatten. Zudem habe der Gesuchsgegner selber versucht, die Ehe in der Schweiz anerkennen zu lassen. Es sei somit vom Vorliegen einer zumindest vorläufig als gültig zu betrachtenden Ehe auszugehen. Diese Ehe habe bis zum Urteil einer Ungültigkeit alle Wirkungen einer gültigen Ehe, weshalb auf das vorliegende Eheschutzgesuch einzutreten sei.

2.2 Der Berufungskläger rügt, er habe bei der Vorinstanz verschiedentlich vorgebracht, zwischen den Parteien bestehe keine gültige Ehe. Beide Parteien hätten in der Verhandlung vom 27. Oktober 2020 übereinstimmend zu Protokoll gegeben, die Heiratspapiere aus dem [...] seien gefälscht. Er habe mehrmals und unwidersprochen ausgeführt, dass das Zivilstandsamt [...] sich im Rahmen der geplanten Kindesanerkennung der jüngsten Tochter E.___ mangels Nachweises einer Ehe geweigert habe, die Parteien im Zivilstandsregister als verheiratet einzutragen, weshalb E.___ den Familiennamen der Mutter trage. Dass er das Zivilstandsamt [...] damals selbst ersucht habe, die Ehe sei zu anerkennen, damit das Vater-Tochter-Verhältnis zu E.___ hätte eingetragen werden können, ändere nichts am Schluss des Zivilstandsamts […] beziehungsweise an der Rechtslage: Es liege keine Ehe vor. Die Vorinstanz halte dem entgegen, dass eine Ehe bis zu einem Urteil über die Ungültigkeit alle Wirkungen einer gültigen Ehe habe und dies auch für zweifelhafte Eheschliessungen im Ausland gelte. Im angefochtenen Entscheid werde in diesem Zusammenhang als Rechtsgrundlage Art. 109 Abs. 2 ZGB genannt. Es sei wohl Art. 109 Abs. 1 ZGB gemeint. Aber diese Bestimmung habe einen anderen Hintergrund: Es gehe bei den Art. 104 ff. ZGB um Ehen, welche zuvor gültig von der Zivilstandsbeamtin oder vom Zivilstandsbeamten geschlossen worden seien. Vorliegend jedoch liege aber gemäss dem Recht gerade keine Ehe vor. Dass der vermeintliche Ehemann in dieser Konstellation zu beweisen habe, dass er nicht verheiratet sei, und bis zu seinem Beweis als verheiratet gelten soll, sei nicht nachvollziehbar. Es sei auch nicht nachvollziehbar, inwiefern die Angaben der Berufungsbeklagten vor der Vorinstanz glaubwürdiger und plausibler als seine Ausführungen gewesen sein sollen. Abgesehen davon, dass dieser Schluss nicht begründet werde und somit willkürlich sei, gehe es bei dieser Frage um die Sicht des Rechts, nicht um die Sicht der Parteien. Seien die Parteien nicht miteinander verheiratet, könne auf ein Eheschutzgesuch nicht eingetreten werden. Das angefochtene Urteil sei deshalb aufzuheben und es sei nicht auf das Eheschutzgesuch der Berufungsbeklagten einzutreten. Mit dem nachträglichen Wegfall des Eheschutzverfahrens bleibe die KESB Thal-Gäu/Dorneck-Thierstein für die Abklärung und Regelung der Obhuts- und Betreuungssituation zuständig. Nach dem Vorliegen der Ergebnisse aus den in Auftrag gegebenen Gutachten sowie einem allfälligen Entscheid der KESB wären dann die finanziellen Folgen betreffend Unterhalt von der Vorinstanz in einem separaten Verfahren zu regeln.

2.3 Die Berufungsbeklagte und Gesuchstellerin räumt ein, dass bis heute keine formelle Eheanerkennung in der Schweiz stattgefunden habe. Das Eheschutzverfahren sei ein summarisches Verfahren. Aufgrund der fehlenden Beweise einer gültigen Ehe und der Uneinbringlichkeit einer Urkunde, welche die Ehe belege, habe die Vorinstanz auf die Parteiaussagen sowie auf die ihr vorliegenden Dokumente abgestellt. Sie habe angegeben, dass die Parteien im [...] geheiratet hätten. Der Gesuchsgegner habe sich in den vergangenen Monaten diverse Male widersprochen. Zunächst sei er bereit gewesen, eine Scheidungsvereinbarung zu unterzeichnen. Er habe sie zum weiteren Zusammenleben zwingen wollen und gedroht, ihr die Kinder wegzunehmen und sie anzuzeigen, wenn sie nicht zu ihm zurückkomme. Als der Gesuchsgegner gemerkt habe, dass sie einen Freund haben könnte, habe er plötzlich die Ehe insgesamt bestritten. Ob es gültige Urkunden über die im [...] geschlossene Ehe gebe oder nicht, müsse in einem separaten ordentlichen Verfahren geklärt werden. Aufgrund der Widersprüchlichkeit des Gesuchsgegners bleibe nichts anderes übrig, als eine Ehe anzunehmen. Mit der Berufung würden die Entscheidungen betreffend die Kinderbelange angefochten. Aufgrund der Dringlichkeit der Lage sei die KESB Thal-Gäu/Dorneck-Thierstein bereits für die Obhut- und Betreuungssituation zuständig. Die Kinder seien fremdplatziert. Der Entscheid der KESB sei rechtskräftig. Damit erübrige sich der Antrag der Gegenseite. Eine Obhutsregelung sei zum jetzigen Zeitpunkt sinnlos und dürfte nach erfolgter Begutachtung überholt sein. Das Verfahren sei somit obsolet, weshalb auf das Verfahren nicht einzutreten sei. Ein Entscheid durch das angerufene Gericht hätte zur Folge, dass allenfalls widersprechende Entscheide ergingen.

3.1 Der Schutz der ehelichen Gemeinschaft richtet sich nach den Bestimmungen von Art. 171 ff. ZGB. Gemäss Art. 172 Abs. 3 ZGB trifft das Gericht wenn nötig auf Begehren eines Ehegatten die vom Gesetz vorgesehenen Massnahmen. Voraussetzung für die Anordnung von Eheschutzmassnahmen ist der Bestand einer zumindest vorläufig als gültig zu betrachtenden Ehe. Bis zum Urteil über die Ungültigkeit hat eine Ehe gemäss Art. 109 Abs. 1 ZGB alle Wirkungen einer gültigen Ehe. Das gilt sinngemäss auch im internationalen Verhältnis. Über die Ungültigkeit einer Ehe ist im Verfahren nach Art. 294 i.V.m. Art. 290 ff. ZPO und nicht im summarischen Eheschutzverfahren zu entscheiden. Die Bestimmungen über die Ungültigkeit der Ehe finden jedoch keine Anwendung auf Ehen, die an einem fundamentalen Fehler leiden und deshalb rechtlich gar nicht erst existieren. Im Fall einer solchen Nichtehe sind auch keine Eheschutzmassnahmen möglich (Jann Six, Eheschutz, 2. Aufl. 2014, Rz 1.04 S. 3; Gabrielle Bodenschatz, in: Basler Kommentar Internationales Privatrecht, 4. Aufl. 2021, N 12 zu Art. 45a IPRG).

3.2 Die Parteien stimmen überein, dass die vorliegenden Heiratsdokumente gefälscht sind (Protokoll der Parteibefragung vom 27. Oktober 2020, S. 4, AS 1158, Rz 144 ff.). Aussagekräftige Urkunden, die eine Eheschliessung – in welcher Form auch immer – dokumentierten, liegen nicht vor. Es trifft zwar zu, dass sich der Gesuchsgegner zur Frage, ob sich die Parteien verehelichten, widersprüchlich verhielt. Die entsprechenden Äusserungen stehen aber in erster Linie im Zusammenhang mit dem Versuch, die Anerkennung des in der Schweiz geborenen Kindes E.___ zu erwirken (Urkunde 5 des Ehemannes). Vom Zivilstandsamt wurde ihm indessen beschieden, dass die Eheschliessung aufgrund der vorgelegten Urkunden nicht anerkannt werden könne (Urkunde 3 des Gesuchsgegners, Urkunde 12 der Gesuchstellerin, Schreiben Zivilstandsamt [...] vom 21. Februar 2020, in den Akten der KESB, AS 31). Die Feststellung, dass der Gesuchsgegner der Vater der drei von der Gesuchstellerin geborenen Kinder ist, erfolgte denn auch erst mit Ziffer 2 des vorinstanzlichen Urteils. Eine solche Feststellung wäre nicht nötig, wenn eine Ehe der Parteien vorläge. Mit dem Berufungskläger ist somit davon auszugehen, dass die Gesuchstellerin den Bestand einer Ehe nicht glaubhaft gemacht hat und sich deshalb die Frage der Ungültigkeit gar nicht stellt. Die Vorinstanz hätte auf das Eheschutzgesuch nicht eintreten dürfen.

3.3 Die beiden älteren Kinder wurden aufgrund eines nach dem erstinstanzlichen Urteil gefällten Entscheides der KESB fremdplatziert. Weiter ordnete die KESB eine Begutachtung der Kinder und der Eltern an. Es macht deshalb Sinn, wenn die KESB nach dem Eingang der Gutachten aufgrund der von ihr unterbreiteten Fragen auch selber darüber entscheidet, wie die Obhut und Betreuung zu regeln ist. Sollte es nötig sein, auch noch die finanziellen Belange zu regeln, kann dafür anschliessend das Gericht angerufen werden. Eine Doppelspurigkeit, wie sie mit dem angefochtenen Eheschutzentscheid und den – unangefochten gebliebenen - Entscheiden der KESB nun besteht, widerspräche dem Bestreben, im Kindesinteresse klare Regelungen zu treffen. Es ist damit ohne Weiteres sichergestellt, dass auch ausserhalb eines Eheschutzverfahrens die für das Kindeswohl erforderlichen Massnahmen angeordnet werden können.

4. Die Berufung ist gutzuheissen und das Eheschutzurteil der Amtsgerichtspräsidentin vom 25. November 2020 ist aufzuheben. Auf das Eheschutzgesuch von B.___ ist nicht einzutreten. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens sind diesem Ausgang entsprechend der Gesuchstellerin zu auferlegen und sie ist zu verpflichten, dem Gesuchsgegner eine Parteientschädigung zu bezahlen, wobei zu beachten ist, dass beide Parteien im Genuss der vollumfänglichen unentgeltlichen Rechtspflege stehen. Die entsprechenden Gesuche sind auch für das obergerichtliche Verfahren gutzuheissen. Die Kosten des Berufungsverfahrens gehen dem Ausgang entsprechend ebenfalls zu Lasten der Berufungsbeklagten. Bei der Festsetzung der Entschädigungen für die unentgeltlichen Verbeiständungen ist wie bei der Vorinstanz von einem Stundenansatz von CHF 180.00 beziehungsweise CHF 90.00 auszugehen.

Demnach wird erkannt:

1. Die Berufung wird gutgeheissen. Das Urteil der Amtsgerichtspräsidentin von Dorneck-Thierstein vom 25. November 2020 wird aufgehoben.

2. Auf das Eheschutzgesuch von B.___ vom 3. August 2020 wird nicht eingetreten.

3. Die Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens von CHF 2’000.00 werden B.___ auferlegt. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege trägt sie der Staat Solothurn; vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald B.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).

4. B.___ hat A.___, damals vertreten durch den unentgeltlichen Rechtsbeistand Rechtsanwalt Fabian Brunner (substituiert durch MLaw Soheil Sabi), für das erstinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von CHF 3'375.55 (inkl. Auslagen und MwSt.) zu bezahlen. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege beider Parteien hat der Staat Rechtsanwalt Fabian Brunner eine Entschädigung von CHF 3'375.55 und Advokatin Stephanie Mathys eine Entschädigung von CHF 3'893.35 (inkl. Auslagen und MwSt.) zu bezahlen. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald A.___ und/oder B.___ zur Nachzahlung in der Lage sind (Art. 123 ZPO).

5. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens von CHF 1’000.00 werden B.___ auferlegt. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege trägt sie der Staat Solothurn; vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald B.___ zur Nachzahlung in der Lage ist (Art. 123 ZPO).

6. B.___ hat A.___, vertreten durch den unentgeltlichen Rechtsbeistand Advokat Simon Gass, eine Parteientschädigung von CHF 1'968.22 (inkl. Auslagen und MwSt.) zu bezahlen. Zufolge unentgeltlicher Rechtspflege beider Parteien hat der Staat Advokat Simon Gass eine Entschädigung von CHF 1'968.22 und Advokatin Stephanie Mathys eine Entschädigung von CHF 1'060.75 (inkl. Auslagen und MwSt.) zu bezahlen. Vorbehalten bleibt der Rückforderungsanspruch des Staates während 10 Jahren, sobald A.___ und/oder B.___ zur Nachzahlung in der Lage sind (Art. 123 ZPO). Sobald B.___ zur Nachzahlung in der Lage ist, hat sie zudem ihrer Rechtsanwältin, Advokatin Stephanie Mathys, die Differenz von CHF 112.75 zum vollen Honorar zu bezahlen.

Rechtsmittel: Der Streitwert übersteigt CHF 30'000.00.

Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit Eröffnung des begründeten Urteils beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht werden (Adresse: 1000 Lausanne 14). Die Frist wird durch rechtzeitige Aufgabe bei der Schweizerischen Post gewahrt. Die Frist ist nicht erstreckbar. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Für die weiteren Voraussetzungen sind die Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes massgeblich.

Im Namen der Zivilkammer des Obergerichts

Der Präsident Der Gerichtsschreiber

Frey Schaller