SOG 1977 Nr. 9

 

 

§ 255 lit. a, § 263, § 264 Abs. 2 ZPO. Die einstweilige Verfügung des Befehlsverfahrens kann nicht "in Wiedererwägung gezogen" oder nach § 263 ZPO abgeändert werden, sondern einzig im ordentlichen Prozess aufgehoben werden.

 

 

Der Gerichtsstatthalter von Balsthal erliess am 15.12.1976 auf Gesuch des E. F. hin folgende einstweilige Verfügung nach $ 255 lit. a ZPO:  

„1 Der Gesuchsgegner J. R. ist verpflichtet, das Wegrecht des Gesuchstellers E. F. auf GB Nr. ... zu respektieren und jegliche Beeinträchtigung zu unterlassen, Insbesondere hat er bis Mitte März 1977 die über den Weg laufenden, beidseitig der Kranschienen liegenden Vertiefungen auf einer Länge von 3 Metern bodeneben mit Holz oder Eisen auszufüllen, damit die Schienen gefahrlos überquert werden können.  

2 ....."

Gegen diese Verfügung erhob J. R. keinen Rekurs. In der Folge erhielt er jedoch Kenntnis, dass im Zusammenhang mit einer Baulandumlegung das Wegrecht des E. F. untergegangen war. Er ersuchte deshalb den Gerichtsstatthalter, die Verfügung vom 15.12.1976 "in Wiedererwägung" zu ziehen. Hierauf erliess der Gerichtsstatthalter am 5.5.1977 folgende Verfügung; "Ziffer 1 der einstweiligen Verfügung vom 15.12.1976 wird -- weil gegenstandslos -- mit sofortiger Wirkung aufgehoben." Gegen diese Verfügung erhob E. F. Rekurs. Das Obergericht hiess ihn gut und wies die Sache an die Vorinstanz zurück, wobei es zur Begründung u. a. folgendes ausführte: Aus den Erwägungen des Gerichtsstatthalters zu seiner Verfügung vom 5.5.1977 geht hervor, dass er das Gesuch des J. R. vom 30.4.1977, in welchem um Wiedererwägung ersucht wird, als Wiedererwägungsgesuch behandelt hat und seine frühere Entscheidung in Wiedererwägung gezogen und sie dann aufgehoben hat. Folgerichtig hat er das Wiedererwägungsgesuch im Rahmen jenes Verfahrens, das mit der seinerzeit nicht angefochtenen Verfügung vom 15.12.1976 zum Abschluss gekommen war, behandelt. Nun kennt aber unsere ZPO -- im Gegensatz zum Verwaltungsrechtspflegegesetz -- das Institut der Wiedererwägung nicht. Das  Begehren des J. R. vom 30.4.1977 hätte somit in einem separaten, neuen Verfahren behandelt werden müssen. $ 263 ZPO sagt, dass der Gerichtspräsident auf Antrag die einstweiligen Verfügungen nach $ 255 lit. b-d ZPO abändern, einschränken oder durch eine neue ersetzen könne, wenn sich die Umstände geändert hätten. Das heisst, dass hier offensichtlich ein neues Verfahren für den Erlass einer einstweiligen Verfügung einzuschlagen ist. Im vorliegenden Fall geht es aber nicht um eine einstweilige Verfügung nach $ 255 lit. b-d ZPO, sondern -- wie sich aus der Verfügung vom 15.12.1976 ergibt -- um eine solche nach $ 255 lit. a ZPO, die zur Durchsetzung klaren Rechts bei nichtstreitigen oder sofort feststellbaren tatsächlichen Verhältnissen dient (Befehlsverfahren).Eine solche Verfügung ist jedoch nicht nach $ 263 ZPO abänderbar. Vielmehr gilt für eine solche Verfügung $ 264 Abs. 2 ZPO, wonach einer Verfügung im Befehlsverfahren ($ 255 lit. a ZPO) solange nachzuleben ist, als der ordentliche Richter nicht anders erkennt. Mit dem vollstreckbaren Urteil im Prozess fällt dann auch die Verfügung im Befehlsverfahren dahin ($ 264 Abs. 1 ZPO), Daraus geht hervor, dass das Gesuch des J. R. vom 30.4.1977, worin er um "Wiedererwägung" der Verfügung vom 15.12.1976 ersucht, als Anhängigmachung der Klage im ordentlichen Prozess anzusehen und dementsprechend zu behandeln ist.

 

Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 6. Juli 1977