SOG 1980 Nr. 20

 

 

Art. 265a, Art. 265c ZGB. Zustimmung der Eltern zur Adoption. Wenn der Tatbestand von Art. 265c Ziff. 2 gegeben ist, kann die Behörde - weil eine Kann-Vorschrift vorliegt - gestützt auf andere Umstände gleichwohl auf der Notwendigkeit der Zustimmung beharren. Zur Frage, was alles für Umstände zu berücksichtigen, bzw. welche Interessen abzuwägen sind. Der in der bisherigen Praxis vertretene Grundsatz, dass nichts darauf ankomme ob der fragliche Elternteil sich verschuldeterweise oder unverschuldeterweise nicht um das Kind gekümmert hat, darf nicht verabsolutiert werden.

 

 

Im Jahre 1970 wurden die Eheleute X-Y geschieden. Das der Ehe entsprossene Kind Roland, geb. 1968, wurde unter die elterliche Gewalt der Mutter gestellt. Am 9. Juli 1976 heiratete Frau Y, geschiedene X, Herrn Z. Ihn kannte sie schon seit Herbst 1973; sie wie auch ihr Sohn Roland wohnten schon seit Herbst 1975 mit Herrn Z zusammen. Im Juli 1978 bemühte sich Herr Z mit verschiedenen Schreiben darum, dass Herr X sich mit einer Adoption des Sohnes Roland durch Herrn Z einverstanden erkläre. Herr X gab auf die Schreiben keine Antwort. Hierauf stellte Herr Z beim Justizdepartement des Kantons Solothurn ein Gesuch um Adoption seines Stiefsohnes Roland X. Er stellte dabei den Antrag, es sei im Sinne von Art. 265c ZGB die Adoption trotz mangelnder Zustimmung des Vaters - die Zustimmung der Mutter lag vor - zu bewilligen. Nach Vaters - die Zustimmung der Mutter lag vor -zu bewilligen. Nach einem längeren Abklärungsverfahren wies das Departement das Adoptionsgesuch ab. Es stützte sich darauf, dass die Zustimmung des leiblichen Vaters fehle. Gegen den Entscheid des Justizdepartementes erhob Herr Z beim Verwaltungsgericht Beschwerde und verlangte, es sei festzustellen, dass für die Behandlung des Adoptionsgesuches und für die Adoption des Stiefsohnes Roland X von der Zustimmung des leiblichen Vaters abzusehen sei. Das Verwaltungsgericht wies die Beschwerde ab, aus folgenden Erwägungen:

 

a) Es geht um die Frage, ob das Justiz-Departement das Adoptionsgesuch mit der Begründung abweisen durfte, es fehle an der Zustimmung des Vaters. Der Beschwerdeführer ist der Meinung, im vorliegenden Fall sei die Verweigerung der Zustimmung unbeachtlich, es liege ein Fall nach Art. 265c Ziff. 2 ZGB vor. Art. 265a ZGB verlangt, dass sowohl der Vater wie die Mutter der Adoption zustimmen. Von der Zustimmung kann nach Art. 265c dann abgesehen werden, wenn der betreffende Elternteil

 

1. unbekannt, mit unbekanntem Aufenthalt länger abwesend oder dauernd urteilsunfähig ist;

 

2. wenn er sich um das Kind nicht ernstlich gekümmert hat.

 

Art. 265c gibt demnach an, wann ausnahmsweise von der Regel des Art. 265a abgewichen werden kann, Die Ausnahmeregel des Art. 265c ist -- und das ist wohl zu beachten -- als Kann-Vorschrift konstruiert, und zwar als klassische Kann-Vorschrift des Privatrechts, welche im Sinne von Art. 4 ZGB als Verweis auf das Ermessen der anwendenden Behörde zu verstehen ist und damit einen Billigkeitsentscheid verlangt (Eichenberger, Die materiellen Voraussetzungen der Adoption Unmündiger nach neuem schweizerischem Adoptionsrecht, S. 215 bei N 149; s. auch Meier-Hayoz, Kommentar Einleitung ZGB, N 72 zu Art. 4).Das bedeutet: Sind die in Art. 265c Ziff. 1 oder 2 umschriebenen Sachverhalte gegeben, so kann die Behörde von der Zustimmung absehen, muss aber nicht, sondern kann - zumindest beim Sachverhalt nach Ziff. 2, der im vorliegenden Fall einzig in Frage steht -- auf der Notwendigkeit der Zustimmung beharren. Den Entscheid darüber, ob sie trotz Vorliegen der Voraussetzungen nach Art. 265c auf der Regel des Art. 265a beharren will, darf die Behörde allerdings -- wie jeden Billigkeitsentscheid - nicht willkürlich treffen, sondern nur auf Grund objektiver Abwägung. In Frage kommt eine Interessenabwägung, welche die Situation des die Zustimmung verweigernden Elternteils auf der einen, des zu adoptierenden Kindes auf der andern Seite berücksichtigt. Der Beschwerdeführer macht geltend, der Gesuchsgegner habe sich im Sinne von Art. 265c ZGB nicht ernstlich um das Kind Roland gekümmert. Der Vater hat, wie an der heutigen Verhandlung hervorgegangen ist, das Kind seit rund sechs Jahren nicht mehr besucht und nicht mehr auf Besuch genommen. Er hat es zwar hie und da im Dorf, zufällig und im Vorübergehen, gesehen, aber es nicht angesprochen. (Ob er es wenigstens gegrüsst hat, ist umstritten.) Der Vater hat lediglich während der ganzen Zeit seine Alimentationsverpflichtung korrekt erfüllt. Im Übrigen macht er geltend, er sei mit dem Kinde innerlich immer noch verbunden und ihn treffe an der Aufgabe des Kontakts keine Schuld, indem er mit den Besuchen aufgehört habe, weil die Besuche, nachdem Herr Z in den Lebenskreis des Kindes getreten sei, wegen des Widerstandes des Kindes fast nicht mehr durchführbar gewesen seien und er (der Vater) das Kind habe schonen wollen. Nach Doktrin und Praxis genügt es aber für ein ernsthaftes Sich-Kümmern im Sinne von Art. 265c Ziff. 2 ZGB nicht, dass die Alimente bezahlt werden und dass sich die Eltern innerlich mit dem Kinde verbunden fühlen; es kommt auch nicht darauf an, ob der Mangel an Kontakt mit dem Kinde den Eltern zum Vorwurf gemacht werden kann oder nicht. Hegnauer fasst diese Stellungnahme von Doktrin und Praxis zu Art. 265c Ziff. 2 wie folgt zusammen: Der Elternteil habe sich dann nicht ernstlich um das Kind gekümmert, "wenn zwischen dem Elternteil und dem Kind keine lebendige Beziehung mehr besteht und das Kind von einem Sich-Kümmern des Elternteils objektiv nichts gespürt hat, mag diesen auch kein Verschulden daran treffen" (Hegnauer, Grundriss des Kindesrechts, 1977, S. 76; ähnlich, mit detaillierter Darstellung der einschlägigen Verwaltungspraxis, Hegnauer in SJZ 1976, S. 205/206). Von dieser Umschreibung her gesehen kann man kaum abstreiten, dass der Tatbestand von Art. 265c Ziff. 2 ZGB im vorliegenden Fall gegeben wäre. Das gibt nun aber dem Adoptivvater in spe noch keinen Rechtsanspruch auf einen die Adoption ermöglichenden Entscheid über die Zustimmungsfrage. Die Behörde kann vielmehr - wie oben dargelegt - trotzdem auf der Notwendigkeit der Zustimmung beharren, indem sie eben noch auf andere Umstände abstellt als auf die Frage, ob der in Art. 265c ZGB umschriebene Sachverhalt gegeben sei. Im Vordergrund steht die oben erwähnte Interessenabwägung, bei der die Interessen des Vaters an der Beibehaltung des bisherigen Kindesverhältnisses einerseits und das Interesse des Kindes an der Adoption anderseits abzuwägen sind. Es rechtfertigt sich, im Folgenden in diesem Sinne die Verhältnisse der Parteien zu würdigen. Dabei ist aber auch die Frage, wieweit Herr X das "Einfrieren" seiner Beziehungen zu Roland zum Vorwurf gemacht werden kann, einzubeziehen. Der oben erwähnte, in der bisherigen Praxis vertretene Grundsatz, dass nichts darauf ankomme, ob der fragliche Elternteil sich verschuldeterweise oder unverschuldeterweise nicht um das Kind gekümmert hat, darf nicht verabsolutiert werden. Bei Verhältnissen, wo des Kindes Interessen an der Adoption überragend gross sind - in den von Hegnauer an den angeführten Stellen zitierten Adoptionsentscheiden (ZVW 1974, 63 Nr. 6 und 154 Nr. 16; 1975, 29 Nr. 4; 1976, 99 Nr. 11) handelte es sich vermutlich um derartige Situationen -, ist dieser Grundsatz richtig. Wo indessen das Interesse des Kindes an der Adoption weniger ausgeprägt ist, kann eine Übergehung der Verschuldensfrage stossend und im Sinne von Art. 4 ZGB unbillig sein. Eine Frage für sich ist, wieweit die Behörde ihre konkrete Abwägung im Hinblick auf das Adoptionsgeheimnis in den Entscheiderwägungen zum Ausdruck bringen darf. Diese Frage spielt indessen für den vorliegenden Fall keine Rolle, da dem Vater bekannt ist, wer adoptieren will, und deshalb ohne weiteres die beidseitige konkrete Situation dargestellt werden darf.

 

b) Bei der Würdigung der beidseitigen Situation ergibt sich folgendes: Herr X hatte auf Grund der Kinderzuteilung im Scheidungsurteil zum vornherein nur beschränkte Möglichkeiten, sich persönlich um das Kind zu kümmern. Effektiv konnte er dies nur im Rahmen des Besuchsrechts tun. Wie die heutige Befragung ergeben hat, übte er in den ersten Jahren nach der Scheidung das Besuchsrecht regelmässig aus und hatte eine gute Beziehung zum Kinde. Im Herbst 1973 lernte Frau Z ihren heutigen Mann kennen und dieser trat ab Ende 1973 regelmässig (Besuche über das Wochenende) in den Gesichtskreis des Kindes Roland. Von da an hatte Herr X bei der Durchführung der Besuche grosse Schwierigkeiten, indem das Kind gegen die Besuche Widerstand leistete und sie zum Teil durch Erregungs-Szenen zum Abbruch brachte. Herr X hatte - soviel bekannt ist - das damalige Scheitern der Besuchsausübung in keiner Weise schuldhaft mitverursacht; offenbar konnte sich das Kind, das in Herrn Z eine zweite väterliche Person, an die es sich sofort eng anschloss, zu erleben begann, mit der Anforderung, sich mit zwei Vaterfiguren solidarisch zu zeigen, seelisch nicht zurechtfinden. Her X kann zur Überzeugung, dass er um des Kindes willen auf die Besuche verzichten müsse. Die Mutter des Kindes hat dem Gericht erklärt, dass sie dies als richtig erachtet habe. Sonderbar ist allerdings, dass die beiden darüber kaum miteinander sprachen. Herr X erklärte einfach, er werde nun das Kind nicht mehr abholen, und die Mutter nahm das zustimmend zur Kenntnis. Sonderbar ist ferner, dass es der Vater nachher sechs Jahre lang bei diesem Zustand beliess, ohne sich zu bemühen, den Kontakt mit dem Kinde wieder aufzunehmen. Zuerst suchte er das Kind wenigstens noch an Weihnachten auf, wobei er ihm unter der Haustür ein Geschenk übergab; dann hörte auch das auf. Begegnungen mit dem Kinde im Dorf führten zu keiner Kontaktaufnahme. Vor allem aber suchte der Vater nicht über die Mutter oder den Stiefvater wieder Kontakt mit dem Kinde zu erhalten. Die heutige Befragung hat sichtbar gemacht, dass dieses erstaunliche Verhalten nicht daher stammt, dass das Kind Herrn X gleichgültig gewesen wäre. Das Verhalten geht - wie man aus der Befragung schliessen darf - vielmehr auf eine gewisse Scheu und Unbeholfenheit eines an sich rechtschaffenen und seinem Kinde gegenüber gut gesinnten Mannes zurück. Offenbar getraute er sich nicht, mit dem Kinde im Dorf Kontakt aufzunehmen, damit man ihm nicht vorwerfe, er verwirre es. (Heute wurde denn auch effektiv vom Stiefvater behauptet, das Kind habe etwas Angst vor den dörflichen Begegnungen mit dem Vater.) Dass Herr X nicht den Weg fand, über Mutter oder Stiefvater wieder Kontakt aufzunehmen, zeigt eine gewisse Unbeholfenheit im menschlichen Umgang, die auch an der heutigen Verhandlung zum Ausdruck kam. Es hängt dies aber auch damit zusammen, dass ihm die andere Seite in gar keiner Weise entgegenkam. Ohne dass man den Vorwurf erheben dürfte, das Kind sei gegen den Vater aufgestachelt worden, darf man füglich daran zweifeln, dass die Mutter das Ihrige beigetragen hat, um die Beziehungen zwischen Vater und Kind nach den missglückten Besuchstagen wieder lebendig zu machen; man war effektiv durchaus zufrieden, dass der Vater dem Kinde fern blieb, und rührte nicht daran. In welchem Ausmass die Familie Z und Her X nicht miteinander zu sprechen verstanden, zeigt die unglückliche Art und Weise, in der Herr Z Herrn X um sein Einverständnis mit der Adoption ersuchte: zuerst mit einem im Geschäftsstil abgefassten, eingeschriebenen Brief, dann mit Fristsetzungen. Zusammengefasst kann man sagen, dass Herr X 1974 den vorher guten Besuchskontakt mit dem Kinde abbrach aus Gründen, die vernünftig waren und von Rücksichtnahme auf die seelische Lage des Kindes zeugen. Dass er den Kontakt nachher nicht mehr aufnahm, geht zum Teil auf seine Unbeholfenheit, zum Teil auf Schwierigkeiten im Umgang mit Familie Z zurück, für die nicht allein Herr X verantwortlich ist. Mit der Adoption würde das Kindesverhältnis mit dem leiblichen Vater erlöschen (Art. 267 Abs. 2 ZGB).Das heisst, dass Herr X, der durch die Scheidung bereits Obhut und elterliche Gewalt verlor, als Vater - rechtlich gesehen - gänzlich "ausgelöscht" würde. Es ist dies ein sehr weitgehender Eingriff, der abgesehen von den rechtlichen Einzelfolgen (bezüglich Name, Recht auf persönliche Beziehung, Erbrecht usw.) ganz gewiss auch seine gefühlsmässige Bedeutung hat. Bei den einzelnen Rechtsfolgen steht wohl im allgemeinen für den Vater, der bei der Scheidung die elterliche Gewalt verloren hat, der Verlust des Anspruchs auf persönlichen Verkehr (Besuchsrecht) im Vordergrund. Nun kann man allerdings sagen, Herr X habe den persönlichen Verkehr ohnehin schon aufgegeben; die Adoption bringe in diesem Punkte nichts neues, sondern nur eine rechtliche Fixierung des bisherigen Zustandes. Allein, Herr X sieht das nicht so. Er glaubt, dass sich sein Kind im Zuge der Entwicklung ändern könnte und in einigen Jahren eine Annäherung an den Vater wieder akzeptieren könnte. Ob diese Hoffnung begründet ist, ist fraglich, immerhin nicht derart ausgeschlossen, dass man sagen dürfte, die endgültige Streichung des Besuchsrechtes, wie sie die Adoption mit sich bringt, sei im vorliegenden Fall praktisch bedeutungslos und stelle deshalb keinerlei Eingriff in die väterlichen Rechte dar. So oder so aber ist vor allem die Gesamtheit der Rechtsfolgen, die sich aus Art. 267 Abs. 2 ZGB ergeben, zu sehen: die endgültige rechtliche "Streichung" als Vater, und diese ist für einen Mann vom Schlage des Herrn X, trotz seiner Passivität im Verhalten zu seinem Kinde, nur schwer zu tragen. Sie ist es umso schwerer, als er keine andern Kinder hat. Erschwerend würde sich für ihn auch auswirken, dass er im gleichen Dorf wohnt wie Familie Z und es eben trotz des rechtlichen Schnitts immer wieder zu Begegnungen mit dem Kinde käme. Was bedeutet umgekehrt die anbegehrte Adoption für das Kind?. Es würde sich um eine Stiefkindadoption handeln. Die Stiefkindadoption hat grundsätzlich gesehen gewiss ihren tiefen Sinn (vgl. Eichenberger, a.a.O., S. 110).Allein, bei einer Konstellation, wie sie im Falle des Roland X vorliegt, kann nicht -- wie das im Adoptionsgesuch geschah -- gesagt werden, erst die Adoption verschaffe dem Kinde ein festes Heim und eine Familie. Bei Herrn und Frau Z hat Roland schon heute sein Heim und seine engen Familienbeziehungen. Weil Frau Z seine Mutter ist und die elterliche Gewalt innehat, ist diese Situation auch durchaus gesichert. Mit der Adoption wird bezüglich Geborgenheit, sozialer Eingliederung und Sicherheit nicht sehr viel mehr erreicht, als heute schon besteht. An der heutigen Verhandlung hat Herr Z vor allem auf das Problem des Namens und dasjenige des Besuchsrechts hingewiesen: Was den Namen anbelangt, so kann hier für das Kind in der Tat ein echtes Problem bestehen. Dieses kann aber, wenn die konkreten Umstände wirklich dringend dafür sprechen, mit einer Namensänderung gelöst werden. Es wäre unverhältnismässig, wenn allein wegen des Namensproblems, das sich gegebenenfalls auch anders lösen lässt, dem leiblichen Vater sämtliche Rechtsfolgen des Art. 267 Abs. 2 ZGB zugemutet würden, - Was das Besuchsrecht anbelangt, so erscheint es widersprüchlich, dem Vater einerseits vorzuwerfen, er besuche das Kind überhaupt nicht mehr, anderseits zur Begründung des Adoptionsgesuches geltend zu machen, mit der Adoption solle unter anderem das Kind vor Besuchen des Vaters geschützt werden. Nun ist allerdings zuzugeben, dass der Vater im vergangenen Frühling einen Besuch des Kindes verlangt und durchgesetzt hat, der - was bei der Plötzlichkeit dieses Versuches nicht erstaunt - in der früheren Art scheiterte. Der Vater hat diesen Versuch offensichtlich als Reaktion auf den im Adoptionsgesuch erhobenen Vorwurf, er habe sich nicht mehr um das Kind gekümmert, gestartet. Er sieht nach dem Scheitern des Versuchs ein, dass er sein Besuchsrecht nicht erneut in solch überstürzter Art durchsetzen kann. Eine Wiederaufnahme von Besuchen kommt, wenn überhaupt, höchstens nach sorgfältiger Vorbereitung in Frage. Das Verwaltungsgericht ist überzeugt, dass Herr X dies einsieht. Praktisch gesehen besteht überhaupt keine Notwendigkeit, Roland X mit Hilfe einer Adoption vor (unerwünschten) Kontakten mit seinem Vater zu schützen. Sollte Herr X -- was aber nicht zu erwarten ist - Besuche durchsetzen wollen, welche dem Kinde ernsthaft abträglich sein sollten, stünde immer noch Art. 274 Abs. 2 ZGB zur Verfügung. Im Parteivortrag hat der Anwalt des Beschwerdeführers erklärt, Herr Z setze sich seit Jahren für Roland X wie ein Vater ein und verdiene deshalb mehr als der leibliche Vater, der sich um das Kind nicht kümmere, die väterliche Rechtsstellung zu erhalten. Der Anwalt will damit auch das Interesse des künftigen Adoptivvaters an der Adoption in die Interessenabwägung einbeziehen. Allein, das dürfte kaum dem Geiste des neuen Adoptionsrechtes entsprechen. Der zentrale Gesichtspunkt des neuen Adoptionsrechts ist das Kindeswohl (Eichenberger, a.a.O., S. 143; Hegnauer, Kommentar, Einleitung N 35).Demgemäss muss das Interesse des leiblichen Vaters an der Beibehaltung des Kindesverhältnisses gewichtet werden gegenüber dem Interesse des Kindes an der Adoption - und nicht (auch nicht zusätzlich) gegenüber dem Interesse des Adoptivvaters in spe an der Adoption. (Vgl. die Umschreibung der massgeblichen konkurrierenden Interessen bei Eichenberger, a.a.O., S. 214 bei N 147; von einem Einbezug der Interessen des künftigen Adoptivvaters ist hier keine Rede.) So ergibt sich schliesslich: Berücksichtigt man, dass die Erlöschung des Kindesverhältnisses den Vater trotz der bereits bestehenden Einschränkungen immer noch empfindlich treffen würde, berücksichtigt man ferner, dass die Würdigung seines bisherigen Verhaltens gegenüber dem Sohn bezüglich Verschulden relativ günstig ausfällt, und beachtet man anderseits, dass der Nachteil, der dem Kinde erwächst, wenn die Adoption unterbleibt, bei den vorliegenden Verhältnissen keineswegs gravierend ist, dann führt die Abwägung zum Schluss, dass das Zustimmungsrecht des Vaters nicht übergangen werden darf. Ein Übergehen erschiene bei der bestehenden Gesamtsituation ihm gegenüber als unbillig. Damit erscheint der angefochtene Entscheid im Ergebnis als richtig. Die Beschwerde ist deshalb abzuweisen.

 

Verwaltungsgericht, Urteil vom 19. Dezember 1980