SOG 1980 Nr. 6
§ 108 Satz 2 ZPO. Über die Ausnahmen von der Regel, dass dem Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege rückwirkende Kraft auf den Zeitpunkt der Gesuchseinreichung zukommt. Auch eine Rückwirkung über das Datum der Gesuchseinreichung hinaus ist möglich, aber nur "ganz ausnahmsweise".
Im Laufe eines ordentlichen Zivilprozesses stellte der Anwalt der Beklagten am 16. August 1979 das Gesuch, es sei den Beklagten mit Rückwirkung auf den 21. September 1978 die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Der Amtsgerichtspräsident bewilligte an sich die unentgeltliche Rechtspflege, verweigerte aber die Zuerkennung einer Rückwirkung auf den 21. September 1978. Der Vertreter der Beklagten erhob Beschwerde und verlangte erneut eine Rückwirkung der unentgeltlichen Rechtspflege bis 21. September 1978. Das Obergericht wies die Beschwerde - mit Ausnahme eines Nebenpunktes, der nicht interessiert - ab, mit folgender Begründung:
1. Der Gerichtspräsident hat das Gesuch, gestützt auf § 108 ZPO, abgewiesen, wo gesagt wird, dass einer Bewilligung in der Regel rückwirkende Kraft auf den Zeitpunkt der Einreichung des Gesuches zukomme.
Zwar heisst es in § 108 ZPO "in der Regel".Diese Formulierung lässt grundsätzlich auch die Möglichkeiten zu:
a) keine Rückwirkung bis zum Zeitpunkt der Gesuchstellung oder
b) eine weitergehende Rückwirkung zu gewähren.
Es ist zweifellos so, dass der Gesetzgeber in erster Linie an jene Fälle gedacht hat, wo der Richter den Entscheid nicht sofort nach Stellung des Gesuches treffen kann oder treffen will oder einfach nicht trifft. So zum Beispiel:
-- wenn das Armenrechtszeugnis nicht sogleich eingelegt wird;
-- wenn die Armut der gesuchstellenden Partei noch näher abgeklärt werden muss;
-- wenn der Richter (im Stadium der Prozessinstruktion) eine Rechtsschrift abwarten will, weil er sich noch kein Bild über die Prozessaussichten der gesuchstellenden Partei machen kann;
-- oder wenn der Entscheid aus Versehen des Richters nicht sofort erfolgt, obwohl alle für den Entscheid über das Gesuch erforderlichen Unterlagen vorhanden sind.
In diesen Fällen soll die gesuchstellende Partei in der Regel keinen Nachteil in dem Sinne erleiden, dass die staatliche "Kostengutsprache" erst später erfolgt. Das "in der Regel" will aber zweifellos dem Richter auch die Möglichkeit geben, die Rückwirkung auf den Zeitpunkt der Gesuchseinreichung zu verweigern und erst später (z. B. mit der Bewilligungsverfügung) eintreten zu lassen, wenn z. B. die gesuchsstellende Partei aus eigener Schuld die Beibringung der Unterlagen hinauszögert oder nichts in dieser Hinsicht unternimmt. Das "in der Regel" schliesst aber kaum aus, dass auch eine Rückwirkung über das Datum der Gesuchseinreichung hinaus möglich ist, obwohl dies innerhalb der "Ausnahmemöglichkeiten" zweifellos nochmals eine Ausnahme eigener Art darstellt. Immerhin sind, wenn die Zeit vor Einreichung des Gesuches in Frage steht, die Interessen der betreffenden Partei nicht in gleicher Weise schützenswert wie dort, wo es um das Problem geht, dass Gesuchstellung und Bewilligung (in dieser Reihenfolge) zeitlich auseinanderfallen. Eine Rückwirkung über den besagten Zeitpunkt hinaus kann deshalb nur ganz ausnahmsweise gewährt werden. Sie kann nur zur Diskussion stehen, wenn ganz besondere Umstände vorliegen, so wenn noch keine wesentlichen Prozesshandlungen gesetzt sind, oder wenn die Partei über die Möglichkeit, die unentgeltliche Rechtspflege zu erhalten, nicht informiert war, oder wenn die Partei unwissend (eventuell irrtümlich) ihren Anwalt über ihre finanzielle Armut nicht informiert hat und er diese nach den Umständen auch nicht erkennen konnte.
2. Die Rekurrenten lassen durch ihren Anwalt vortragen, der Grund für die späte Einreichung des Gesuches habe im Gesundheitszustand ihres Vaters (der damals gesetzlicher Vertreter der Kinder war) gelegen. Es sei für den Anwalt überaus schwierig gewesen, mit diesem in Kontakt zu bleiben. Die Hilflosigkeit des in einer tiefen Persönlichkeitskrise steckenden Vaters habe dazu geführt, dass die Rechte der Kinder ohne Beizug eines Anwaltes nicht hätten gewahrt werden können. Das übliche Zeugnis zur Erlangung der unentgeltlichen Prozessführung habe angesichts des ständigen Wohnsitzwechsels des Vaters nicht beigebracht werden können. Im vorliegenden Fall geht es um die Frage des Nichtbeibringen-Könnens des Armenrechtszeugnisses. Die Unmöglichkeit der Beibringung hätte die Bewilligung des Armenrechts auf einen zurückliegenden Zeitpunkt der Gesuchstellung nicht gehindert. Hier geht es vielmehr um die Stellung des Begehrens überhaupt. Dazu wäre eine Mitwirkung des Vaters gar nicht nötig gewesen. Der Anwalt hätte das Gesuch frühzeitig stellen können, da ihm ja die Zahlungsunfähigkeit des Vaters nach der Konkurseröffnung vom 15. März 1978 und somit die Prozessarmut der Kinder im Sinne von § 108 ZPO sehr wohl bekannt waren.
3. Daran ändert die Tatsache nichts, dass auch der Gerichtspräsident ab Prozessbeginn um die Prozessarmut der Beklagten wusste. Der Anwalt der Beklagten führt aus, der Instruktionsrichter habe es angesichts des erst am 16. August 1979 eingereichten Gesuches nicht als nötig erachtet, die Beklagtschaft in Anwendung von § 58 Abs. 4 ZPO auf die Gefahr der Verweigerung der Rückwirkung bei verspätetem Einreichen eines allfälligen Armenrechtsgesuches aufmerksam zu machen. Daher wirke der Hinweis auf die verspätete Einreichung des Gesuches reichlich formalistisch und könne daher wohl kaum für die mit keinem weiteren Argument begründete Ablehnung des Gesuches ausreichen. Nach § 58 Abs. 4 ZPO soll der Richter die Parteien auf unzulängliche Rechtsbegehren oder unvollständige Behauptungen und Beweisanträge oder auf weitere Fehler, Lücken oder Unklarheiten aufmerksam machen und ihnen Gelegenheit geben, ihre Anträge zu ergänzen. Dies kann jederzeit geschehen. Es spielt nun aber eine Rolle, ob eine Prozesspartei, die keinen Anwalt hat, Prozessvorkehren nicht trifft, die sie eigentlich treffen sollte, oder ob diese Partei durch einen Anwalt (hier einen patentierten Fürsprecher) vertreten ist, welcher "Prozesshilfen" des Richters eventuell sogar als unbefugte Einmischung in seine Vertretungsaufgabe auffassen könnte.
Einem patentierten Fürsprecher muss der Sinn von § 108 ZPO bekannt sein. Das "in der Regel" (betr. Rückwirkung auf den Zeitpunkt der Einreichung des Gesuches) muss ihn darauf aufmerksam machen, dass eine weitergehende Rückwirkung nicht die Regel ist. Er hätte somit nicht 9 1/2 Monate mit der Einreichung des Armenrechtsgesuches zuwarten sollen. Nach allem ist die unentgeltliche Rechtspflege ab 16. August 1981, Datum der Einreichung des Gesuches, zu gewähren.
Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 15. April 1980