SOG 1983 Nr. 22

 

 

§ 62 Abs. 1 Satz 1 Kantonales Baureglement. Ausnahmebewilligungen für Terrainauffüllungen und Abgrabungen, welche den vorgeschriebenen Neigungswinkel nicht einhalten. Rechtliche Natur des Zustimmungsvorbehaltes zugunsten des Nachbarn. Verhältnis der Bestimmung zur allgemeinen Ausnahmeregelung des § 138 BauG.

 

 

Ein Grundeigentümer hatte eine Böschung erstellt, welche den in § 62 Abs. 1 vorgeschriebenen Neigungswinkel nicht einhielt. Eine Zustimmung des Nachbarn im Sinne von § 62 Abs. 1 Satz 2 KBR fehlte; im Gegenteil verlangte der betreffende Nachbar bei der Baukommission eine Korrektur des Terrains. Im baupolizeilichen Verfahren machte der Eigentümer u.a. geltend, die verlangte Änderung des Terrains bilde für ihn angesichts der bestehenden Verhältnisse eine besondere Härte und sei ihm nicht zumutbar, weshalb ihm eine Ausnahmebewilligung zu erteilen sei. Das Verwaltungsgericht, das die Sache als Beschwerdeinstanz zu behandeln hatte, äusserte sich zum Punkt Ausnahmebewilligung wie folgt:

 

Die umstrittene Böschung steht im Widerspruch zu § 62 Abs. 1 KBR. Nun sieht allerdings Satz 2 dieser Bestimmung die Erteilung von Ausnahmebewilligungen vor. Der Beschwerdeführer legt eingehend dar, dass ihm mit Rücksicht auf die bestehenden Sickerungsverhältnisse und die damit zusammenhängende Gefahr, dass sein Haus durch das Hangwasser beschädigt werden könnte, eine Böschung im Neigungsverhältnis 2:3 nicht zugemutet werden könne. Was er vorbringt, wurde möglicherweise eine Ausnahmebewilligung rechtfertigen. Er übergeht indessen bei seinen Darlegungen die Tatsache, dass nach § 62 Abs. 1 Satz 2 KBR Ausnahmen ausdrücklich nur dann zulässig sind, wenn der Nachbar schriftlich seine Zustimmung erteilt. Normalerweise setzt die Erteilung einer baurechtlichen Ausnahmebewilligung, welche die Interessen eines privaten Dritten berührt, nicht dessen Einverständnis voraus (§ 138 BauG enthält keinen Zustimmungsvorbehalt zugunsten betroffener Dritter, s. auch Zimmerlin, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Aargau, S. 440).§ 62 Satz 2 KBR enthält nun aber zugunsten des Nachbarn einen solchen Zustimmungsvorbehalt. Die Baubehörde ist an ihn gebunden und kann selbstverständlich nicht mit Berufung auf die allgemeine Ausnahmeregelung von § 138 BauG auch noch von ihm dispensieren; der Zustimmungsvorbehalt des § 62 Abs. 1 Satz 2 KBR stellt gegenüber § 138 BauG eine lex specialis dar. Die solothurnische Praxis betrachtet übrigens die Vorschrift über die Terrainveränderungen im Grenzbereich als gemischtrechtliche Vorschrift (SOG 1977 Nr. 25).Das bedeutet, dass der Nachbar gegen eine Verletzung der Vorschrift Zivilklage erheben könnte. Der Zustimmungsvorbehalt von § 62 Abs. 1 Satz 2 KBR bewirkt nun aber, dass die Rechtsposition des Nachbarn auch schon im öffentlichrechtlichen Verfahren zum Zuge kommt: Die Baubehörde kann den Nachbarn, der sich gegen die Erteilung einer Ausnahmebewilligung zur Wehr setzen will, nicht einfach auf den Zivilweg verweisen, sondern darf eine Ausnahmebewilligung zum vornherein gar nicht erteilen, wenn es an der schriftlichen Zustimmung fehlt.

 

Alle diese Ausführungen sollen klarlegen, dass die Baubehörde, wenn § 62 Abs. 1 verletzt ist und eine schriftliche Zustimmung des Nachbarn zu einer Ausnahmebewilligung fehlt, die Vorschrift wirklich durchzusetzen hat; für Interesseabwägungen und Überlegungen betreffend Härtefall, wie sie für den Entscheid, ob eine Ausnahmebewilligung zu erteilen ist, am Platze wären, besteht kein Anlass mehr.

 

Denkbar ist, dass bei Vorliegen ganz bestimmter Umstände eine Verweigerung der schriftlichen Zustimmung nach § 62 Abs. 1 Satz 2 KBR als Verstoss gegen Treu und Glauben oder sonst als rechtsmissbräuchlich zu qualifizieren ist und dass in einem solchen Fall eine Ausnahmebewilligung trotz Fehlen der schriftlichen Zustimmung erteilt wird. Allein, mit der Annahme solcher Tatbestände ist Zurückhaltung zu üben. Im vorliegenden Fall ist nichts dargetan, das einen Verstoss gegen Treu und Glauben oder einen Rechtsmissbrauch annehmen liesse. (Wurde, in Auseinandersetzung mit entsprechenden Behauptungen des Beschwerdeführers, näher dargelegt.)

 

Verwaltungsgericht, Urteil vom 11. Oktober 1983