SOG 1987 Nr. 10

 

 

Art. 192, Art. 194 SchKG; Art. 725 Abs. 3 und Abs. 4 OR; 94 ZPO. Konkurseröffnung auf Anzeige einer überschuldeten Aktiengesellschaft. Darf sie von der Leistung eines Kostenvorschusses abhängig gemacht werden?

 

 

Das einzige Verwaltungsratsmitglied der B.-AG stellte beim Gerichtspräsidenten das Begehren um Konkurseröffnung wegen Überschuldung (Art. 725 OR); dem Gesuch wurde eine negative Zwischenbilanz beigelegt. Der Gerichtspräsident verlangte einen Kostenvorschuss und schrieb das Verfahren, als dieser nicht geleistet wurde, von der Geschäftskontrolle ab. Einen Rekurs der B.-AG hiess das Obergericht mit folgenden Erwägungen gut:

 

2. Nach Art. 725 Abs. 3 OR ist die Verwaltung der Aktiengesellschaft verpflichtet, den Richter zu benachrichtigen, wenn die Forderungen der Gesellschaftsgläubiger nicht mehr durch die Aktiven gedeckt sind. Der Richter hat die Konkurseröffnung auszusprechen, wenn nicht Grund zur Aufschiebung besteht (Art. 725 Abs. 4 OR).

 

Es ist unbestritten, dass die Richterämter im Verfahren auf Konkurseröffnung grundsätzlich befugt sind, Kostenvorschüsse zu verlangen, mit denen die Kosten für die Durchführung des Konkurses bis zur ersten Gläubigerversammlung sicherzustellen sind (Amonn, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechtes, 3. Auflage 1983, § 38 N. 21, S. 307 und N. 33, S. 309; Jaeger, Schuldbetreibung und Konkurs, 3. Aufl. 1911, N. 4 zu Art. 171 SchKG; Baumann, die Konkurseröffnung nach dem Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Diss. Zürich 1979, S. 97).

 

Umstritten ist hingegen, ob die Konkurseröffnung nach Art. 192 SchKG bei Überschuldung von Aktiengesellschaften (Art. 725 OR) oder Genossenschaften (Art. 903 OR) von der Leistung des einverlangten Kostenvorschusses abhängig gemacht werden kann. In Doktrin und Praxis wird dies mit dem Hinweis auf Art. 194 SchKG zum Teil bejaht (Jaeger, a.a.O., N. 2 zu Art. 192 SchKG, S. 603, mit Verweisung auf N. 3 zu Art. 191 SchKG, S. 602, insbes. a. N. 1 zu Art. 194 SchKG, S. 612; Brand, SJK 993, S. 8; SJZ 36/1939, Nr. 239, S. 349; vgl. Bürgi, Zürcher Kommentar, N. 17 zu Art. 725 OR, S. 711, der allerdings nur auf Jaeger und den bereits angeführten Entscheid des Zürcher Obergerichtes verweist).

 

Die Mehrheit der Autoren vertritt jedoch die gegenteilige Ansicht (Baumann, a.a.O., S. 98; Giroud, Die Konkurseröffnung und ihr Aufschub bei der Aktiengesellschaft, Diss. Zürich 1981, S. 71; Henze, Der Konkurs der Aktiengesellschaft nach schweizerischem Recht, Diss. Zürich 1923, S. 51; Schech, Der Konkursaufschub nach schweizerischem Recht, Diss. Zürich 1938, S. 18.; Blumenstein, Handbuch des schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, Bern 1911, S. 604, Anm. 26). Das Obergericht des Kantons Solothurn hat, in der Weisung an die Richterämter über den Kostenvorschuss im Konkursverfahren vom 29. Mai 1959 (in BlSchK 24/1960, S. 29 ff.) mit Hinweis auf Jäger (a.a.O., N. 3 zu Art. 169 SchKG) grundsätzlich bejaht, dass die Eröffnung des Konkurses von der Leistung eines Kostenvorschusses abhängig gemacht werden kann. Unter Ziff. 2 (a.a.O., S. 30) wird ausgeführt:

 

"An der Konkurseröffnung bestehen keine öffentlichen Interessen. Es ist daher dem Staate nicht zumutbar, die Kosten der Konkurseröffnung gegebenenfalls selber zu tragen. Bei der heutigen Geschäftsbelastung ist den Konkursämtern auch nicht zuzumuten, die Kosten des Konkursverfahrens nachträglich beim Gläubiger, der das Konkursbegehren gestellt hat, einzutreiben. Der Konkurs sollte deshalb nur eröffnet werden, wenn Gewähr besteht, dass die entstandenen Kosten bezahlt werden. Da der staatliche Behördenorganismus finanzmässig eine Einheit bildet, ist es zweckmässig, dass bereits die Gerichte die Bezahlung des Kostenvorschusses sicherstellen und nicht erst das Konkursamt, das dies ohnehin nur in einem gewissen Umfang tun könnte (s.Art. 35 KOV; so muss das Konkursamt nach der Konkurseröffnung die Inventarisation auch ohne Kostendeckung vornehmen). Aus diesen Gründen sind die Richterämter anzuweisen, die Konkurseröffnung von der Leistung genügender Kostenvorschüsse abhängig zu machen."

 

Dem Kontext der Weisung lässt sich nicht schlüssig entnehmen, ob dies auch für den Fall der Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung bei der Überschuldungsanzeige nach Art. 725/903 OR gilt (Art. 192 SchKG).

 

Die in der Weisung angeführten Argumente sprechen zwar dafür, die Eröffnung des Konkurses auch bei der Überschuldungsanzeige nach Art. 725 Abs. 3 OR von der Leistung des Kostenvorschusses abhängig zu machen. Es ist jedoch zu beachten, dass sich die Konkurseröffnung nach Art. 192 SchKG von den übrigen Fällen grundsätzlich unterscheidet. Die Konkurseröffnung erfolgt nicht auf Begehren eines Gläubigers oder des Schuldners selbst (Insolvenzerklärung/Art. 191 SchKG), sondern ist Folge der gesetzlich vorgeschriebenen Überschuldungsanzeige nach Art. 725 OR, resp. 903 OR. Insbesondere stellt die Überschuldungsanzeige grundsätzlich keinen Antrag auf Konkurseröffnung dar (Bürgi, a.a.O., N. 15 zu Art. 725 OR, S. 710).Sie liegt deshalb auch nicht im Interesse der Schuldnerin, wie dies bei der Insolvenzerklärung der Fall ist. Der Sinn von Art. 725 Abs. 3 und 4 OR liegt vielmehr darin, die Gläubiger und die Allgemeinheit zu schützen (Giroud, a.a.O., N. 76, S. 55 f., mit Verweisungen; Baumann, a.a.O., S. 55 u. 98; Bürgi, a.a.O., N. 15 zu Art. 725 OR, S. 710).Dieser spezielle (materielle) Konkursgrund dient in besonderer Art. den Interessen der Gesellschaftsgläubiger, indem er verhindern soll, dass die Gesellschaft ihren Betrieb so lange weiterführen kann, bis vom Gesellschaftsvermögen nichts mehr vorhanden ist (Baumann, a.a.O., S. 55).Art. 725 Abs. 3 OR will die Gesellschaft zur Anzeige der Überschuldung verpflichten, um zu verhindern, dass zum Schaden der Allgemeinheit überschuldete juristische Personen im Verkehr bleiben (Baumann, a.a.O., S 98).Gläubiger und Allgemeinheit verdienen deshalb besonderen Schutz, weil die Haftung der Aktiengesellschaft (i.a.Regel) auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt ist. Es widerspricht deshalb dem Zweck der Norm von Art. 725 OR, die Konkurseröffnung von der Leistung eines Kostenvorschusses abhängig zu machen.

 

3. Im vorliegenden Fall hat nun allerdings der einzige Verwaltungsrat dem Richter nicht nur die Überschuldungsanzeige zugestellt, sondern für die Gesellschaft überdies die Konkurseröffnung beantragt. Damit wurden eigene Interessen an der Konkurseröffnung bekundet. Dies wird auch aus der Tatsache ersichtlich, dass gegen den Abschreibungsbeschluss des Vorderrichters das Rechtsmittel des Rekurses ergriffen und erneut Antrag auf Konkurseröffnung gestellt wurde. Es stellt sich daher die Frage, ob materiell nicht eine Insolvenzerklärung nach Art. 191 SchKG vorliegt, mit der Folge, dass die Konkurseröffnung doch von der Leistung eines Kostenvorschusses abhängig gemacht werden kann.

 

Mit der Abgabe einer Insolvenzerklärung begibt sich die AG freiwillig in Konkurs. Die Erklärung der Zahlungsunfähigkeit hat für sie die Auflösung zur Folge. Der Beschluss über die freiwillige Auflösung einer AG ist gemäss Art. 736 OR von der Generalversammlung zu fassen. Er gehört zu deren unübertragbaren Rechten (Giroud, a.a.O., S. 49; Bürgi, a.a.O., N. 7 zu Art. 736 OR).Die Insolvenzerklärung bedarf deshalb nicht nur eines Beschlusses des ganzen Verwaltungsrates, sondern eines Beschlusses der Generalversammlung, die dadurch den Verwaltungsrat beauftragt, beim Gericht die Zahlungsunfähigkeit der AG zu erklären (Baumann, a.a.O., s. 80; vgl. a. RB 1956 Nr. 27 S. 110 f.).Ein solcher Beschluss wurde indessen von der Rekurrentin nicht ins Recht gelegt, weshalb die Konkurseröffnung nicht in Anwendung von Art. 191 SchKG ausgesprochen werden könnte. Der Antrag des Verwaltungsrates diente wohl ohnehin nur dazu, anzuzeigen, dass von Seiten der Verwaltung kein Aufschub des Konkurses im Sinne von Art. 725 Abs. 4 OR gewünscht werde.

 

4. Es bleibt deshalb beim Ergebnis, dass die Konkurseröffnung im vorliegenden Fall nicht von der Leistung eines Kostenvorschusses abhängig gemacht werden darf. Die vorinstanzliche Abschreibungsverfügung ist daher aufzuheben.

 

Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 13. Mai 1987