SOG 1988 Nr. 11

 

 

§ 275 ZPO. Die Gemeinde kann Unbefugten das Parkieren auf Grundstücken, die zu ihrem Finanzermögen gehören, richterlich untersagen lassen. Voraussetzungen, wenn die fragliche Fläche bisher als Teil einer Strasse zu den öffentlichen Sachen im Gemeingebrauch zählte.

 

 

Eine Einwohnergemeinde liess einen Streifen Landes, der Teil einer Quartierstrasse gewesen war und zum Abstellen von Fahrzeugen gedient hatte, abparzellieren und als Grundstück im Grundbuch eintragen. Sie beschloss, auf diesem Grundstück Parkplätze an Private zu vermieten, und ersuchte den Amtsgerichtspräsidenten darum, Unbefugten das Parkieren auf diesem Grundstück unter Androhung von Strafe zu verbieten.

 

Der Amtsgerichtspräsident wies das Gesuch ab. Zur Begründung führte er aus, das Grundstück, für welches das Verbot erlassen werden solle, sei von der Jurastrasse, einer öffentlichen Strasse, die von jedermann benützt werden dürfe, nicht abgegrenzt und diene ebenfalls dem Verkehr, wenn auch dem ruhenden. Es müsse deshalb als Teil der Jurastrasse betrachtet werden, auch wenn es im Finanz- oder Verwaltungsvermögen der Gemeinde stehe. Die Gemeinde könne deshalb Verkehrsbeschränkungen wie das beantragte Parkierverbot nicht durch richterliches Verbot auf privatrechtlicher Grundlage erwirken.

 

Die Einwohnergemeinde erhob Rekurs, den das Obergericht wie folgt beurteilte:

 

1. Gemäss § 275 Abs. 1 ZPO können der Grundeigentümer und weitere Berechtigte gegen Störung oder Gefährdung im Besitz oder Gebrauch des Eigentums oder einer Dienstbarkeit durch Unberechtigte beim Gerichtspräsidenten ein allgemeines Verbot verlangen. Das Verbot ist zu bewilligen und dem Übertreter eine Busse anzudrohen, die 100 Franken, im Wiederholungsfalle 500 Franken nicht übersteigen darf, wenn der Rechtsgrund glaubwürdig dargetan wird (§ 275 Abs. 2 ZPO). Bei diesen Verboten handelt es sich um sogenannten strafrechtlichen Besitzesschutz (Stark, Berner Kommentar, Band IV.3.1, 2. Aufl. 1984, N 115 vor Art. 926-929 ZGB; Meier, Grundlagen des einstweiligen Rechtsschutzes, 1983, S. 120), der in einem Verfahren der nichtstreitigen Gerichtsbarkeit gewährt wird. Der Gesuchsteller hat in diesem Einparteienverfahren seine Berechtigung zum Besitzesschutz und die Störung des Besitzes glaubhaft zu machen; ein strenger Beweis wird von ihm nicht gefordert (vgl. Meier, S. 120 bei Anm. 80).

 

Auch das Gemeinwesen kann Besitzesschutz beanspruchen. Dies gilt einmal im Bereich des Finanzvermögens, also derjenigen Vermögensbestandteile, die durch ihren Kapitalwert, nicht durch ihren Nutzungswert, für die Allgemeinheit Bedeutung haben. In diesem Bereich tritt das Gemeinwesen als Rechtssubjekt des Privatrechts auf und kann sein Recht nicht hoheitlich durchsetzen; es hat vielmehr, wie jeder Private, vor dem Richter Recht zu suchen (Imboden/Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5. Aufl., 1976, Band I, Nr. 47 B.I. und IV.). Dem Gemeinwesen steht aber auch für die in seinem Eigentum befindlichen öffentlichen Sachen Besitzesschutz zu (Stark, N 89 vor Art. 926-929 ZGB). So kann das Gemeinwesen sein Verwaltungsvermögen (etwa Zufahrt und Hof eines Verwaltungsgebäudes) durch richterliches Verbot gegen die Benutzung durch Unbefugte schützen lassen (vgl. SOG 1978 Nr. 15).Im Bereich der öffentlichen Sachen im Gemeingebrauch ist es dem Gemeinwesen dagegen nicht gestattet, den Gemeingebrauch durch richterliches Verbot untersagen zu lassen. Will das Gemeinwesen den Gemeingebrauch einschränken oder aufheben, muss es auf öffentlichrechtlichem Wege vorgehen. Soll der Gemeingebrauch an öffentlichen Strassen durch sogenannte funktionelle Verkehrsanordnungen im Sinne von Art. 3 Abs. 4 SVG (etwa Parkierungsvorschriften, vgl. Schaffhauser, Grundriss des Schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Band I, 1984, Rz 37 ff.) beschränkt werden, sind dabei die massgeblichen Vorschriften des Bundesrechts zu beachten (Imboden/Rhinow, Band II, Nr. 115 B. III.b; BGE 98 IV 260 und 264; SOG 1978 Nr. 16).Das Gemeinwesen darf die öffentlichrechtlichen Vorschriften nicht umgehen, indem es beim Zivilrichter ein Verbot erwirkt.

 

Es gilt jedoch zu beachten, dass eine Strasse nicht unbedingt eine öffentliche Sache im Gemeingebrauch darstellen muss. Der Begriff der öffentlichen Strasse gemäss Art. 1 SVG wird aus Gründen der Verkehrssicherheit nämlich in dem Sinne ausgelegt, dass darunter alle tatsächlich dem allgemeinen Verkehr dienenden Strassen zu verstehen sind, ohne dass diese dem Gemeingebrauch gewidmet sein müssen (Imboden/Rhinow, Band II, Nr. 115 B.VI. mit Hinweisen; Schaffhauser, Rz 26 und 50 ff.).Öffentliche Verkehrsflächen können somit im Privateigentum stehen. Die Eigentümer privater Strassen, Wege und Parkplätze können auf dem Zivilrechtsweg Verbote und Beschränkungen zum Schutze ihres Grundeigentums erwirken und nach den Weisungen der zuständigen Behörde anzeigen (Art. 113 Abs. 3 und Art. 104 Abs. 5 lit. b SSV; Schaffhauser, Rz 76).Diese Befugnis steht auch dem Gemeinwesen bezüglich des Finanz- und Verwaltungsvermögens zu. Es ist daher nicht entscheidend, ob die Fläche, für welche das verlangte richterliche Verbot gelten soll, zur Zeit dem öffentlichen Verkehr im Sinne von Art. 1 SVG dient; durch das Verbot würde sie nämlich dem öffentlichen Verkehr entzogen. Es kommt auch nicht darauf an, ob und wie diese Fläche heute von der öffentlichen, im Gemeingebrauch stehenden Strasse abgegrenzt ist.

 

2. Es ist unbestritten, dass die Jurastrasse, eine Gemeindestrasse im Eigentum der Gemeinde, eine öffentliche Sache im Gemeingebrauch darstellt. Das Grundstück, auf welchem die Gemeinde Parkplätze vermietet und für welches das richterliche Verbot ausgesprochen werden soll, war bis zur Parzellierung Teil der -- als Strassenareal im Grundbuch nicht eingetragenen -- Jurastrasse und musste somit als öffentliche Sache im Gemeingebrauch gelten. Im Rekursverfahren beruft sich die Gesuchstellerin nun neuerdings darauf, diese Parzelle sei durch einen Beschluss des Gemeinderates entwidmet und ins Finanzvermögen überführt worden. Damals wurde unter dem Traktandum "Beschluss Parkplätze an der Jurastrasse" einstimmig beschlossen, von der Jurastrasse eine Parzelle abzutrennen und im Grundbuch als selbständiges Grundstück eintragen zu lassen, dieses Grundstück mit Markierungsstreifen in Parkplätze zu unterteilen und diese für Fr. 20.-- pro Monat zu vermieten.

 

a) Die Gesuchstellerin hält allerdings dafür, die Frage der Entwidmung spiele im Verbotsverfahren gar keine Rolle. Der Richter habe lediglich die zivilrechtliche Seite zu prüfen und abzuklären, ob die Gemeinde glaubwürdig darzutun vermag, dass sie sachenrechtlich zu einem Verbot gegen Störung oder Gefährdung ihres Besitzes oder Eigentums berechtigt ist. Dies habe sie durch Vorlage des Eigentumsausweises getan. Diese Auffassung kann indes nicht geteilt werden: Ob die Gesuchstellerin zum Besitzesschutz berechtigt ist, hängt entscheidend davon ab, ob die Parzelle zum Finanzvermögen zählt oder eine öffentliche Sache im Gemeingebrauch darstellt. Der Zivilrichter ist nur zuständig und das Verbotsverfahren zulässig, wenn die Parzelle rechtsgültig ins Finanzvermögen überführt worden ist. Seine Zuständigkeit und die Zulässigkeit des Verfahrens hat der Richter aber von Amtes wegen zu prüfen (§ 55 ZPO; RB 1973 Nr. 10).Dies bedeutet, dass von Amtes wegen abzuklären ist, welcher Kategorie von Sachen im öffentlichen Eigentum die fragliche Parzelle angehört (ebenso: Urteil des Bezirksgerichtes Liestal vom 27.4.1972 in VPB 43/I, 1979, S. 101).Dass die Parzelle im Grundbuch eingetragen ist, beweist für ihren privaten Charakter nichts; zu welcher Vermögenskategorie die im Eigentum des Gemeinwesens stehenden Grundstücke gehören, bestimmt sich ausschliesslich nach den einschlägigen Vorschriften des öffentlichen Rechtes (vgl. das oben zitierte Urteil, S. 102).Der Zivilrichter, dem sich eine Frage aus einem Rechtsgebiet stellt, das nicht in seine sachliche Zuständigkeit fällt, kann auch über diese Frage befinden, sofern eine rechtskräftige Entscheidung der zuständigen Behörde noch nicht vorliegt und keine gesetzliche Vorschrift ihm dies verwehrt (BGE 108 II 460 f., 102 Ib 369; Imboden/Rhinow, Band II, Nr. 142 B.I.).Der Richter darf allerdings Fragen aus fremden Rechtsgebieten nur vorfrageweise, im Rahmen der rechtlichen Erwägungen seines Entscheides behandeln, nicht aber im Dispositiv darüber entscheiden.

 

Seine vorfrageweise Beurteilung hindert die sachlich zuständige Behörde nicht, die gleiche Rechtsfrage später eigenständig zu prüfen und sie abweichend zu entscheiden (BGE 102 Ib 369).

 

b) Das Gemeinwesen, das eine Strasse errichtet, hat zu bestimmen, welcher Nutzungsart sie zugeführt werden soll. Will es seine Strasse der Allgemeinheit zugänglich machen, bedient es sich dazu der Widmung. Der Gegenakt, durch den die Öffentlichkeit wieder beseitigt wird, heisst Entwidmung. Widmung und Entwidmung sind dingliche Verfügungen, also Verfügungen, die Eigenschaften von Sachen rechtlich qualifizieren oder gestalten (Schaffhauser, Rz 26; Imboden/Rhinow, Band II, Nr. 116 und Band I, Nr. 35 B. III.d).Sie werden zu den Allgemeinverfügungen gezählt (Jaag, Die Allgemeinverfügung im schweizerischen Recht, in ZBl 85, 1984, S. 435).

 

Die Festlegung des Strassennetzes, der Bau und Unterhalt der Strassen mit Ausnahme der Nationalstrassen sind Sache der Kantone (Schaffhauser, Rz 24 f.).Die Kantone können ihre Befugnisse an die Gemeinden delegieren. Im Rahmen ihrer Strassenhoheit können Kantone und Gemeinden bestehende Strassen aufheben oder - wie im vorliegenden Fall - redimensionieren. Im Kanton Solothurn entscheiden die Einwohnergemeinden über die Neuanlage von Gemeindestrassen (§ 14 Abs. 1 des Gesetzes über Bau und Unterhalt der Strassen vom 2. Dezember 1928; BGS 725.111).Die Hoheit über Gemeindestrassen steht somit der Einwohnergemeinde zu. Zur Aufhebung der Redimensionierung von Gemeindestrassen ist also ebenfalls die Einwohnergemeinde zuständig. Damit ist aber noch nichts darüber gesagt, welches Gemeindeorgan zuständig ist und in welchem Verfahren die Aufhebung zu erfolgen hat.

 

c) Denkbar wäre, das zum Erlass von Verkehrsmassnahmen im Sinne des SVG vorgesehene Verfahren einzuschlagen: Verkehrsmassnahmen für Gemeindestrassen werden vom Einwohnergemeinderat erlassen, sofern die Gemeinde kein anderes Organ als zuständig erklärt hat. Die von den Gemeinden erlassenen Verkehrsmassnahmen sind im Publikationsorgan der Gemeinde zu veröffentlichen und dem Polizei-Departement zur Genehmigung vorzulegen. Gegen die Massnahmen kann ausserdem innert zehn Tagen seit der Veröffentlichung beim Polizei-Departement Beschwerde geführt werden (§ 10 Abs. 1 und 2 der Verordnung über den Strassenverkehr vom 3. März 1978; BGS 733.11).

 

Nach der Praxis des Polizei-Departementes werden unter Verkehrsmassnahmen jedoch nur Allgemeinverfügungen verstanden, die sich auf das SVG abstützen und in der Regel die Aufstellung eines Verkehrssignals mit Anordnungscharakter erfordern. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn eine Gemeinde eine Strasse für den Durchgangsverkehr sperren will, nicht aber, wenn eine Strasse ganz oder teilweise aufgehoben wird.

 

Wird etwa eine bislang durchgehende Strasse unterbrochen, so dass zwei Sackgassen entstehen, liegt darin keine genehmigungspflichtige Verkehrsmassnahme, weil dem Signal "Sackgasse" (Nr. 4.09 des Anhanges 2 zur SSV) bloss Hinweischarakter eigen ist; es beschränkt den Verkehr nicht. Derartige Verkehrsanordnungen mit Hinweischarakter stellen andere Verkehrsanordnungen im Sinne von § 10 Abs. 2 der Verordnung über den Strassenverkehr dar und sind dem Polizei-Departement bloss mitzuteilen; eine Veröffentlichung und ein Beschwerdeverfahren ist nicht vorgesehen, weil keine auf das SVG abgestützte Allgemeinverfügung erlassen wird. Die im vorliegenden Falle in Frage stehende teilweise Aufhebung der Jurastrasse stellt demzufolge keine Verkehrsmassnahme dar. Mit ihr ist auch keine andere Verkehrsanordnung im Sinne der Verordnung über den Strassenverkehr verbunden. Die Vorschriften des SVG und der kantonalen Ausführungs- und Ergänzungserlasse sind demzufolge nicht anwendbar.

 

Teilweise wird indessen eine andere Auffassung vertreten: Bauliche Änderungen an Strassen und die Umwidmung und Teilentwidmung von Strassen müssten dem Strassenverkehrsrecht des Bundes unterstellt werden, da die Einschränkung der Benützung einer Strasse nur nach Massgabe der Vorschriften des Strassenverkehrsrechtes des Bundes zulässig sei (Jaag, Verkehrsberuhigung im Rechtstaat, in ZBl 87, 1986, S. 295 f.; Entscheid des Bundesrates vom 26. Januar 1977 in VPB 43/I, 1979, S. 94 f. Erw. 4 und 5).In neuerer Zeit hat der Bundesrat seine Ansicht jedoch geändert: Nach der in Art. 37bis BV enthaltenen Kompetenzausscheidung liege die Strassenhoheit, insbesondere der Bau, der Unterhalt und die Finanzierung der Strassen, die Regelung des gesteigerten Gemeingebrauchs an Strassen sowie die Festlegung der Zweckbestimmung der Strassen, bei den Kantonen. Das Strassenverkehrsrecht des Bundes enthalte folgerichtig keine Bestimmungen über den Bau kantonaler Strassen. Der Bund dürfe deshalb die Kantone nicht anweisen, dass oder wie eine bestimmte Verkehrsfläche zu erstellen, baulich zu gestalten oder zu verändern sei. Bauliche Massnahmen zur Verkehrsberuhigung unterlägen somit dem kantonalen Recht (Entscheid des Bundesrates vom 18. Januar 1984 in ZBl 85, 1984, S. 276).Auch nach der Auffassung des Zürcher Verwaltungsgerichtes ergibt sich die Pflicht der Behörden, bauliche Verkehrslenkungsmassnahmen vor ihrer Ausführung mit Rechtsmittelbelehrung auszuschreiben, aus dem kantonalen Recht (Urteil vom 2. Oktober 1984 in ZBl 86, 1985, S. 86 ff. Erw. 3 und 4).

 

d) Die Baugesetzgebung verpflichtet die Einwohnergemeinde, Nutzungspläne zu erlassen (§ 9 des Baugesetzes vom 3. Dezember 1978; BGS 711.1).Über die Nutzungspläne entscheidet -- unter Vorbehalt der Genehmigung durch den Regierungsrat und der Beschwerde an den Regierungsrat -- der Gemeinderat, sofern die Gemeindeordnung nicht die Gemeindeversammlung zuständig erklärt (§§ 15 ff. BauG). Nutzungspläne enthalten die für jedermann verbindliche Anordnung über die zulässige Nutzung des Bodens (§ 22 BauG).Zu den Nutzungsplänen gehören die Erschliessungspläne (§ 14 Abs. 1 lit. b BauG).In den Erschliessungsplänen sind unter anderem die Baulinien und der Raum und, wenn nötig, die Höhenlagen von Verkehrsanlagen festzulegen (§ 39 Abs. 2 BauG).Da die Nutzungspläne verbindlich sind, darf eine im Erschliessungsplan enthaltene, im öffentlichen Eigentum stehende Strasse grundsätzlich nicht anderweitig genutzt werden. Eine dauernde Zweckentfremdung des Strassenareals setzt voraus, dass vorgängig der Erschliessungsplan geändert wurde.

 

(Im Rekursverfahren stellte sich heraus, dass die Einwohnergemeinde kürzlich die Ortsplanung revidiert hatte. Im neuen Strassen- und Baulinienplan ist das Grundstück, für welches das Verbot ausgesprochen werden soll, nicht mehr als Strassenareal ausgeschieden. Die Aufhebung eines Teils der Jurastrasse blieb im ganzen Planungsverfahren unbestritten und in dieser Hinsicht wurden keine Beschwerden erhoben. In der Folge kam das Obergericht zum Schluss, das fragliche Grundstück gehöre zum Finanzvermögen der Gemeinde und dem Erlass eines Verbotes stehe nichts entgegen.)

 

Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 7.November 1988