SOG 1988 Nr. 27

 

 

§ 138 Abs. 1 BauG. Voraussetzungen für eine Ausnahmebewilligung. Zu den Begriffen "ausserordentliche Verhältnisse" und "unverhältnismässige Härte".

 

 

Der Gallusverein Wangen b. Olten ist Eigentümer der Liegenschaft "In der Ey" Nr. 49 in Wangen, die heute als Pfarreiheim dient und neben zwei Sälen, die kirchlichen Zwecken verschiedener Art dienen, auch diverse Angestelltenzimmer enthält, die von Mitarbeitern des Alters- und Pflegeheimes "Marienheim" benutzt werden, welches Heim vom Gallusverein betrieben wird und auf der andern Seite der Strasse "in der Ey" steht. - Der Gallusverein beabsichtigte, im Dachstock des Hauses Nr. 49 weitere zwei Schwesternzimmer einzubauen. Das betreffende Grundstück liegt in der Kernzone, für welches das kommunale Zonenreglement eine Ausnützungsziffer von maximal 0,75 vorschreibt. Da das Grundstück schon heute mit 0,96 ausgenützt ist, stellte der Verein bei der Einwohnergemeinde neben dem Baugesuch auch ein Gesuch um Erteilung einer Ausnahmebewilligung für die Überschreitung der zulässigen Ausnützungsziffer (im Folgenden mit AZ abgekürzt).Auf die Publikation des Baugesuches hin erhob ein Nachbar Einsprache. Die Baukommission erteilte in der Folge (nach Absprache mit dem Gemeinderat) die Ausnahmebewilligung wie auch die Baubewilligung. Der Einsprecher reichte hierauf beim Baudepartement Beschwerde ein. Dieses hiess die Beschwerde gut und hob die Baubewilligung auf. Es ging bei diesem Entscheid davon aus, dass die Ausnahmebewilligung zu Unrecht erteilt worden sei und dass deshalb das Baugesuch wegen Verletzung der AZ unzulässig sei. - Gegen den Entscheid des Baudepartements erhob der Gallusverein Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Verwaltungsgericht wies die Beschwerde ab mit folgender Begründung:

 

Da das kantonale Recht (§ 38 Abs. 1 KBR) nur für die Wohnzonen eine bestimmte AZ vorschreibt und es bezüglich der andern Zonen, also auch bezüglich der Kernzone, den Gemeinden überlässt, ob und in welchem Umfang sie die Ausnützung mit AZ regeln wollen, stellt die AZ für die Kernzone Wangen eine kommunale Bestimmung dar. Ausnahmebewilligungen bedürfen hier deshalb keiner Zustimmung des Baudepartements im Sinne von § 138 Abs. 2 BauG. Das bedeutet aber nicht, dass die kommunale Baubehörde bei der Erteilung oder Verweigerung der Ausnahmebewilligung vollständig frei entscheiden könnte. Sie ist vielmehr - ganz abgesehen von der Pflicht, die allgemeinen verfassungsrechtlichen Grundsätze (insbesondere die der Rechtsgleichheit und der Verhältnismässigkeit) zu beachten - an den Rahmen des oben zitierten § 138 Abs. 1 BauG gebunden. Die dort genannten Voraussetzungen "ausserordentliche Verhältnisse", "unverhältnismässige Härte", keine entgegenstehenden "öffentlichen Interessen" sind unbestimmte Rechtsbegriffe des kantonalen Rechts, welche die kantonalen Behörden, wenn sie aufgrund eines Weiterzuges mit ins Spiel gelangen, in eigener Verantwortung und für die kommunalen Behörden verbindlich auszulegen haben. Das Baudepartement wie auch, als obere Beschwerdeinstanz, das Verwaltungsgericht haben seit Inkrafttreten des neuen kantonalen Baurechts stets darauf hingewiesen, dass die Ausnahmebewilligung nach § 138 BauG - ob es nun um eine Ausnahme von einer kantonalen oder einer kommunalen Vorschrift geht - mit starker Zurückhaltung zu handhaben sei (vgl. SOG 1983, Nr. 21, Erw. 4).Das hat seinen guten Grund: Für die Rechtssicherheit, aber auch für die Rechtsgleichheit und damit zusammenhängend für das Vertrauen des Bürgers in die Korrektheit der Verwaltung ist umsichtiger, zurückhaltender Umgang mit dem Instrument der Ausnahmebewilligung gerade auf dem heiklen Gebiet des Baurechts von ganz entscheidender Bedeutung.

 

Im vorliegenden Fall fehlt es offensichtlich bereits schon an den "ausserordentlichen Verhältnissen" im Sinne des § 138 Abs. 1 BauG. Der Eigentümer möchte den Dachstock ausbauen, weil er im Zusammenhang seines Vereinszwecks (Führen des Alters- und Pflegeheimes) Bedarf an zusätzlichen Angestelltenzimmern hat. Dabei geht es nicht etwa darum, dass die Zimmer aus organisatorisch-technischen Gründen gerade dort und nicht anderswo sein müssen (so wie etwa bei nachträglicher Schaffung zeitgemässen Wohnkomforts ein Badezimmer selbstverständlich im betreffenden Wohnhaus und nicht anderswo realisiert werden muss); der Eigentümer will die zusätzlichen Zimmer deshalb im alten Marienheim realisieren, weil er dort unausgenutzten Dachraum besitzt und der Ausbau dieses Dachraums für ihn die einfachste und billigste Lösung seines personalpolitischen Unterkunftsproblems bedeutet (vgl. dazu die an sich einleuchtenden wirtschaftlichen Ausführungen im Exposée des Beschwerdeführers vom 1.8.1988).Diese Situation unterscheidet sich nun aber nicht von derjenigen ungezählter anderer Hauseigentümer, die wegen Erschöpfung der AZ ihren Dachstock nicht ausbauen können, obwohl sie aus durchaus einleuchtenden und ehrenwerten Gründen (z.B. wegen Kindernachwuchs, oder wegen der moralischen Pflicht, einen alten Angehörigen aufzunehmen, oder wegen der Absicht, einen Arbeitsraum für die Ausübung eines Heimhandwerks zu schaffen) Bedarf nach zusätzlichen Räumen im eigenen Haus hätten. All diesen Fällen gegenüber, die nach ständiger kantonsweiter Praxis keine Ausnahmebewilligung begründen, bedeutete es eine rechtsungleiche Behandlung, wenn die Situation des Beschwerdeführers als "ausserordentlich" im Sinne des § 138 BauG gewertet würde.

 

Dazu kommt, dass auch die Voraussetzung der "unverhältnismässigen Härte" nicht gegeben ist. Bei dieser Voraussetzung geht es nicht darum, ob der Eigentümer wegen seiner persönlichen Verhältnisse - z.B. ein Eigentümer, der nicht vermögend ist und deshalb seine grosse Familie möglichst kostengünstig sollte unterbringen können - die Einhaltung der AZ als Härte empfindet. Es geht bei dieser Bestimmung vielmehr um das Verhältnismässigkeitsprinzip. So kann es als unverhältnismässige Härte im Sinne von § 138 Abs. 1 erscheinen, wenn die Ablehnung einer sehr geringen Überschreitung einer baurechtlichen Norm (z.B. einer minimalen Überschreitung der AZ) wegen der Eigenart der betreffenden Baute für den Eigentümer unverhältnismässige Nachteile mit sich bringt. Davon kann nun aber im vorliegenden Fall keine Rede sein: Das Gebäude Nr. 49 ist bereits heute beträchtlich übernutzt, indem eine Ausnützung von 0,75 erlaubt wäre, realisiert aber eine solche von 0,96 ist (wobei bereits einmal eine Ausnahmebewilligung erteilt worden ist).Die Übernutzung würde bei Realisierung der gewünschten Dachzimmer 0,27 ausmachen. Dass dies nicht zugelassen wird, bedeutet nicht eine unverhältnismässig Härte, sondern entspricht einer ganz normalen, von allen Eigentümern hinzunehmenden Rechtsfolge: dass eben ein Dachausbau nicht möglich ist, wenn im Schlusseffekt eine Übernutzung von mehr als 1/3 der zulässigen AZ entstünde.

 

Der Beschwerdeführer beruft sich in seinen Rechtsschriften noch speziell auf den gemeinnützigen Charakter seiner Tätigkeit. Dieser Charakter ist selbstverständlich nicht zu bestreiten; die Führung des Alters- und Pflegeheims ist eine wichtige Aufgabe öffentlichen Charakters, die gewiss Unterstützung verdient. Das kann aber nicht bedeuten, dass mit Berufung auf den gemeinnützigen Zweck des Bauvorhabens kurzweg von den Bauvorschriften dispensiert wird. Wenn die Einwohnergemeinde den Verein bei seiner Tätigkeit unterstützen will, hat sie hierfür andere Möglichkeiten. In baurechtlicher Beziehung besteht insbesondere die Möglichkeit, den besonderen Bedürfnissen eines Alters- und Pflegeheims mit dem Erlass eines Gestaltungsplans, der besondere Bauvorschriften enthält, Rechnung zu tragen.

 

Zum Ganzen sei schliesslich noch einmal bemerkt, dass die AZ für die Kernzone, die zur Diskussion steht, Gemeinderecht darstellt und von den zuständigen Gemeindebehörden aufgehoben oder geändert werden könnte. Wenn der Beschwerdeführer schreibt, es gehe heutzutage darum, mit Grund und Boden haushälterisch umzugehen und deshalb vorhandenen Dachraum auszubauen, sollte er diese Auffassung bei denjenigen Instanzen und Personen vorbringen, die für eine Änderung des Rechtszustandes sorgen können. Dasselbe gilt für seinen Hinweis auf die Gemeindeautonomie. Es steht der Gemeinde wirklich frei, die AZ für die Kernzone aufzuheben oder zu ändern oder mit Gestaltungsplänen "Lösungen nach Mass" zu treffen. Solange aber die Gemeinde die AZ 0,75 für die Kernzone und damit für das Grundstück GB Nr. 943 aufrecht hält, ist sie zu respektieren und Ausnahmen können nur im Rahmen der kantonalen Ausnahmeregelung bewilligt werden, welche - wie oben eingehend dargelegt - für den vorliegenden Fall eine Ausnahme klar ausschliesst.

 

Verwaltungsgericht, Urteil vom 22. November 1988