SOG 1989 Nr. 20

 

 

Art. 25 Eidgenössische Lebensmittelverordnung; § 71 Kantonale Lebensmittelverordnung. -- Das Verbot, empfindliche Früchte in Selbstbedienung offen zu verkaufen, ist recht- und verhältnismässig.

 

 

Das kantonale Lebensmittelinspektorat stellte fest, dass in der Filiale D. eines Lebensmittel-Grossverteilers Äpfel, Birnen und Tomaten unverpackt in Selbstbedienung verkauft wurden. Der Kantonschemiker verfügte darauf unter Strafandrohung, dass ab sofort "diese empfindlichen Produkte nur noch vorverpackt oder besser durch Verkaufspersonal (mit kontrolliert sauberen Händen) in der gewünschten Menge abgepackt" abgegeben werden dürften. Das Sanitäts-Departement, bei welchem sich der Grossverteiler wehrte, wies dessen Beschwerde ab. Ebenso wies das Verwaltungsgericht die anschliessende Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab. Aus der Begründung:

 

3. In materieller Beziehung macht die Beschwerdeführerin vor allem geltend, dass dem Verbot, Äpfel, Birnen und Tomaten unverpackt mit Selbstbedienung zu verkaufen, die bundesrechtliche Grundlage fehle. Zudem will sie aber offenbar auch die kantonalrechtliche Grundlage bestreiten, indem sie geltend macht, Apfel, Birnen und Tomaten gehörten nicht zu den "empfindlichen Früchten" nach § 71 Abs. 2 der kantonalen Lebensmittelverordnung (im folgenden mit KLMV abgekürzt).

 

3.1 Zuerst sei zur kantonalrechtlichen Grundlage Stellung genommen: In der Verfügung des Kantonschemikers ist § 71 Abs. 2 KLMV erwähnt. Das Sanitätsdepartement hat dann aber offenbar auch Absatz 1 von § 71 in Betracht gezogen. Das war an sich erlaubt, da die Beschwerdeinstanz die angefochtene Verfügung gegebenenfalls auch mit einer andern rechtlichen Begründung, als sie die erlassende Behörde angegeben hat, schützen darf. § 71 Abs. 1 ist in der Tat die näher liegende Grundlage, da es sich ja bei der Filiale D. unbestrittenermassen um einen klassischen Selbstbedienungsladen handelt. Nach Absatz 1 müssen in Selbstbedienungsläden Früchte, deren Schalen mitgegessen werden, verpackt sein. Um solche Früchte handelt es sich bei Äpfeln, Birnen und Tomaten. (Tomaten können im vorliegenden Sachzusammenhang zu den Fruchten gezahlt werden.) Weil kurzweg die Verpackung vorgeschrieben ist, ist offener Selbstbedienungsverkauf zum vornherein ausgeschlossen, und deshalb stellt sich auch nicht mehr die Frage, welche die Beschwerdeführerin in Ziff. II, 2 der Beschwerdeschrift angeschnitten hat, nämlich ob Kernobst zu den empfindlichen Früchten nach Absatz 2 gehöre. Zwar dürfte es richtig sein, diese Frage zu bejahen, weil nicht recht einsehbar wäre, weshalb Absatz 1 und Absatz 2 verschiedene Massstäbe anlegen sollten; aber abschliessend braucht die Frage wirklich nicht entschieden zu werden -- für den Laden der Filiale D. gilt auf jeden Fall Absatz 1. Kantonalrechtlich gesehen ist demnach die Grundlage für die Verfügung des Kantonschemikers gegeben.

 

3.2 Nun fragt sich aber, ob die so verstandene kantonalrechtliche Bestimmung bundesrechtlich haltbar ist. Die ganze kantonale Verordnung ist Vollzugsrecht zur eidgenössischen Lebensmittelverordnung (im folgenden mit LMV abgekürzt).Die umstrittene Bestimmung muss also, um rechtens zu sein, eine Grundlage in diesem Erlass aufweisen können. Die Vorinstanzen berufen sich auf Art. 25 Abs. 1 und 4 LMV. Art. 25 Abs. 1 LMV verlangt, dass "bei der Herstellung, Gewinnung, Behandlung, Zubereitung, Aufbewahrung, Verpackung, beim Transport und Verkauf von Lebensmitteln die grösste Ordnung und Reinlichkeit einzuhalten sowie jede nachteilige Beeinflussung von aussen zu vermeiden" ist. Dazu ist noch Art. 25 Abs. 4 zu beachten. Diese Bestimmung erlaubt den Kantonen, nähere Vorschriften zum Schutz der Lebensmittel vor Verunreinigung und vor anderer nachteiliger Beeinflussung zu erlassen. Die Kompetenz, "nähere Vorschriften" zu erlassen, gibt den Kantonen die Möglichkeit, im Sachgebiet, das der Absatz 1 beschlägt, auch Regeln aufzustellen, welche sich aus dem Wortlaut von Absatz 1 nicht direkt und zwingend ergeben. Solche Regeln müssen immerhin klar dem Zweck des Absatzes 1 dienen und müssen verhältnismässig sein. Innerhalb dieser Schranken steht den Kantonen gesetzgeberisches Ermessen zu.

 

Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Kanton Solothurn könne sich für § 71 seiner Verordnung gar nicht auf Art. 25 Abs. 4 berufen, weil dieser Absatz nur inbezug auf Verunreinigungen und Beeinflussungen "während der Aufbewahrung und während des Transportes" gelte, § 71 KLMV aber den Verkauf der Lebensmittel betreffe. Allein, man darf durchaus sagen, § 71 Abs. 1 KLMV regle eine bestimmte Phase der Aufbewahrung, nämlich die Aufbewahrung im Selbstbedienungsladen; unverpackt wären hier die betreffenden Früchte und Gemüse eben auch durch Kunden gefährdet, die sie letztlich gar nicht kaufen. An der Anwendbarkeit von Art. 25 Abs. 4 LMV auf die im Selbstbedienungsladen aufgelegten Lebensmittel ist nicht zu zweifeln. Im übrigen: Wollte man die Anwendbarkeit doch verneinen, stünde dem Kanton aufgrund von Art. 198 in Verbindung mit Art. 194 Abs. 2 LMV eine praktisch ebenso wirksame Grundlage zur Verfügung.

 

Der Kanton durfte also nähere Vorschriften über die Aufbewahrung von Früchten im Selbstbedienungsladen erlassen, so dass im folgenden darauf einzugehen ist, ob er mit § 71 Abs. 1 KLMV die oben erwähnten Schranken eingehalten hat. § 71 Abs. 1 ist dabei nur auf seine für die Früchte ausgesprochene Regelung zu behandeln; die für das Gemüse getroffene Regelung wird beiseite gelassen. (Die Tomaten werden, wie bereits gesagt, im vorliegenden Sachzusammenhang zu den Früchten gezählt.)

 

Ohne Zweifel geht es dem in § 71 Abs. 1 KLMV enthaltenen Gebot der Verpackung -- bezogen also nur auf die Früchte -- um den Schutz der Lebensmittel vor Verunreinigung und anderer nachteiliger Beeinflussung. Der Verordnungsgeber hat die Gefahr vor Augen, dass die Kunden das Früchte-Angebot, wenn es unverpackt zur Selbstbedienung aufliegt, nicht nur mit den Augen, sondern auch mit den Händen prüfen, nach den ihnen genehmen Stücken durchsuchen und sich Berührungen und Betastungen erlauben, die Verunreinigungen und Druckschäden verursachen. Dass mit solcher Verunreinigung und Druckschäden zu rechnen ist, kann ernsthaft nicht bestritten werden.

 

Das Gebot, die Früchte, deren Schalen mitgegessen werden, zu verpacken (beziehungsweise das Verbot, sie unverpackt zur Selbstbedienung anzubieten), ist eine an sich geeignete Massnahme, um dieser Gefahr zu begegnen. Es fragt sich nur, ob sie verhältnismässig ist. Die Beschwerdeführerin bestreitet es, und das ist offenbar ihr Haupteinwand auch gegen die angefochtene Verfügung. Was die Beschwerdeführerin zur Frage der Verhältnismässigkeit vorbringt -- zum Teil in Form von Zitaten --, läuft letztlich auf die Behauptung hinaus, die Folgen der Verunreinigungen und Druckschäden, die beim offenen Selbstbedienungsverkauf entstehen können, seien im Grunde genommen so unbedeutend, dass das Verbot, die betreffenden Früchte unverpackt zur Selbstbedienung anzubieten, unnötig und damit unverhältnismässig sei. Die Vorinstanz sieht indessen diese Folgen in drei Richtungen als bedeutsam an: einmal wegen der Hygiene (Schutz der Gesundheit), dann aber auch wegen der Verderbnisgefahr und wegen der Appetitlichkeit. Dazu ist folgendes zu bemerken:

 

Die Vorinstanz verweist für die Frage der Hygiene vor allem auf das schon vorn erwähnte Schreiben des Bundesamtes für Gesundheitswesen vom 4.5.1984, abgefasst von der Sektion Bakteriologie der Abteilung Lebensmittelkontrolle. Aus dem Schreiben ergibt sich, dass diese Instanz annimmt, aus dem Offenverkauf von Früchten mit Selbstbedienung ergebe sich eine gewisse Gesundheitsgefährdung (Gefahr der Übertragung von bakteriellen und viralen Krankheitserregern sowie von Parasiten).Die Sektion Bakteriologie ist zweifellos für das Gebiet der Eidgenossenschaft die einschlägige Fachinstanz. Ihrer Äusserung kommt grosses Gewicht zu. Die Beschwerdeführerin hat Urkunden eingereicht, wonach andere Instanzen offenbar eine andere Meinung vertreten (Schreiben Kantonales Laboratorium Schaffhausen, Schreiben Eidg. Alkoholverwaltung (Abteilung Obst), Urteil Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz).Es handelt sich aber um Instanzen, deren Stellungnahmen nicht das gleiche Gewicht zukommt wie derjenigen der einschlägigen Sektion des Bundesamtes für Gesundheitswesen; insbesondere kommt der Äusserung der Abteilung Obst der Eidg. Alkoholverwaltung selbstverständlich nicht die gleiche Bedeutung zu wie derjenigen der genannten Fachinstanz des Bundesamtes für Gesundheitswesen. Die Beschwerdeführer beantragen eine Expertise durch das Institut für Lebensmittelwissenschaften der ETH Zürich. Wenn es beim Problem der Verhältnismässigkeit ausschliesslich um die Frage der Gesundheitsgefährdung ginge, wäre es vielleicht gegeben, diese Frage mit Hilfe einer Expertise oder einer Rückfrage an das Bundesamt für Gesundheitswesen noch etwas vertiefter beantworten zu lassen. Nun sind aber, wie die folgenden Erwägungen zeigen werden, die andern Gesichtspunkte, welche die Vorinstanz anführt, ebenfalls wesentlich, und sie haben soviel Gewicht, dass man es bezüglich der Gesundheitsgefährdung mit der etwas summarischen Stellungnahme des Bundesamtes vom 4.5.1984 bewenden lassen darf.

 

Die Gefahr vorzeitiger Verderbnis zufolge von Druckschäden kann ernstlich nicht bestritten werden. Hier sind vor allem Druckschäden, welche der nachfolgende Kunde beim Einkauf übersieht, von Bedeutung. Aber auch das Argument betreffend Appetitlichkeit leuchtet ein: Die Vorstellung, dass Früchte, die mit der Schale gegessen werden, von einer unbestimmten Anzahl von Kaufsinteressenten in die Hand genommen und eventuell sogar (zur Prüfung des Reifegrades) mit Druck betastet worden sind, ist gewiss für viele Käufer schockierend. Diese Tatsache liegt auf der Hand und braucht nicht, wie die Beschwerdeführerin meint, durch "entsprechende Belege" (Belege welcher Art wohl?) dargetan zu werden. Wenn in dem von der Beschwerdeführerin eingereichten Urteil des Oberverwaltungsgerichtes Rheinland-Pfalz aus dem Jahre 1984 (genaues Datum fehlt) erklärt wird, der Umstand, dass es Personen gebe, bei denen der Gedanke, dass das unverpackt ausliegende Obst von jedermann berührt werden könne, Ekel oder Widerwillen auslöse, sei deshalb nicht wesentlich, weil gerade der Ekel oder Widerwille die betreffenden Personen von vornherein von einem Kauf abhalten werde, überzeugt nicht. Es stellt dies eine für den Bereich der Lebensmittelpolizei untragbare Argumentationsweise dar; auf diese Weise könnte man nämlich überhaupt alle Massnahmen gegen unappetitliche Zustände in Verkaufsläden ablehnen, immer nach dem Motto: "Wem es graust, soll halt nicht kaufen".

 

Nimmt man die Gesichtspunkte der Hygiene, der Gefahr vorzeitiger Verderbnis und der Appetitlichkeit zusammen, so sprechen alles in allem wirklich wesentliche Gründe für das Verbot, die betreffende Art Früchte unverpackt zur Selbstbedienung anzubieten. Ihnen stehen zwar gewisse Nachteile des Verbots gegenüber, so der grössere Aufwand, der dem Verkäufer anfällt (die Verpackungskosten, beziehungsweise, wenn er auf den Selbstbedienungsverkauf verzichtet, die Kosten der Bedienung); ferner die Enttäuschung desjenigen Kundenkreises, der es, wie die Befürworter der sogenannten "kundenaktiven" Selbstbedienung anführen, zu schätzen weiss, dass er unter den angebotenen Früchten "autonom wählen" kann. Diese Auswirkungen sind zu sehen; bei einer Interessenabwägung dürften aber die Gründe, welche für das genannte Verbot sprechen, im wesentlichen Ausmass überwiegen. Auf jeden Fall liegt es im Rahmen seines gesetzgeberischen Ermessens, wenn der Verordnungsgeber die Gründe und Gegengründe so gewichtet. Der Einwand der Unverhältnismässigkeit ist deshalb abzulehnen, in erster Linie inbezug auf die Verordnungsnorm, aber auch inbezug auf ihre Anwendung im konkreten Fall, der ja keine Besonderheit aufweist.

 

Kann der Bestimmung von § 71 Abs. 1 KLMV inbezug auf die Früchte nicht Unverhältnismässigkeit vorgeworfen werden, so ist nach dem vorn Gesagten die Bestimmung bundesrechtlich in Ordnung, und auch ihre Anwendung auf den konkreten Fall ist nicht zu beanstanden.

 

Verwaltungsgericht, Urteil vom 7. April 1989