SOG 1990 Nr. 14

 

 

§§ 99, §§ 300 ff. ZPO. Sicherheitsleistung, Rekurslegitimation.

-        Das Gesetz zählt die Arten der Sicherheitsleistung abschliessend auf (Erw. 1).

-        Die vorgesehenen drei Arten der Sicherheitsleistung sind gleichwertig. Der Richter hat beim Entscheid über die Art der Sicherheitsleistung den Interessen beider Parteien gebührend Rechnung zu tragen (Erw. 3).

-        Eine Partei kann unter Umständen auch dann zum Rekurs legitimiert sein,

wenn sie durch den angefochtenen Entscheid bloss materiell beschwert ist (Erw. 2).

 

 

Auf Verlangen der Beklagten verpflichtete der Gerichtspräsident den Kläger, für die Parteikosten der Beklagten durch Hinterlage von Bargeld bei der Gerichtskasse Sicherheit zu leisten. Der Kläger erhob gegen diese Verfügung Rekurs. Er beanstandete einzig die Art der ihm vorgeschriebenen Sicherheitsleistung. Das Obergericht nahm dazu wie folgt Stellung:

 

1. ... § 99 Abs. 1 ZPO zählt die Arten der Sicherheitsleistung abschliessend auf; er erwähnt weder die Einzahlung auf ein Sperrkonto noch die Bürgschaft. Die vom Kläger in seinen Rekursanträgen alternativ anbegehrten Sicherheitsleistungen können deshalb von vornherein nicht angeordnet werden. Geprüft werden kann einzig, ob dem Kläger zu gestatten ist, die Sicherheit durch Bankgarantie zu leisten.

 

2. Der Gerichtspräsident ist der Ansicht, dass auf den Rekurs nicht eingetreten werden könne, weil darin ein neuer Antrag gestellt werde.

 

In der Tat können im Rekursverfahren zwar neue Tatsachen und Beweismittel vorgebracht werden (§ 303 ZPO), doch sind neue Anträge nicht unbeschränkt zulässig. Ein Rechtsschutzinteresse des Rekurrenten besteht nämlich nur, wenn er durch den angefochtenen Entscheid beschwert ist (vgl. Vogel, Grundriss des Zivilprozessrechts, 2. Aufl. 1988, 13. Kap. Rz 58).Von formeller Beschwer einer Partei spricht man, wenn das Dispositiv des angefochtenen Entscheides von ihren Anträgen abweicht; nur materielle Beschwer liegt vor, wenn den Anträgen der Partei entsprochen wurde, ihre Rechtsstellung aber doch durch das Urteil beeinträchtigt ist (Vogel, 13. Kap. Rz 60 f.).In der Regel ist nur die formell beschwerte Partei zur Erhebung eines Rechtsmittels legitimiert: Ist den Anträgen des Rekurrenten im erstinstanzlichen Verfahren entsprochen worden, kann auf den Rekurs nicht eingetreten werden. Dasselbe gilt grundsätzlich, wenn der Rekurrent es unterlassen hat, im erstinstanzlichen Verfahren einen Antrag zu stellen und daraus auf Verzicht zu schliessen ist: Auf einen Rekurs mit dem Antrag, es sei eine Parteientschädigung für das erstinstanzliche Verfahren zuzusprechen, kann mangels Beschwer nicht eingetreten werden, wenn der Rekurrent im erstinstanzlichen Verfahren keine Parteientschädigung beantragt hat. In Ausnahmefällen genügt indessen eine materielle Beschwer. So kann eine Partei, die in erster Instanz säumig war oder sich nicht geäussert hat, zur Erhebung eines Rechtsmittels legitimiert sein (vgl. Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 1982, N 13 zu § 51).

 

Im vorliegenden Falle hatte die Beklagte den Antrag gestellt, den Kläger zu einer Sicherheitsleistung zu verpflichten, und der Kläger hatte sich diesem Antrag unterzogen. Keine Partei hatte sich zur Art der Sicherheitsleistung geäussert. Der Gerichtspräsident hat angeordnet, dass der Kläger die Sicherheitsleistung durch Barhinterlage zu leisten hat. Der Kläger ist dadurch formell nicht beschwert, da Ziffer 4 der angefochtenen Verfügung von seinen Anträgen nicht abweicht. Er ist hingegen materiell beschwert, da seine Rechtsstellung durch den angefochtenen Entscheid beeinträchtigt wird. Diese materielle Beschwer genügt im vorliegenden Fall: Der Kläger hätte sich zwar schon dem Gerichtspräsidenten gegenüber zur Frage, in welcher Form die Sicherheit zu leisten ist, äussern können und sollen; sein Schweigen ist aber als Säumnis und nicht als Unterziehung zu werten. Anders wäre hingegen zu entscheiden, wenn die Beklagte eine bestimmte Art der Sicherheitsleistung beantragt oder der Gerichtspräsident den Kläger aufgefordert hätte, sich zur Art der Sicherheit zu äussern. Auf den Rekurs ist somit einzutreten.

 

3. Mit Recht führt der Gerichtspräsident aus, dass es nicht dem Belieben des Leistungspflichtigen anheimgestellt ist, die Art der Sicherstellung auszuwählen, sondern dass der Gerichtspräsident darüber zu entscheiden hat. Es lässt sich keineswegs beanstanden, dass der Gerichtspräsident mangels eines bestimmten Antrages der Parteien sich für die im Gesetz zuerst genannte Hinterlegung von Barschaft entschieden hat. Da der Kläger im Rekursverfahren nun einen Antrag stellt, muss die Frage, in welcher Form die Sicherheit zu leisten ist, neu geprüft werden.

 

Wie bereits oben ausgeführt, zählt § 99 ZPO die Arten der Sicherheitsleistung abschliessend auf. Die vorgesehenen drei Arten von Sicherheiten sind grundsätzlich gleichwertig. Allerdings muss, wenn die Sicherheit durch Hinterlegung von Wertschriften geleistet werden soll, die Art der zu hinterlegenden Wertschriften näher bezeichnet werden, da längst nicht alle Wertschriften Sicherheit bieten oder sofort verwertbar sind. Entsprechendes gilt für die Bankgarantie. Insofern entsteht für den Richter ein Mehraufwand. Der Gerichtspräsident hat die Partei, welche Wertschriften hinterlegen will, aufzufordern, diese genau zu bezeichnen; bieten die angebotenen Wertschriften seiner Ansicht nach nicht genügende Sicherheit, kann er deswegen immer noch anordnen, dass Barschaft zu hinterlegen ist. Angesichts des klaren Gesetzeswortlautes kann jedoch der zusätzliche Aufwand kein Grund sein, andere Arten der Sicherheitsleistung als Hinterlegung von Barschaft von vornherein auszuschliessen.

 

Beim Entscheid über die Art der Sicherheitsleistung hat der Richter den Interessen beider Parteien gebührend Rechnung zu tragen. Die zur Leistung einer Sicherheit verpflichtete Partei soll nicht stärker belastet werden, als zur Erreichung des mit der Sicherheitsleistung verfolgten Zweckes erforderlich ist. Der Richter hat dabei in erster Linie von den Anträgen der Parteien auszugehen; bei einer vom Kläger angebotenen Sicherheitsleistung hat er zu prüfen, ob sie genügt.

 

Im Rekursverfahren hat der Kläger beantragt, es sei eine Bankgarantie als Sicherheitsleistung anzuordnen. Die Beklagte hat sich zum Rekurs nicht geäussert, woraus zu schliessen ist, dass sie keine grundsätzlichen Einwände gegen diese Art der Sicherheitsleistung erhebt. Da die vorbehaltlose und unwiderrufliche Garantie einer erstklassigen, im Kanton Solothurn niedergelassenen Bank für die Beklagte die gleiche Sicherheit bietet wie die Hinterlegung von Bargeld, ist dem Kläger zu gestatten, als Sicherheitsleistung die Garantie einer solchen Bank beizubringen.

 

Obergericht Zivilkammer, Urteil vom 11. Dezember 1990