SOG 1990 Nr. 39

 

 

Art. 41 Abs. 3 Arbeitsgesetz; Art. 8 Abs. 1 Verordnung 1 zum Arbeitsgesetz. Sind die privatrechtlich angestellten Mitarbeiter der Stiftung Bürgerspital Solothurn dem Arbeitsgesetz unterstellt?

 

 

Das kantonale Arbeitsinspektorat, dem die Aufsicht und Kontrolle über die Einhaltung der bundesrechtlichen Vorschriften des Arbeitsgesetzes  (ArG) obliegt, forderte die Stiftung Bürgerspital Solothurn auf, den Bereitschaftsdienst für den Krankentransport während der Nacht und an Wochenenden nach den Vorschriften des Arbeitsgesetzes bzw. der Verordnung 1 zum Arbeitsgesetz (ArGV 1) zu berechnen und in die Arbeits- und Ruhezeit gemäss Art. 1-6 ArGV 2 einzubeziehen. Eine entsprechende Verfügung focht das Bürgerspital beim Volkswirtschafts-Departement mit Beschwerde an. Das Departement schützte die Beschwerde mit der Begründung, die privatrechtlich Angestellten des Bürgerspitals unterstünden nicht dem Arbeitsgesetz, weil deren Anstellungsverhältnis einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis angeglichen sei. Auf Beschwerde des Verbandes des Personals öffentlicher Dienste (VPOD), der die Interessen seiner im Bürgerspital tätigen Mitglieder vertrat, hob das Verwaltungsgericht den Entscheid des Volkswirtschafts-Departementes mit folgender Begründung auf:

 

3. Das streitige Rechtsproblem, ob das Bürgerspital hinsichtlich seiner Bediensteten, die reglementarisch als privatrechtlich angestellt erklärt sind, unter die Vorschriften des ArG fällt oder nicht, beurteilt sich nach Art. 8 Abs. 1 der Verordnung 1 zum ArG (ArGV 1).Darin sind in Ausführung von Art. 2 Abs. 2 ArG die den Verwaltungen des Bundes, der Kantone und der Gemeinden gleichgestellten öffentlichen Anstalten näher bezeichnet, welche wie diese als Ausnahmen nicht unter das ArG fallen. Nach der Definition zählen dazu "öffentlich-rechtliche Anstalten mit juristischer Persönlichkeit sowie Körperschaften des öffentlichen Rechts, soweit deren Arbeitnehmer in einem öffentlich-rechtlichen oder einem dem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis angeglichenen Arbeitsverhältnis stehen".Liegt im Sinne der Verordnungsvorschrift eine Institution des öffentlichen Rechts vor, hängt also das ausnahmsweise Nichterfasstsein vom ArG zusätzlich von der Ausgestaltung der Arbeitsverhältnisse des Personals ab. Nur soweit die Bediensteten in einem öffentlich-rechtlichen oder diesem angeglichenen Dienstverhältnis stehen, scheidet die Anwendbarkeit des ArG aus. a) (Das Bürgerspital ist eine selbständige, mit juristischer Persönlichkeit ausgestattete öffentlich-rechtliche Stiftung (SOG 1977 Nr. 28, 1980 Nr. 35; Ulrich, die rechtsfähigen öffentlichen Anstalten des Kantons Solothurn, 1972, S. 23/24) und fällt unter den arbeitsgesetzlichen Begriff der "öffentlichen Anstalt" (vgl. Canner/Schoop, Arbeitsgesetz, 1976, N 10 zu Art. 2 ArG), weshalb ihm der Ausnahmestatus gemäss Art. 8 Abs. 1 ArGV 1 zuzuerkennen ist.)

 

aa) Nach neuerer Auffassung stehen nicht nur Beamte im engeren Sinne, die Aufgaben eines öffentlichen Amtes erfüllen, sondern grundsätzlich alle Angestellten eines Gemeinwesens bzw. einer öffentlichen Institution im öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis, auch wenn die Art ihrer Dienste keinen eindeutigen öffentlich-rechtlichen Charakter hat (Imboden/Rhinow, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, 1976, Bd. II, S. 1079; AGVE 1974, S. 159).Darnach spricht allein schon die Tatsache, dass ein Arbeitsverhältnis mit einem Gemeinwesen besteht, für dessen öffentlich-rechtliche Natur. Hinzukommen muss aber stets als typisches Merkmal, dass die Anstellung nicht durch Vertrag, sondern durch zustimmungsbedürftigen Verwaltungsakt des Gemeinwesens erfolgte. Ein so begründetes Arbeitsverhältnis setzt dabei voraus, dass das Gemeinwesen mit einem generell geregelten Dienstrecht von seiner Autonomie Gebrauch gemacht hat, die Anstellungsbedingungen seiner Bediensteten im Sinne einer autonomen Satzung gemäss Art. 342 Abs. 1 lit. a OR öffentlich-rechtlich zu normieren (AGVE 1985, S. 347, ferner 1974, S. 159).Charakteristisch für das Bestehen eines öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses sind die Anstellung durch Wahl, die Festsetzung einer Amtsdauer und die Anwendbarkeit von Disziplinarrecht (Imboden/Rhinow, a.a.O., S. 1078).Wenn das Verwaltungsgericht im Entscheid vom 13.1.1987 i.S.M./Departement des Innern und Zweckverband der Abwasserregion Solothurn-Emme festgehalten hat, "dass öffentlich-rechtliche Dienstverhältnisse (von Beamten und Angestellten) stets durch Wahl auf eine Amtsdauer begründet werden", so kommt darin zum Ausdruck, dass besonders auch dieses Merkmal für die Abgrenzung privatrechtlicher Arbeitsverhältnisse von öffentlich-rechtlichen bestimmend ist.

 

bb) Zwar könnte daraus, dass das Bürgerspital eine öffentliche Institution ist, abgeleitet werden, seine (fest angestellten) Bediensteten stünden durchwegs in einem öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnis. Da aber sein Personalreglement in Art. 2 lit. a nur das leitende Personal als im öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis stehend erklärt, für das übrige Personal in lit. b hingegen ausdrücklich privatrechtliche Anstellungsverhältnisse statuiert, hat das Bürgerspital von seiner Autonomie, auch die Anstellungsbedingungen des nicht leitenden Personals öffentlich-rechtlich zu normieren, keinen Gebrauch gemacht, sondern sich für dieses vorbehalten, privatrechtliche Arbeitsverhältnisse zu begründen. Dass hinsichtlich des übrigen Personals irrtümlich die Bezeichnung "privatrechtliches Anstellungsverhältnis" gewählt worden sein könnte, wie die Vorinstanz es als wahrscheinlich erachtet, muss eindeutig ausgeschlossen werden. Denn das Reglement trifft nicht nur die Unterscheidung in Art. 2, sondern enthält auch eine Mehrzahl von unterschiedlichen Anstellungsbedingungen für die öffentlich-rechtlichen Bediensteten und das übrige privatrechtlich angestellte Personal, gerade auch, was Beginn und Ende des Dienstverhältnisses anbelangt (Wahl des öffentlich-rechtlich angestellten Personals durch den Stiftungsrat auf die Dauer einer Amtsperiode gemäss Art. 5 und 6 Abs. 1; privatrechtliche Anstellung des übrigen Personals durch schriftlichen Vertrag mit darin festzusetzenden Kündigungsfristen gemäss Art. 6 Abs. 2 und 8 Abs. 2). -- Wenn bei dieser reglementarischen Ordnung das Bürgerspital selber davon ausgeht, dass privatrechtliche Arbeitsverhältnisse vorliegen (jedoch solche, die öffentlich-rechtlichen angeglichen seien), so bleibt auch in Berücksichtigung der eigenen Ansicht der das Dienstrecht setzenden öffentlichen Institution nichts anderes übrig, als dieser Haltung Rechnung zu tragen und beim übrigen Personal gemäss Art. 2 lit. b des Personalreglements auf das Bestehen von privatrechtlichen Arbeitsverhältnissen zu erkennen.

 

Die von der Vorinstanz offen gelassene Frage, ob das übrige Personal des Bürgerspitals nicht auch wie das leitende in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis stehe, muss demnach zweifelsfrei dahin beantwortet werden, dass seine Anstellung privatrechtlicher Natur

ist.

 

cc) Die Unterstellung des Bürgerspitals unter das ArG hängt bezüglich des privatrechtlich angestellten Personals nunmehr noch entscheidend davon ab, ob dieses in Dienstverhältnissen steht, die als einem öffentlich-rechtlichen angeglichen erachtet werden können. -- Nicht nur der von der Vorinstanz zitierte Kommentar zum ArG von Hug (1971, N 12 zu Art. 2, S. 48), sondern auch Canner/Schoop (a.a.O. zu Art. 8 ArGV 1, S. 276) teilen die vom BIGA vertretene und von der Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich übernommene Interpretation (ARV 1967, Nr. 7, S. 26 ff.), was unter einem dem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis angeglichenen Arbeitsverhältnis zu verstehen ist. Darnach "liegt ein dem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis angeglichenes Arbeitsverhältnis nur vor, wenn der Arbeitsvertrag für eine feste Anstellungsdauer von mindestens 4 Jahren abgeschlossen, nach seinem Ablauf grundsätzlich von den Vertragsparteien jeweils um weitere 4Jahre verlängert wird und überdies -- vorbehältlich der Auflösung aus wichtigen Gründen gemäss OR 337 -- vor seinem Ablauf nur einseitig durch den Arbeitnehmer, unter Einhaltung der gesetzlichen Fristen (OR 336a, 336b), kündbar ist." Daraus erhelle, so Canner/Schoop weiter, dass die Gleichstellung der von den selbständigen öffentlich-rechtlichen Anstalten und Körperschaften des öffentlichen Rechts eingegangenen privat-rechtlichen mit den von ihnen begründeten öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnissen trotz der weiteren Fassung von Art. 8 ArGV 1 nur soweit gewollt sei, als das privat-rechtliche Arbeitsverhältnis in seiner Ausgestaltung dem Beamtenverhältnis i.e.S. mit der Wahl des Beamten für eine feste Amtsdauer (heute in der Regel, vor allem aber beim Bunde, von 4 Jahren) und periodischer Wiederwahl, und nicht dem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis schlechthin, das neben der Kategorie der Beamten i.e.S. auch die Gruppen der Angestellten und mehr und mehr auch der Arbeiter umfasse (vgl. ArG 71 Anm. 2), nachgebildet sei.

 

Im Gegensatz zum Arbeitsinspektorat, das sich in seiner Stellungnahme zur Beschwerde des Bürgerspitals auf die zitierten Kriterien laut BIGA, ARV 1967 (S. 26) und Hug berief und als mit dem Vollzug des ArG betraute Behörde die Notwendigkeit eindeutiger Beurteilungskriterien wie der vom BIGA vorgegebenen hervorhob, erachtet die Vorinstanz diese herrschende Rechtsauffassung als zu eng. Insbesondere habe der Kommentator Hug unberücksichtigt gelassen, dass es neben dem Beamtenverhältnis auch das öffentlich-rechtliche Anstellungsverhältnis ohne Wahl auf Amtsdauer und mit beidseitiger Kündigungsmöglichkeit gebe. Der Vergleich mit dem Beamtenstatus, und zwar in alleiniger Gewichtung der für diesen typischen Merkmale der Wahl auf Amtsdauer und nur einseitiger Kündbarkeit durch den Beamten, erscheine als unangebracht; vielmehr gelte es, das öffentlich-rechtliche Dienstverhältnis von Angestellten als Vergleichsbasis zu nehmen, also darauf abzustellen, dass dieses in der Regel auf unbestimmte Dauer und unter beidseitiger Kündbarkeit begründet werde.

 

Im Kanton Solothurn treffe denn auch das Merkmal der 4-jährigen Amtsdauer einzig für die Beamten zu. Es müssten aber auch weitere Merkmale in den Vergleich einbezogen werden. Insbesondere sei darauf abzustellen, ob insofern eine Gleichstellung vorliege, als das Dienstverhältnis beider Kategorien, des öffentlich-rechtlich und privatrechtlich angestellten Personals, auf einem generell abstrakten Erlass beruhe, durch welchen der Arbeitnehmerschutz, um den es ja gehe, auch für die privatrechtlich Bediensteten hinreichend gewährleistet werde. Als dem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis angeglichen zu erachten seien demnach privatrechtliche Arbeitsverhältnisse dann, "wenn sie sich -- abgesehen von der Rechtsstellung bei der Beendigung -- von diesen nicht oder nicht wesentlich unterscheiden".Bei einem solchen erweiterten Vergleich dürfe der Schluss gezogen werden, dass die reglementarisch als privatrechtlich bezeichneten Anstellungsverhältnisse beim Bürgerspital mindestens dem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis angeglichen seien. Zwar hat die von der Vorinstanz getroffene, von der herrschenden arbeitsgesetzlichen Rechtsauffassung abweichende Interpretation einiges für sich. Bei näherer Prüfung der Argumente sind jedoch erhebliche Bedenken nicht zu unterdrücken, und zwar aus folgenden Gründen: Wie Canner/Schoop überzeugend darlegen, ist offenbar nach der ratio legis von Art. 8 Abs. 1 ArGV 1 die ausnahmsweise Gleichstellung privatrechtlicher Arbeitsverhältnisse mit öffentlich-rechtlichen nur insoweit gewollt, als es um die Angleichung an die eigentlichen und in der Rechtsanwendung wohl noch am ehesten zu handhabenden Merkmale geht, die dem Beamtenstatus im engeren Sinne eigen sind. Denn von diesen Kommentatoren wird ja gemäss Zitat speziell berücksichtigt, was vom Departement als Unterlassung im Kommentar Hug hingestellt wird, nämlich dass es auch öffentlich-rechtliche Anstellungsverhältnisse, mithin öffentlich-rechtliche Dienstverhältnisse schlechthin gibt; gleichwohl sei es aber geboten, nur im Falle der Angleichung an die bestimmenden Merkmale des Beamtenstatus im engeren Sinne darauf zu erkennen, dass privatrechtliche Arbeitsverhältnisse des betreffenden Gemeinwesens von der Unterstellung unter das ArG ausgenommen seien. Offensichtlich soll eben die besonders stark gesicherte Stellung, die der Beamte kraft seiner Wahl auf Amtsdauer und normalerweise garantierter periodischer Wiederwahl einnimmt mit der Folge, dass das Dienstverhältnis während der Amtsdauer vom Gemeinwesen nur aus besonders qualifizierten Gründen beendigt werden kann, als Vergleichsbasis gelten und nicht das für den Bediensteten insofern allenfalls erheblich weniger gesicherte öffentlich-rechtliche Anstellungsverhältnis. Würde bezüglich der Rechtsstellung bei Beendigung mit dem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis der Angestellten verglichen, das sich in der Regel von demjenigen der Beamten nur, aber eben gerade dadurch unterscheidet, dass analog dem privatrechtlichen Arbeitsverhältnis unter Einhaltung von Kündigungsfristen jederzeit beidseitig gekündet werden kann, so wäre die Bejahung einer Angleichung von Kriterien abhängig gemacht, die für ein öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis eigentlich atypisch sind und vielmehr als dem privatrechtlichen Arbeitsverhältnis nachgebildet erscheinen. Ferner liesse sich ohne Heranziehung von typischen Merkmalen des beamtenrechtlichen Status nur stark erschwert ein praktikabler Vergleich treffen, was der Rechtsklarheit und Sicherheit abträglich wäre. Demnach lässt sich mit den Argumenten der Vorinstanz nicht begründen, dass die herrschende Rechtsauffassung überholt wäre. Es ist daher auf diese abzustellen. Ein dem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis angeglichenes privatrechtliches Arbeitsverhältnis kann somit nur angenommen werden, wenn ihm eine Vereinbarung zugrunde liegt, die hinsichtlich Anstellungsdauer und Kündbarkeit dem Beamtenstatus angenähert ist.

 

dd) Beim Bürgerspital sind die privatrechtlichen Dienstverhältnisse des nicht leitenden Personals entsprechend den Bestimmungen im Personalreglement vertraglich offenbar meist auf unbestimmte Zeit begründet, und die Festsetzung der Kündigungsfristen wird der Vereinbarung in den Anstellungsverträgen anheimgestellt. Dass Verträge bestünden mit vereinbarter Minimaldauer von 4 Jahren und einseitiger Kündbarkeit nur durch den Arbeitnehmer, wird vom Bürgerspital nicht geltend gemacht. Vielmehr ist als anerkannt zu erachten, dass die Anstellungen auf unbestimmte Zeit mit beidseitiger Kündbarkeit erfolgen, was denn auch durch den vom Verband des Personals öffentlicher Dienste als Beispiel eingelegten Vertrag vom 18.3.1987 bekräftigt ist. Sind demnach die Kriterien, die für die Annahme von dem öffentlich-rechtlichen angeglichenen privatrechtlichen Arbeitsverhältnissen erforderlich sind, nicht erfüllt, ist die Beschwerde des Verbandes gutzuheissen und die angefochtene Verfügung aufzuheben.

 

Verwaltungsgericht, Urteil vom 8. November 1990