SOG 1993 Nr. 14

 

 

Art. 4 BV. Unentgeltliche Rechtspflege bei Konkurs zufolge Insolvenzerklärung.

 

 

Der Amtsgerichtspräsident eröffnete über Frau M. den Konkurs und gewährte die unentgeltliche Rechtspflege für die Gerichtskosten. Die Frage, ob das Armenrecht auch für das Verfahren vor dem Konkursamt zu gewähren sei, wurde dagegen offengelassen. Darauf forderte das Konkursamt Frau M. auf, einen Kostenvorschuss zu leisten. Wenn der Vorschuss nicht fristgemäss bezahlt werde, erfolge die Einstellung des Verfahrens. Frau M. erhob Beschwerde an die Aufsichtsbehörde und beantragte sinngemäss, der Konkurs sei durchzuführen, ohne dass sie dafür einen Vorschuss zu entrichten habe. Aus den Akten ergab sich, dass die Beschwerdeführerin über keine verwertbaren Aktiven verfügte. Die Aufsichtsbehörde wies die Beschwerde mit folgender Begründung ab:

 

1. Das Bundesgericht hat in seinem Entscheid vom 2. April 1992 (nun veröffentlicht in Pr 82, S. 455 ff.) zur Frage Stellung bezogen, ob unmittelbar aus Art. 4 BV in Konkursverfahren zufolge Insolvenzerklärung ein Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege abgeleitet werden könne. Es knüpfte dabei an seinen Entscheid 112 Ia 14 ff. an, wonach ein Anspruch auf das Armenrecht auch in Verwaltungsbeschwerde- und Verwaltungsgerichtsverfahren besteht, und gelangte im wesentlichen zu folgenden Ergebnissen:

 

Nach dem klaren Gesetzeswortlaut (Art. 194 i.V.m. 191 SchKG) gelte die Kostenvorschusspflicht gemäss Art. 169 SchKG auch für Insolvenzerklärungen. Die Kostenvorschusspflicht umfasse sowohl die Gerichtskosten für das Konkursdekret, als auch die Gebühren und Auslagen des Konkursamtes bis zur ersten Gläubigerversammlung. Wenn der Vorschuss innert gesetzter Frist nicht entrichtet werde, dürfe der Konkurs nicht eröffnet werden. Sowohl das Konkurseröffnungsverfahren als auch das Konkursverfahren bis zur ersten Gläubigerversammlung hätten verwaltungsrechtlichen Charakter. Somit sprächen die Erwägungen, die dort zur Anerkennung des Anspruches auf unentgeltliche Rechtspflege geführt hätten, auch für deren Gewährung im Verfahren der Konkurseröffnung und -durchführung. Die unentgeltliche Rechtspflege befreie von der Bezahlung der Verfahrenskosten und damit auch von der Bezahlung eines Kostenvorschusses, sofern die ersuchende Partei bedürftig sei und ihr Rechtsbegehren nicht zum vornherein als aussichtslos erscheine. Demnach habe jemand, der sich insolvent erkläre, bei Bedürftigkeit grundsätzlich Anspruch auf die Befreiung von der Kostenvorschusspflicht für die Konkurseröffnung und für das Konkursverfahren bis zur ersten Gläubigerversammlung.

 

2. In seinen Entscheiden vom 1. Februar 1993 (S. gegen den Appellationshof des Kantons Bern (mittlerweile publiziert als BGE 119 III 28 ff.) und X. gegen das Kantonsgericht St. Gallen) hat das Bundesgericht klargestellt, die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gebe dem Kridar keinen voraussetzungslosen Anspruch auf Abwicklung des Konkursverfahrens. Die unentgeltliche Rechtspflege entbinde den Konkursiten nicht davon, verwertbares Vermögen im Sinne von Art. 230 SchKG vorzuweisen, um die Einstellung des Konkurses mangels Aktiven zu verhindern. Denn die Durchführung des Konkursverfahrens hänge nicht einzig von der Gewährung des Armenrechts, sondern ebenso davon ab, ob die materiellrechtlichen Voraussetzungen (Art. 230 Abs. 1 SchKG) dafür gegeben seien. Der Konkursbeamte habe demgemäss nach der Inventaraufnahme dem Richter Bericht zu erstatten, unabhängig davon, wie dieser den Ausgang der Konkursverfahrens bei der Prüfung des Gesuches um unentgeltliche Rechtspflege beurteilt habe. Wenn der Konkurs dann nachträglich mangels Aktiven eingestellt werde, hafte der Kridar indessen für die bisher aufgelaufenen Kosten nicht, denn die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege werde nicht rückwirkend widerrufen, sondern bloss auf den Zeitpunkt der Konkurseinstellung begrenzt.

 

3. Nach Massgabe des Entscheides vom 2. April 1992 wird vom Konkursrichter zu verlangen sein, dass er -- bevor er die Konkurseröffnung ausspricht oder eben verweigert -- über ein allfällig gestelltes Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege befindet, oder aber den erforderlichen Vorschuss nach Art. 68 bzw. 169 SchKG einverlangt. Sowohl die Einforderung des Kostenvorschusses als auch der Entscheid über das Armenrecht werden dabei die Gerichts- und die Verfahrenskosten des Konkursamtes zu umfassen haben.

 

Dieser Auffassung ist zwar von namhafter Seite überzeugende Kritik widerfahren (vgl. BlSchK 1992, S. 148 f.; BlSchK 1992, S. 213 f., 217 f.), die sich vor allem gegen die armenrechtliche Gleichbehandlung des Konkurseröffnungs- und des Konkursverfahrens wendet und im Ergebnis schliesst, der Konkursrichter sei zur Gewährung der unentgeltlichen Rechtpflege für die Durchführung des Konkursverfahrens gar nicht zuständig. Diese Einwendungen werden aber weiter nicht beachtet werden dürfen, hat doch das Bundesgericht in seinem Entscheid vom 1. Februar 1993 (gegen den Appellationshof BE in E. 2a) an seiner Meinung ausdrücklich festgehalten.

 

Der Aufsichtsbehörde fehlt die Befugnis, den (ihr nicht unterstellten) Amtsgerichtspräsidenten ein bestimmtes Vorgehen nahezulegen oder gar vorzuschreiben. Dies drängt sich jedoch auch nicht auf. Die Weisung des Gesamtobergerichtes an die Richterämter vom 29. Mai 1959 (publiziert in BlSchK 1960, S. 29 ff.), die am 18. April 1972 bestätigt wurde und immer noch in Geltung steht, verhält die Präsidenten im Falle von Insolvenzerklärungen ausdrücklich, Vorschüsse für die Durchführung des Konkursverfahrens einzufordern. Dies kann kaum anders verstanden werden, als dass -- gegebenenfalls -- eben auch ein umfassender Entscheid über die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege zu treffen sein wird.

 

4. Erinnert sei an das Kreisschreiben des Obergerichtes vom 24. April 1990, wonach bei der Handhabung der Justiztätigkeit das Gebot der Sparsamkeit einzuhalten ist. Ist in Verwaltungsverfahren ein unmittelbar aus Art. 4 BV abgeleiteter Anspruch auf Gewährung des Armenrechts nur dann gegeben, wenn u.a. das Begehren der ersuchenden Partei nicht zum vornherein als aussichtslos oder unzulässig erscheint (BGE 112 Ia 18; Jörg Paul Müller, Die Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung, Bern 1991, S. 294; Blaise Knapp, Grundlagen des Verwaltungsrechts Band I, Basel 1992, Rz. 714 ff.) und ist nach der Ansicht der SchKG-Kammer des Bundesgerichtes (Brief an das Obergericht des Kantons Aargau vom 10. November 1992, S. 2) eine Insolvenzerklärung dann für aussichtslos zu halten, wenn zum vornherein (z.B. aufgrund der Angaben des Schuldners im Gesuchsformular zur Erlangung der unentgeltlichen Rechtspflege) feststeht, dass der Konkurs mangels in die Masse gehörenden Vermögens nach seiner Eröffnung gleich wieder eingestellt werden muss, kann in diesen Fällen unnötiger Gerichts- und Verwaltungsaufwand entstehen, den es zu vermeiden gilt. Dies ausserdem deshalb, weil ein in Ermangelung von Schuldnervermögen anbegehrtes Konkursdekret zufolge materiellrechtlicher Unmöglichkeit der Abwicklung des Konkurses nicht vollziehbar ist, es mithin dem Gesuchsteller am Rechtsschutzinteresse für die Konkurseröffnung gebrechen dürfte, womit sein Gesuch wohl für prozessual unzulässig gehalten werden müsste (Vgl. Kummer, Grundriss des Zivilprozessrechts, Bern 1984, S. 104 f.; Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl. Zürich 1979, S. 205 ff.; Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen ZPO, 2. Aufl., Zürich 1982, zu § 51).Damit aber sollte der Konkurs gestützt auf eine Insolvenzerklärung und die Gewährung des Armenrechtes nur in jenen seltenen Fällen eröffnet und auch durchgeführt werden müssen, in denen der Schuldner zwar nicht über die flüssigen Mittel zur Bezahlung des Kostenvorschusses, wohl aber über verwertbare Vermögensgegenstände verfügt, deren Erlös auf jeden Fall zur Deckung der Kosten des Konkursverfahrens ausreicht.

 

5. Zusammenfassend ergibt sich folgendes:

 

a) Wer sich unter Beanspruchung des Armenrechtes insolvent erklärt, hat ein formelles Gesuch um Erlangung der unentgeltlichen Rechtspflege beizubringen. Der Amtsgerichtspräsident entscheidet in allen Fällen sowohl über die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Konkurseröffnungsverfahren als auch für das Verfahren vor dem Konkursamt.

 

b) Ergibt sich aus dem Armenrechtsformular, dass der Gesuchsteller über keine verwertbaren Aktiven verfügt, verweigert der Amtsgerichtspräsident die unentgeltliche Rechtspflege zufolge Aussichtslosigkeit und setzt -- unter Androhung des Nichteintretens auf das Begehren um Konkurseröffnung -- Frist zur Bezahlung eines Kostenvorschusses für die Konkurseröffnung und -durchführung.

 

c) Verfügt der Gesuchsteller über verwertbares Vermögen, ist er aber derart illiquid, dass er weder die Kosten des Konkursdekretes zu tragen, noch die Konkursverfahrenskosten vorzuschiessen vermag, wird für das Verfahren der Konkurseröffnung die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen, der Konkurs auszusprechen und der Kridar für das Konkursverfahren von der Kostenvorschusspflicht zu befreien sein; eine weiterreichende Gewährung des Armenrechtes für das Verfahren vor dem Konkursamt ist weder tunlich noch geboten.

 

d) Bezahlt der Gesuchsteller die Kosten des Konkursdekretes und verfügt er über verwertbares Vermögen, vermag er aber in Ermangelung genügender flüssiger Mittel den Vorschuss für das Konkursverfahren nicht aufzubringen, wird der Konkurs zu eröffnen und der Kridar für das Konkursverfahren von der Kostenvorschusspflicht zu befreien sein; eine weiterreichende Gewährung des Armenrechtes für das Verfahren vor dem Konkursamt ist weder tunlich noch geboten.

 

e) Sämtliche Entscheide des Amtsgerichtspräsidenten über die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege sind durch Rekurs bei der Zivilkammer des Obergerichtes anfechtbar.

 

6. Tritt -- wie vorliegend -- der Amtsgerichtspräsident auf die Frage, ob für das Konkursverfahren das Armenrecht (teilweise) zu gewähren sei, nicht ein und wird dagegen kein Rekurs erhoben, wird es Sache des Konkursamtes, darüber zu befinden. Dies ist im zu beurteilenden Fall geschehen, indem mit Einverlangen eines Vorschusses die Frage, ob die unentgeltliche Rechtpflege zu gewähren sei, implizit verneint wurde. (...)

 

Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs, Urteil vom 10. Mai 1993

 

Das Bundesgericht trat am 3. Juni 1993 auf einen gegen diesen Entscheid erhobenen Rekurs nicht ein.