SOG 1997 Nr. 22
§ 101 Abs. 5 PBG. Erschliessungsanspruch des Grundeigentümers.
K. erwarb im Jahre 1988 ein seit 1982 in der Bauzone liegendes Grundstück. In dem von der Einwohnergemeinde N. 1979 beschlossenen Erschliessungsplan "Y." ist die Erschliessung des Grundstückes vorgesehen. K. reichte im Jahre 1989 ein Baugesuch für ein Einfamilienhaus ein, worauf die Baukommission 1990 das Verfahren sistierte, weil das Grundstück nicht erschlossen sei. Die Sistierung ist bis heute nicht aufgehoben worden, und Verhandlungen über eine Privaterschliessung scheiterten an den Forderungen der Nachbarn. K. drängte auf eine Erschliessung seines Grundstückes, worauf die Einwohnergemeinde N. ein Erschliessungsprojekt erarbeitete, auf das die Gemeindeversammlung jedoch nicht eintrat. K. reichte beim Verwaltungsgericht eine Klage ein mit der Begründung, die Gemeinde sei gemäss § 101 Abs. 1 des Planungs- und Baugesetzes (PBG; BGS 711.1) verpflichtet, die Bauzone innert 15 Jahren zu erschliessen. Sein Grundstück liege seit 1982 in der Bauzone, und gleichwohl habe die Gemeinde die Erschliessung verweigert. Das Verwaltungsgericht heisst die Klage aus folgenden Erwägungen gut:
3. a) Das Bundesgesetz über die Raumplanung (RPG; SR 700) bestimmt, in der Fassung vom 6. Oktober 1995 (AS 1996, 965), dass Bauzonen durch die Gemeinwesen innerhalb der im Erschliessungsprogramm vorgesehenen Frist erschlossen werden. Erschliesst das Gemeinwesen Bauzonen nicht fristgerecht, so ist den Grundeigentümern zu gestatten, ihr Land nach den vom Gemeinwesen genehmigten Plänen selber zu erschliessen oder die Erschliessung durch das Gemeinwesen nach den Bestimmungen des kantonalen Rechts zu bevorschussen (Art. 19 Abs. 3 RPG). Der Erschliessungsanspruch besteht nur in Bauzonen, die Art. 15 RPG entsprechen, also in Gebieten, die sich für die Überbauung eignen und weitgehend überbaut sind oder voraussichtlich innert 15 Jahren benötigt und erschlossen werden. In bestehenden Bauzonen, welche Art. 15 RPG widersprechen, lässt Art. 36 Abs. 3 RPG übergangsrechtlich nur "das weitgehend überbaute Gebiet" als Bauzone gelten (Leo Schürmann / Peter Hänni: Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, Bern 1995, S. 127). Auch in diesem Gebiet ist eine bundesrechtliche Erschliessungspflicht des Gemeinwesens denkbar.
b) Die Erschliessung der Grundstücke kann von den Privaten selbst oder von Gemeinwesen erstellt werden. Die Erschliessung von Baugrundstücken durch private Anlagen ist in den §§ 103 ff. PBG geregelt. Demnach können private Erschliessungsanlagen wie Zufahrtswege, Abstellplätze und Hausanschlüsse, die einem oder mehreren Grundstücken dienen, nach den Weisungen der Baubehörde durch die Grundeigentümer oder Interessenten erstellt werden (§ 103 PBG). Dies gilt nach § 98 PBG auch für Anlagen der Versorgung und des Gewässerschutzes. § 104 Abs. 2 PBG regelt unter dem Randtitel "Mitbenutzung und Duldung" die öffentlichrechtliche Pflicht der Grundeigentümer zur Kooperation bei der privaten Erschliessung von Bauparzellen. In der Regel sind die Erschliessungsanlagen, insbesondere diejenigen der Basiserschliessung, durch das Gemeinwesen zu erstellen. Die Gemeinde hat in der Bauzone private Erschliessungsanlagen, die in den Nutzungsplänen zu öffentlichen Erschliessungsanlagen bestimmt sind, nach Programm und baulicher Entwicklung, spätestens innert 15 Jahren zu übernehmen und soweit erforderlich auszubauen (§ 105 Abs. 1 PBG).
c) Das Bundesgericht hat kürzlich erkannt, dass § 104 Abs. 2 PBG den öffentlichen Notweg verankert, also die Pflicht der Grundeigentümer, die einem Dritten dienende und von diesem zu erstellende private Erschliessungsanlage auf ihren Grundstücken zu dulden (BGE 121 I 70). Diese Duldungspflicht darf dem Grundeigentümer allerdings nur auferlegt werden, wenn es sich um eine verhältnismässige Eigentumsbelastung handelt. Die Verhältnismässigkeit ist verletzt, wenn Land für die Erschliessungsanlagen nicht mit planerischen Mitteln sichergestellt wird, obwohl dies möglich wäre. Das Recht des Klägers gegenüber seinen Nachbarn zur Mitbenützung der Erschliessungsanlagen kann deshalb auf dem Verfügungswege nur durchgesetzt werden, wenn keine öffentlich-rechtliche Lösung der Erschliessung gefunden werden kann. Die für die Erschliessung notwendigen Anlagen sind wenn möglich im Nutzungsplanverfahren zu planen und auszuscheiden (Art. 7 ff. Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetz, WEG, SR 843; §§ 83 ff. und § 97 PBG; BGE 121 I 69 f.). Nach solothurnischem Recht sind Erschliessungsanlagen, die in den Nutzungsplänen als öffentliche vorgesehen sind, durch die Gemeinden zu erstellen. Es ist deshalb zu prüfen, ob der Kläger zu Recht die Erschliessung durch die Gemeinde verlangt.
d) Nach den Bestimmungen des alten Baugesetzes vom 3. Juli 1978 (BauG) hatten die Gemeinden die 1. Etappe der Bauzone nach Programm und baulicher Entwicklung innert 15 Jahren zu erschliessen. In der zweiten Etappe hatten die Privaten das Recht, die Erschliessung auf eigene Kosten zu erstellen. Diese Vorschrift führte in den solothurnischen Gemeinden zu Bauzonengrössen, die dem RPG widersprechen. Nachdem die zweite Etappe der Bauzone aufgehoben ist, umschreibt § 26 PBG vom 17. Mai 1992 die Bauzonengrösse bundesrechtskonform. Sie umfasst demnach Land, das sich für die Überbauung eignet und weitgehend überbaut ist oder voraussichtlich innert 15 Jahren für eine geordnete Besiedelung benötigt und erschlossen wird. Innerhalb dieser Bauzone können die Privaten die Erschliessung erzwingen, wenn sie die Erschliessungskosten bevorschussen. Der Vorschuss ist von der Gemeinde spätestens nach 15 Jahren zurückzuerstatten.
Der Zonenplan der Gemeinde N. ist nach Inkrafttreten des PBG noch nicht überarbeitet worden. Es besteht deshalb keine Gewähr, dass die Bauzonengrösse mit § 26 PBG vereinbar und bundesrechtskonform ist. Es sind deshalb weitere Abklärungen vorzunehmen, um festzustellen, ob die Gemeinde für die Parzelle des Klägers erschliessungspflichtig ist.
4. Nach den Erhebungen des Kantonalen Amtes für Raumplanung über den Stand der Erschliessung der Bauzone in N. wurde die Parzelle des Klägers bereits 1991 in der Kategorie "baureif innert 5 Jahren" eingestuft. Wie sich am Augenschein zeigte, schliesst die Parzelle des Klägers direkt an die erschlossenen und bebauten Parzellen der Umgebung an. Es handelt es sich um zumindest grob erschlossenes Land. Die Parzelle befindet sich im weitgehend überbauten Gebiet des Zonenplanes gemäss Art. 15 lit. a RPG. Der Kläger hat deshalb Anspruch auf eine Baubewilligung, und seine Parzelle muss erschlossen werden. Fraglich bleibt, ob er die Erstellung der notwendigen Erschliessung zu bevorschussen hat.
5. Die Gemeinden haben innerhalb der Bauzone in einem Übersichtsplan zu erzeigen, welche Teile der Bauzone weitgehend überbaut und erschlossen sind, welche baureif sind und welche innert 5 Jahren baureif gemacht werden sollen. Sie haben ein 5-jähriges Erschliessungsprogramm aufzustellen, das aufzeigt, wie und mit welchen Gesamtkosten die Erschliessung des Erschliessungsbereichs erfolgt. Die hierfür von der Gemeindeversammlung beschlossenen Rahmenkredite für diese Erschliessungen gelten als gebundene Ausgaben (§ 101 Abs. 3 PBG). Die Gemeinde hat eine Erschliessungsanlage auf eigene Kosten zum im Erschliessungsprogramm festgesetzten Zeitpunkt zu erstellen. Vor dem im Programm festgesetzten Zeitpunkt hat sie die Anlage nur zu erstellen, wenn der erste Bauinteressent neben seinem Beitrag vorschussweise auch die restlichen Kosten bezahlt. Der Vorschuss ist für Anlagen innerhalb des Erschliessungsbereichs spätestens nach 5 Jahren zurückzuerstatten (§ 101 Abs. 6 PBG).
Die Gemeinde N. hat weder die Erschliessungsbereiche bestimmt noch ein Erschliessungsprogramm erstellt. Es ist deshalb anhand der Erschliessungsplanung, der vorhandenen Erschliessungsanlagen und der baulichen Entwicklung in der Umgebung der Parzelle des Klägers zu bestimmen, ob seine Parzelle dem Erschliessungsbereich der Gemeinde zuzurechnen ist und die Gemeinde die Anlage gemäss Erschliessungsprogramm auch vorfinanzieren muss (GER 1996, Nr. 15).
Die Erschliessung der Parzelle GB Nr. 10 ist im Strassen- und Baulinienplan "Y" und im Generellen Kanalisationsprojekt (GKP) geregelt. Der Strassen- und Baulinienplan führt über die Parzelle des Klägers. Anlässlich der Teilgenehmigung der Ortsplanung vom 13. Oktober 1987 (RRB Nr. 2984) wurde die Gemeinde aufgefordert, die Erschliessungsplanung zu überarbeiten und an die neue Bauzonenabgrenzung anzupassen sowie das GKP mit dem neuen Zonenplan in Übereinstimmung zu bringen. Die Gemeinde hat diesen Auftrag erfüllt und die Erschliessungsplanung revidiert. Zur Zeit liegt die Planung zur Genehmigung beim Bau-Departement. Aus dem Umfeld der Parzelle GB Nr. 10 wurden keine Einsprachen eingereicht. Der überarbeitete Erschliessungsplan bringt zum Ausdruck, dass für den Bereich der Parzelle GB Nr. 10 der 19 Jahre alte Erschliessungsplan (RRB Nr. 5239/1979) weiterhin gelten soll. Die Planungsbehörde hält an der Absicht fest, diese Erschliessung zu realisieren. Die Parzelle des Klägers gehört deshalb zum prioritären Teil des Erschliessungsbereichs. Da die Parzelle seit 1982 in der Bauzone liegt und der Erschliessungsplan "Y" umgesetzt werden soll, hat die Gemeinde dafür zu sorgen, dass das im Jahre 1989 eingereichte Baugesuch realisiert werden kann. Sie befindet sich mit der Erschliessung in Verzug. Da ein Teil der Erschliessung bereits seit Jahren besteht, hat sie diese zu übernehmen. Nach den Regeln des alten Baugesetzes hätte die Gemeinde die Parzellen der Bauzone spätestens nach 15 Jahren erschliessen sollen und spätestens innert 5 Jahren seit Inkrafttreten des PBG (am 1. Juli 1992) hätte die Parzelle von der Gemeinde baureif gemacht werden müssen. Der Kläger hat deshalb die fehlende Erschliessung nicht zu bevorschussen. Die Gemeinde hat eine öffentliche Anlage zu erstellen und die Finanzierung im Perimeterverfahren sicherzustellen. Die Erschliessung hat bis Ende 1998 zu erfolgen.
Verwaltungsgericht, Urteil vom 9. Dezember 1997