SOG 1997 Nr. 37
§ 2 lit. b KZG. Im Betrieb des Ehegatten mitarbeitende Personen, die massgebenden Lohn im Sinne von Art. 5 Abs. 2 AHVG erzielen, haben Anspruch auf Kinderzulagen.
Frau A. ist im Betrieb ihres Ehemannes angestellt. Die Ausgleichskasse wies ihr Gesuch um Ausrichtung von Kinderzulagen mit der Begründung ab, ihr Ehegatte falle als ihr Arbeitgeber nicht unter die Bestimmungen des Kinderzulagengesetzes. Er habe somit keinen Anspruch auf Kinderzulagen und müsse auf ihrem Einkommen auch keine Beiträge an die Familienausgleichskasse abrechnen. Frau A. erhebt Beschwerde, die das Versicherungsgericht im Grundsatz gutheisst. Aus den Erwägungen:
1. Nach dem Kinderzulagengesetz (KZG; BGS 833.11) haben Arbeitnehmer, die bei einem dem Gesetz unterstellten Arbeitgeber beschäftigt sind, Anspruch auf Zulagen insbesondere für eigene Kinder, die das 18. Altersjahr noch nicht vollendet haben oder in Ausbildung stehen und das 25. Altersjahr noch nicht vollendet haben. Teilzeit-Beschäftigte, die eine Beschäftigung von mindestens 15 Stunden wöchentlich ausüben, haben Anspruch auf eine volle Zulage. Beträgt die wöchentliche Arbeitszeit weniger als 15 Stunden, erfolgt eine entsprechende Reduktion im Verhältnis zur ganzen Zulage (§§ 4, 6 und 16 KZG).
Nicht unter die Bestimmungen des Gesetzes fallen u.a. Arbeitgeber für ihre mitarbeitenden Ehegatten als Arbeitnehmer (§ 2 lit. b KZG).
Was die Motive, die zu dieser Ausnahmebestimmung geführt haben, betrifft, lässt sich dem Bericht und Antrag des Regierungsrates an den Kantonsrat vom 14. November 1978 lediglich entnehmen, die Ausnahmen von der Unterstellung entsprächen im wesentlichen dem FZAG (Gesetz über die Familienzulagen für Arbeitnehmer von 1959). Im diesem Gesetz wurde die damalige Ausnahme "mitarbeitender Familienmitglieder" von der Unterstellung unter das Gesetz im wesentlichen mit dem Hinweis begründet, das Verhältnis zwischen den Kindern und den Eltern als "Arbeitgeber" passe nicht zum Charakter des Dienstvertrages, sondern weise überwiegend familienrechtliche Elemente auf (Bericht und Antrag des Regierungsrates an den Kantonsrat vom 4. Februar 1958). Es ist davon auszugehen, dass der solothurnische Gesetzgeber namentlich die Überlegungen anstellte, dass (1.) der mitarbeitende Ehegatte seine Tätigkeit im Betrieb des andern normalerweise nicht im Rahmen eines ordentlichen Arbeitsverhältnisses, sondern vielmehr in Erfüllung einer zivilrechtlichen Unterstützungspflicht verrichtet, dass (2.) wegen der zu erwartenden flexiblen Arbeitszeitgestaltung und mangels fester Vereinbarungen hinsichtlich der Entlöhnung in solchen Fällen vermutlich ebenfalls mit Schwierigkeiten bei der Festlegung des Beschäftigungsgrades (§ 4 Abs. 2 KZG) gerechnet werden muss und dass schliesslich (3.) mit einer missbräuchlichen Inanspruchnahme der Kinderzulagenordnung gerechnet werden müsste, indem ohne die fragliche Regelung nicht ausgeschlossen werden kann, dass ein Betriebsinhaber durch die blosse Behauptung einer Beschäftigung seines Ehegatten oder durch die Ausrichtung eines geringen oder sogar fiktiven Lohnes an den Partner einen Anspruch auf Kinderzulagen auslösen könnte.
In der Rechtsprechung anderer Kantone wurde der zur Diskussion stehende Ausschluss des mitarbeitenden Ehegatten von der Bezugsberechtigung namentlich auch damit begründet, dass es wenig sinnvoll wäre, den Betriebsinhaber zu Beiträgen an die eigenen Familienlasten zu verhalten (Christian Schaeppi: Der Anspruch auf Kinderzulagen, Diss. Bern 1974, S. 222; Kantonale Gesetze über Familienzulagen, die Rechtsprechung der kantonalen Rekursbehörden in den Jahren 1986 und 1986, BSV, 1987, S. 21).
2. Die Bestimmung von § 2 lit. b KZG führt nun allerdings dazu, dass ein Ehegatte, welcher ausserhalb des familieneigenen Betriebs als Arbeitnehmer tätig ist, ohne weiteres Anspruch auf Kinderzulagen hat, wogegen eine Person, die im Betrieb des Ehegatten mitarbeitet, auch dann keine Kinderzulagen beanspruchen kann, wenn diese Mitarbeit im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses, wie es auch mit einem Dritten eingegangen würde, d.h. mit gegebener Arbeitszeit sowie vereinbarter und korrekt abgerechneter Entlöhnung, stattfindet. Es ist daher zu prüfen, ob § 2 lit. b KZG vor dem Gebot der Rechtsgleichheit sowie dem Willkürverbot im Sinne von Art. 4 Abs. 1 BV standhält.
Ein Erlass verstösst gegen das Willkürverbot, wenn er sich nicht auf ernsthafte sachliche Gründe stützen lässt oder sinn- und zwecklos ist. Er verletzt den Grundsatz der Rechtsgleichheit, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen. Die Rechtsgleichheit ist insbesondere dann verletzt, wenn Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich bzw. Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Vorausgesetzt ist, dass sich die unbegründete Unterscheidung oder die unbegründete Gleichstellung auf eine wesentliche Tatsache bezieht. Die Frage, ob für eine rechtliche Unterscheidung ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist, kann zu verschiedenen Zeiten verschieden beantwortet werden, je nach den herrschenden Anschauungen und Zeitverhältnissen. Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen dieser Grundsätze und des Willkürverbotes ein weiter Spielraum der Gestaltungsfreiheit (BGE 114 Ia 323 E 3a; BGE 111 Ia 91 E 3a).
Auszugehen ist vom eigentlichen Leitgedanken der Vorlage über den Ausgleich der Familienlasten von 1959, welchen der Regierungsrat in seiner Botschaft damals wie folgt umriss (KRV 1959, S. 288): "Anpassung des Einkommens des Arbeitnehmers mit Familienlasten an jenes des Arbeitnehmers ohne solche Lasten".
Das KZG knüpft für das Entstehen sowie das Erlöschen des Anspruchs auf Kinderzulagen am Lohnanspruch des Arbeitnehmers an (§ 5 Abs. 1 lit. a KZG) und verweist in § 1 Abs. 2 des Gesetzes bezüglich des Begriffs des Arbeitnehmers ausdrücklich auf das AHVG. Als Arbeitnehmer gemäss KZG gelten also Personen, die nach dem AHVG als solche betrachtet werden. Damit fallen alle Personen unter den Begriff des Arbeitnehmers gemäss KZG, welche massgebenden Lohn im Sinne des AHVG erzielen. Als massgebender Lohn gilt nach Art. 5 Abs. 2 AHVG jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit.
Unter diesen Umständen lässt sich nicht rechtfertigen, dass Personen im Hinblick auf ihren Anspruch auf Kinderzulagen unterschiedlich behandelt werden, je nachdem, ob sie im Betrieb des Ehegatten mitarbeiten oder bei einem Dritten als Arbeitnehmer tätig sind. Wer als Arbeitnehmer gemäss KZG tätig ist und damit massgebenden Lohn im Sinne des AHVG bezieht, hat Anspruch auf Kinderzulagen, unabhängig davon, ob es sich beim Arbeitgeber um den Ehegatten oder einen Dritten handelt.
Wenn nur die Erzielung von massgebendem Lohn im Sinne von Art. 5 Abs. 2 AHVG Anspruch auf Kinderzulagen verleiht, besteht kaum die Gefahr des Missbrauchs. Denn die Ausrichtung von AHV-pflichtigem Lohn als Voraussetzung für die Inanspruchnahme von Kinderzulagen ist - beispielsweise anhand der AHV-Abrechnung - leicht zu überprüfen. Die blosse Behauptung, dass dem im Betrieb mitarbeitenden Ehegatten Lohn ausgerichtet wird, begründet deshalb weiterhin keinen Anspruch auf Kinderzulagen, sofern für diese Tätigkeit nicht nachweislich Sozialversicherungsbeiträge abgerechnet werden. Mit der Durchführung von Arbeitgeberkontrollen (§ 21 Abs. 2 KZG) lässt sich ebenfalls feststellen, ob und in welcher Höhe dem im Betrieb mitarbeitenden Ehegatten Entgelte ausbezahlt werden, welche als massgebender Lohn zu qualifizieren sind.
§ 2 lit. b KZG verstösst damit insofern gegen das Rechtsgleichheitsgebot von Art. 4 Abs. 1 BV und ist nicht anwendbar, als auch im Betrieb des Ehegatten mitarbeitende Personen, die massgebenden Lohn im Sinne von Art. 5 Abs. 2 AHVG erzielen, vom Anspruch auf Kinderzulagen ausgeschlossen werden. Demnach bleibt festzustellen, dass die Bestimmung von § 2 lit. b KZG insgesamt überflüssig (geworden) ist. Denn wer keinen massgebenden Lohn im Sinne des AHVG erzielt, und dies bezieht sich auch auf im Betrieb des Ehegatten mitarbeitende Personen, gilt ohnehin nicht als Arbeitnehmer gemäss KZG und hat bereits aus diesem Grunde keinen Anspruch auf Kinderzulagen. (...)
3. c) Nach dem Gesagten fallen - in Abweichung von § 2 lit. b KZG - Arbeitgeber mitarbeitender Ehegatten auch unter das solothurnische Kinderzulagengesetz, sofern die Ehegatten massgebenden Lohn im Sinne von Art. 5 Abs. 2 AHVG erzielen. Damit sind diese Arbeitgeber selbstverständlich auch beitragspflichtig im Sinne von § 24 Abs. 1 KZG. Voraussetzung dafür, dass die Beschwerdeführerin ab 1.1.1992 Kinderzulagen beziehen kann, ist demnach, dass deren Ehemann und Arbeitgeber für die entsprechende Zeit auch entsprechende Beiträge bezahlt (...).
Versicherungsgericht, Urteil vom 23. Juni 1997